018-096/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-008/17; Rekonstrukcija ceste in ureditev kolesarskega pasu ob cesti R2-442/1319 od naselja Dobrovnik do naselja Kamovci«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GMW, gradbeništvo, mehanizacija Weindorfer, d. o. o., Turjanci 26, Radenci (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 6. 2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 3. 5. 2017, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 17. 1. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN000260/2017-B01. Dne 18. 4. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 43001-329/2016/15 412 z dne 13. 4. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil ponudniku Pomgrad, d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka, ker je ugotovil, da vlagatelj ni izpolnil referenčnega pogoja in zato ni izkazal zahtevane tehnične usposobljenosti za izvedbo naročila.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 3. 5. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel označiti za nedopustno, temveč bi mu moral priznati tehnično sposobnost za izvedbo naročila in mu kot najugodnejšemu ponudniku dodeliti naročilo. Iz odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik ugotovil, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja referenčnega posla novogradnje ali rekonstrukcije javne ceste v dolžini 1000 m, kot je bilo to navedeno v razpisni dokumentaciji, kjer je bilo določeno, da lahko posel, za katerega se zahteva referenca, prevzame le tisti, ki predloži referenco in ki ima ob oddaji ponudbe zagotovljene tudi vse potrebne zmogljivosti za izvedbo. Kot navaja vlagatelj, je naročnik referenčni pogoj razlagal tako, da morajo v primeru skupne ponudbe referenčni pogoj izpolnjevati vsi sodelujoči, ki bodo prevzeli del posla. Vlagatelj se s tako razlago ne strinja, saj nasprotuje temeljnim načelom javnega naročanja in onemogoča predložitev skupnih ponudb, nasprotuje pa tudi določilom iz razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil, da lahko pogoje izpolni več gospodarskih subjektov skupaj. Naročnik je neupravičeno omejil konkurenco in ustvaril razlikovanje med ponudniki, saj v primeru oddaje samostojne ponudbe zadošča ena referenca, v primeru oddaje skupne ponudbe pa mora referenčni pogoj izpolniti vsak sodelujoči, ki prevzema del posla. Naročnik nima upravičenih objektivnih razlogov, da bi morali ponudniki v skupnih ponudbah izpolnjevati bistveno bolj zahtevne pogoje kot ponudniki, ki nastopajo samostojno, takšna razlaga pa je tudi v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj citira referenčni pogoj iz točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe, v skladu s katerim je naročnik zahteval izkazovanje novogradnje ali rekonstrukcije javne ceste v dolžini 1000 m in širini 6 m, ki zajema zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje ter prometno opremo in signalizacijo. Po mnenju vlagatelja je naročnik z referenčnim pogojem dopustil izkazovanje pogoja z eno referenco ali z več referencami, ki jih lahko predloži ponudnik ali sodelujoči subjekt v ponudbi. Vlagatelj je v ponudbi navedel dva referenčna posla. Prvi je bil gradnja obvoznice Ilirska Bistrica, pri kateri gre za novogradnjo javne ceste v dolžini 2.439 m in širini več kot 6 m, izvedena pa so bila zemeljska dela, voziščne konstrukcije, premostitveni objekt, odvodnjavanje, prometna oprema in prometna signalizacija ter protihrupni ukrepi, posel pa je izvedel partner. Druga referenca se je nanašala na gradnjo doma za medgeneracijsko druženje Boračova, pri kateri gre za rekonstrukcijo ceste v dolžini 485 m in širini 6,2 m, kjer so bila izvedena preddela, zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometna oprema in javna razsvetljava, posel pa je izvedel vodilni partner. Predloženi referenci celo presegata referenčni pogoj, saj je skupna dolžina referenc skoraj dvakrat daljša od minimalne zahtevane, poleg tega pa so bila izvedena tudi druga dela. Po mnenju vlagatelja je izpolnjena tudi zahteva iz točke 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe, kjer je naročnik zahteval, da lahko posel, za katerega se zahteva referenca, prevzame le tisti, ki predloži referenco, in sicer tudi v primeru, če bi upoštevali, da mora posamezni partner izkazati sorazmerno usposobljenost glede na celoten obseg posla, ki ga prevzema. Vodilni partner prevzema 48 % posla in je, ob upoštevanju dolžine referenčnega posla 485 m, izkazal usposobljenost za 48,5 % zahtevane reference, partner, ki prevzema 52 % posla, pa bistveno presega zahteve. Nepravilna je razlaga naročnika, da bi v primeru skupnega nastopa vsak partner moral izpolniti referenčni posel v celoti, saj taka razlaga ne izhaja iz razpisne dokumentacije in bi bila tudi nezakonita. Vlagatelj meni, da je naročnik tako razlago uporabil le zato, da je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, na to pa kaže tudi njegovo ravnanje, ko je vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, ki pa ni bila vezana na izpolnjevanje pogoja iz točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe. Naročnik očitno vlagateljeve ponudbe takrat še ni obravnaval kot nedopustno, ker pa je vlagatelj ponudbo dopolnil v skladu s pozivom, je naročnik moral najti nov izključitveni razlog. Vlagatelj opozarja, da ga naročnik tudi ni pozival k spremembi ali dopolnitvi ponudbe v delu, ki se nanaša na reference, kar pa bi moral storiti. Vlagatelj na koncu opozarja še na prakso Državne revizijske komisije, da nejasne določbe razpisne dokumentacije ne morejo iti na škodo ponudniku, in da mora naročnik določiti jasne in nedvoumne pogoje. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 15. 5. 2017 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi navaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo pravilno ocenil kot nedopustno, zato predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 23. 5. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je ponudbo vlagatelja ocenil kot nedopustno, ker sta v njej izvedbo rekonstrukcije ceste, vključno z vsemi opravili, ki so našteta v referenčnem pogoju, prevzela vodilni partner in partner in bi posledično morala pogoj izpolnjevati oba. Pri pregledu ponudbe je naročnik ugotovil, da vodilni partner referenčnega pogoja ni izpolnil, saj dolžina izvedene ceste ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Zahteva, da mora referenčni pogoj izpolnjevati vsak izmed sodelujočih, ki v poslu prevzema eno od naštetih opravil (zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo in prometno signalizacijo), po mnenju naročnika ne pomeni razlikovanja med samostojnimi in skupnimi ponudniki, saj so pogoji za vse enaki. Naročnik opozarja, da je v njegovi domeni, da določi, na kakšen način morajo reference izkazovati sodelujoči v ponudbi, saj on nosi vsa tveganja glede kvalitetne izvedbe posla. V konkretnem primeru je naročnik sledil cilju, da naj dela izvajajo samo gospodarski subjekti, ki so jih v preteklosti že izvajali in je s tem zagotovljeno, da del ne bo izvajal subjekt, ki sploh nima primernih izkušenj. Situacija, v kateri dva subjekta prevzameta približno polovico del, pri čemer je tovrstna dela do takrat izvajal le en subjekt, naročniku ne zagotavlja usposobljenosti za izvedbo del. Iz točke 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe izhaja, da lahko gospodarski subjekt v ponudbi nastopi kot samostojni ponudnik, glavni izvajalec, vodilni partner, partner ali podizvajalec, posel, za katerega se zahteva referenca, pa lahko prevzame le tisti, ki predloži to referenco in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne zmogljivosti za izvedbo posla. Iz navedenega je jasno, navaja naročnik, da mora vsak gospodarski subjekt, ki v poslu prevzame opravila pri rekonstrukciji ceste (zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo ali prometno signalizacijo), izkazati izpolnjevanje referenčnega posla novogradnje ali rekonstrukcije ceste v dolžini 1000 m, širine 6 m, ki zajema vsa opravila, našteta v referenčnem pogoju. Tega se je zavedal tudi vlagatelj, saj je predložil dve referenčni potrdili, pri čemer je bilo eno neustrezno. Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljevo razlago, da točka 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe dopušča izkazovanje pogoja z več referencami, saj je bilo v točki 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe določeno, da mora vsak gospodarski subjekt, ki v poslu prevzema eno od navedenih opravil, izkazati izpolnjevanje referenčnega posla novogradnje ali rekonstrukcije javne ceste v dolžini 1000 m, kot je to zapisano v točki 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe, torej v ponudbi vlagatelja tako vodilni partner kot tudi partner. Navedba vlagatelja, da že ena predložena referenca zadostuje, dve pa celo bistveno presegata referenčno zahtevo, je zato po mnenju naročnika brezpredmetna, saj je bil pogoj jasen in nedvoumen. Pogoj ne more biti izpolnjen tudi na način, da bi upoštevali, da mora posamezen partner izkazati sorazmerno usposobljenost glede na celoten obseg posla, saj takšna razlaga ne izhaja iz določil točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe v povezavi s točko 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe. Pogoj ni izpolnjen, če partnerji zgolj kumulativno izkazujejo referenčni posel, kadar dolžina ceste posameznega partnerja ne dosega 1000 m. Naročnik je v okviru točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe referenčno potrdilo zahteval le za določena dela, in sicer samo v okviru sklopa del na cesti, t. j. za zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo in prometno signalizacijo. Poleg teh del obstajajo tudi druga, za katera ponudniku ni treba izkazovati reference, kot npr. preddela, tuje storitve, ureditve kolesarskih poti. Dela, za katera naročnik ni zahteval posebnega izkaza referenc, predstavljajo pretežni del vrednosti naročila. Po pregledu vlagateljeve ponudbe je naročnik ugotovil, da je vodilni partner v okviru postavk »Cesta I. faza« in »Cesta II. faza« prevzel del zemeljskih del, del voziščne konstrukcije, del odvodnjavanja, del prometne opreme in del signalizacije v skupnem obsegu 48 %. Iz tega je razvidno, da je vodilni partner prevzel dela, za katera je potrebno glede na točko 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe izkazati ustrezno referenco. Iz vlagateljeve ponudbe ni bilo mogoče ugotoviti, katera dela bo izvajal posamezni partner, zato je naročnik vlagatelja pozval k pojasnilom. Iz prejetih pojasnil izhaja, da bo vodilni partner prevzel tudi dela na sklopu rekonstrukcije ceste, za katera pa je treba predložiti referenčno potrdilo. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da bi ga moral naročnik pozvati k predložitvi novih referenc, naročnik navaja, da se v razpisni dokumentaciji ni zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, temveč si je le pridržal pravico, da bo zahteval dodatna dokazila ali pojasnila k že predloženim dokumentom. Ob tem je v razpisni dokumentaciji tudi določil, da bo lahko od ponudnika zahteval odpravo pomanjkljivosti, vendar pa je prepovedal dodajanje ali menjavo nominiranih kadrov in listin za priznanje usposobljenosti, kot so reference. Dodajanje referenc je bilo torej nedopustno, naročnik pa mora ravnati v skladu s pogoji, ki jih sam določi. Naročnik zaključuje, da razpisna dokumentacija ni bila nejasna, saj je bil referenčni pogoj nedvoumen, če pa je vlagatelj menil drugače, bi lahko naročniku pravočasno zastavil vprašanje, česar pa ni storil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 26. 5. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka, in sicer zaradi ugotovitve, da vlagatelj ni predložil ustreznih referenc za izkazovanje tehnične in strokovne sposobnosti.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je predložena pravočasno,
- za ponudnika ne obstajajo razlogi za izključitev (75. člen ZJN-3),
- ponudnik izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3),
- ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila,
- v zvezi s ponudbo ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija,
- ponudba ni neobičajno nizka,
- ponudba ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost med drugim predloži:

- seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oz. možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pogoje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, določil v poglavju 3.2.3 Navodil za pripravo ponudbe (Tehnična in strokovna sposobnost), v katerem je v točki 3.2.3.4 določil:

»Izkazane morajo biti naslednje reference ponudnika oziroma sodelujočih gospodarskih subjektov iz obdobja zadnjih deset let pred rokom za oddajo ponudb:

novogradnja ali rekonstrukcija javne ceste v dolžini 1000 m, širine 6 m, ki zajema:
- zemeljska dela
- voziščne konstrukcije
- odvodnjavanje
- prometno opremo in prometno signalizacijo.

dokazilo: Referenca gospodarskega subjekta, vsebinsko skladna s predlogo in ESPD za ponudnika
opombe: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo,…) o uspešni izvedbi referenčnega posla.«

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, v ponudbi nastopata dva partnerja, in sicer družba GMW, d. o. o., kot vodilni partner, ter družba GP Krk, d. d., kot partner. Za vodilnega partnerja je iz obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu« razvidno, da bo prevzel naslednje postavke: cesta – 1. faza, kolesarski pas – 1. faza, cesta – 2. faza in kolesarski pas – 2. faza, v okviru teh postavk pa bo izvedel zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo in signalizacijo, in sicer v deležu 48 %. Povsem enako je v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« navedeno tudi za partnerja, le da naj bi ta prevzel v izvedbo 52 % delež del. Kot je nadalje razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je vodilni partner predložil referenco, ki se nanaša na rekonstrukcijo Boračevske ceste v dolžini 485 metrov in širini 6,2 metra, v okviru katere so bila izvedena preddela, zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, oprema in javna razsvetljava. Njegov partner pa je predložil referenco, ki se nanaša na izgradnjo obvoznice Ilirska Bistrica v dolžini 2.439 metrov, v okviru katere so bila izvedena zemeljska dela, voziščne konstrukcije, premostitveni objekti, odvodnjavanje, prometna oprema in prometna signalizacija ter protihrupni ukrepi.

V zvezi z vprašanjem, ali je vlagatelj s predloženima referencama izpolnil referenčni pogoj iz točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe, je treba pravzaprav ugotoviti, da gre za spor glede razlage referenčnega pogoja v primeru, kadar ponudnik predloži skupno ponudbo z več partnerji. Gre za spor glede vprašanja, ali mora v primeru partnerske ponudbe vsak izmed subjektov, ki prevzema katerakoli v referenčnem pogoju navedena dela pri rekonstrukciji ceste, predložiti referenco v celotnem obsegu, ki zajema vse posamezne postavke del in ki izpolnjuje tudi zahteve glede dolžine in širine referenčnega objekta, ali pa je dopustno tudi kumulativno izkazovanje sposobnosti.

Naročnik se pri razlagi referenčnega pogoja, v skladu s katero mora v primeru partnerske ponudbe vsak izmed subjektov, ki prevzema katerakoli v referenčnem pogoju navedena dela pri rekonstrukciji ceste, predložiti referenco v celotnem obsegu, ki zajema vse posamezne postavke del in ki izpolnjuje tudi zahteve glede dolžine in širine referenčnega objekta, sklicuje na točko 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe, v kateri je med drugim zapisal:

»Gospodarski subjekt lahko v ponudbi nastopi kot samostojni ponudnik, kot glavni izvajalec, kot vodilni partner v skupni ponudbi, kot partner v skupni ponudbi, kot podizvajalec.
Posel, za katerega se zahteva referenca lahko prevzame le tisti, ki predloži to referenco in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene tudi vse potrebne kadrovske in tehnične zmogljivosti za izvedbo. Gospodarski subjekt mora prevzeti posel, za katerega se zahteva referenca obvezno navesti v listini »Podatki o gospodarskem subjektu«.«

Na podlagi preučitve določb razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v referenčnem pogoju zahteval izkazovanje referenčnega posla, katerega vsebina je bila novogradnja ali rekonstrukcija javne ceste. Da bi referenčna novogradnja ali rekonstrukcija javne ceste ustrezala naročnikovim zahtevam, je morala izpolnjevati dva kriterija. Prvi se je nanašal na posamezne postavke, ki so morale biti izvedene pri rekonstrukciji ali novogradnji ceste: zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometna oprema in prometna signalizacija. Drugi se je nanašal na dolžino in širino referenčne ceste: dolga je morala biti (vsaj) 1000 metrov, široka pa (vsaj) 6 metrov. V zvezi z vprašanjem, na kakšen način morajo reference izkazovati partnerji v skupni ponudbi (ali mora vsak izmed partnerjev predložiti celotno referenco ali pa je dopustna kumulacija manjših referenčnih rekonstrukcij cest), se je treba strinjati z naročnikom, da iz točke 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe izhaja, da lahko posel, za katerega se zahteva referenca, prevzame le tisti, ki predloži referenco. Ker se zahtevana referenca nanaša na posel novogradnje ali rekonstrukcije javne ceste v dolžini 1000 metrov in širini 6 metrov, ki obsega zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo in prometno signalizacijo, je treba slediti naročniku, ki navaja, da določba točke 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe zahteva, da mora vsak gospodarski subjekt, ki v poslu prevzame opravila pri rekonstrukciji ceste (zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo ali prometno signalizacijo), izkazati izpolnjevanje referenčnega posla novogradnje ali rekonstrukcije ceste v dolžini 1000 metrov in širini 6 metrov, ki zajema vsa našteta opravila, kot so bila navedena v točki 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe. Z drugimi besedami: iz točke 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe je razvidno, da lahko le tisti subjekt, ki predloži referenco, kot je zahtevana v točki 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe, v ponudbi prevzame tista dela, ki se nanašajo na vsebino reference – to pa so zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometna oprema in prometna signalizacija pri postavki rekonstrukcije ceste. Če torej subjekt v ponudbi prevzame katerokoli navedeno postavko v okviru rekonstrukcije ceste, lahko to stori le v primeru, če tudi izkaže referenco v vsebini, kot je zahtevana v točki 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe, in sicer tako glede vsebine postavk kot tudi glede dolžine in širine ceste. Če posamezen subjekt v skupni ponudbi s takšno referenco ne razpolaga, navedenih del pri rekonstrukciji ceste v ponudbi ne more prevzeti, lahko pa prevzame druge postavke, ki se ne nanašajo na zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo in prometno signalizacijo pri rekonstrukciji ceste, temveč na druge postavke predmetnega javnega naročila (kot navaja naročnik, so to preddela, tuje storitve in ureditve kolesarskih poti, ki obsegajo več kot polovico predmetnega javnega naročila).

Kot je bilo že ugotovljeno, sta oba partnerja v vlagateljevi ponudbi prevzela tako dela na cesti kot tudi dela na kolesarskem pasu, pri čemer sta oba pri delih na rekonstrukciji ceste prevzela zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo in signalizacijo. Navedeno dejstvo izhaja tako iz vlagateljeve ponudbe oz. iz obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu« kot tudi iz dopolnitve ponudbe z dne 16. 3. 2017, v kateri je vlagatelj natančneje specificiral prevzeta dela oz. delitev del med partnerjema. Iz ponudbe in njene dopolnitve je torej razvidno, da vodilni partner v vlagateljevi ponudbi, družba GMW, d. o. o., prevzema dela na rekonstrukciji ceste (cesta I. faza in cesta II. faza) in da v okviru rekonstrukcije ceste prevzema tudi postavke, za katere je naročnik zahteval izkazovanje reference v vsebini, kot izhaja iz v točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe. Ker je (kot je bilo prav tako že ugotovljeno) vodilni partner, družba GMW, d. o. o., v ponudbi predložil referenco, iz katere je razvidno, da je izvedel rekonstrukcijo ceste v dolžini 485 metrov, je treba ugotoviti, da s tem ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja glede dolžine referenčnega objekta, kot je bil določen v točki 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe v povezavi s točko 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnikova razlaga oz. uporaba določbe iz točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in 10. členom ZJN-3, saj naj bi od skupnih ponudnikov zahtevala izpolnjevanje strožjih pogojev. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZJN-3 v četrtem in petem odstavku 10. člena določa, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi zahteve v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ali tehnično in strokovno sposobnostjo, ki jih morajo izpolnjevati skupine gospodarskih subjektov, če je to sorazmerno in upravičeno iz objektivnih razlogov, pri čemer pa morajo biti kakršni koli pogoji za izvedbo javnega naročila, ki jih morajo izpolnjevati take skupine gospodarskih subjektov in ki so drugačni od tistih, ki veljajo za posamezne udeležence v postopku naročanja, sorazmerni in upravičeni iz objektivnih razlogov. Kot izhaja tudi iz sodb Sodišča EU št. C‑324/14, Partner Apelski Dariusz, in št. C-387/14, Esaprojekt Sp. z.o.o., lahko naročnik v določenih primerih, kadar gre za specifične gradnje, ki zahtevajo določeno zmogljivost, ki je ni mogoče doseči s kopičenjem manjših zmogljivosti več gospodarskih subjektov, zahteva, da minimalno stopnjo zadevne zmogljivosti doseže en sam gospodarski subjekt ali omejeno število gospodarskih subjektov, če bi bila ta zahteva povezana in sorazmerna s predmetom zadevnega javnega naročila. Naročnik torej ima podlago v pravilih javnega naročanja, da za skupine gospodarskih subjektov določi posebne zahteve, tudi glede izpolnjevanja tehnične in strokovne usposobljenosti, pri čemer pa je treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali obstajajo objektivno utemeljene okoliščine za določitev takih posebnih zahtev. Vendar pa vprašanje, ali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo naročnikovo zahtevo iz točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe v povezavi s točko 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe, ne more biti predmet presoje v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, po izdaji odločitve o oddaji naročila. Takšno vprašanje bi lahko bilo predmet presoje le v primeru, če bi bilo postavljeno pravočasno, torej v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb (peti odstavek 5. člena ZPVPJN in četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). V predmetnem postopku pravnega varstva je glede na fazo vložitve zahtevka za revizijo tako možna le presoja, ali je naročnik določbo razpisne dokumentacije pri ocenjevanju ponudb uporabil na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Ker, kot je bilo že zapisano, iz točke 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe izhaja, da mora referenco, kot je bila zahtevana v točki 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe, predložiti tisti gospodarski subjekt, ki v ponudbi prevzema zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, prometno opremo in prometno signalizacijo pri rekonstrukciji ceste, vodilni partner v vlagateljevi ponudbi pa takšne reference kljub tovrstnim prevzetim delom ni predložil, njegova ponudba ni skladna s pogojem, določenim v razpisni dokumentaciji, in kot takšna ne more biti dopustna.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da bi ga moral naročnik v primeru, če je njegove reference ocenil za neustrezne, pozvati k dopolnitvi ponudbe, česar pa ni storil. Kot navaja vlagatelj, ga je naročnik pozval le k dopolnitvi, ki pa ni bila vezana na izpolnjevanje pogoja iz točke 3.2.3.4 Navodil za pripravo ponudbe, in ker je vlagatelj ponudbo dopolnil v skladu s pozivom, je naročnik moral najti nov izključitveni razlog, ne da bi ga pozval k spremembi ponudbe.

V zvezi s temi revizijskimi navedbami je treba pojasniti, da peti odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 do določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.

Iz dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3 je razvidno, da je možnost dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudbe odvisna od naročnika – naročnik namreč v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da ponudnik predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Glede na dikcijo zakona naročnik ni dolžan ponudnikom omogočiti dopolnjevanja, poprave oz. pojasnjevanja ponudbe, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN-3. Poprava oz. dopolnitev podatkov v ponudbi je torej v določenem obsegu možna, naročnik pa mora pri diskrecijski presoji v zvezi z dopustitvijo dopolnjevanja ponudbe (kar izhaja iz dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3) ravnati pregledno ter do vseh ponudnikov enakopravno, zlasti pa se mora pri tem strogo držati pravil, ki jih je sam vnaprej določil v razpisni dokumentaciji.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v točki 2.9 Navodil za pripravo ponudbe med drugim določil:

»Naročnik lahko skladno z zakonom od ponudnika zahteva odpravo pomanjkljivosti v predloženih listinah, soglasje k odpravi računskih napak ter pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila za navedbe, katerih ne more preveriti iz drugih dostopnih virov. Dodajanje ali menjanje nominiranih kadrov ali listin za priznanje usposobljenosti, kot so reference in druge zahtevane listine ni dopustno. Ponudba se zavrne kot nedopustna, če ponudnik v določenem roku ne odpravi pomanjkljivosti oziroma ne predloži ustreznih pojasnil ali dodatnih dokazil.«

Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da naročnik ni predvidel zamenjave morebitnih neustreznih referenc oz. da je možnost takšne zamenjave izrecno izključil. Ker se mora naročnik držati pravil, ki jih je sam določil v razpisni dokumentaciji, je treba ugotoviti, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila že ob upoštevanju določbe 2.9 Navodil za pripravo ponudbe ni bilo nobene podlage za pozivanje vlagatelja, naj dopolni oz. zamenja neustrezno referenco, ki jo je v ponudbi predložil vodilni partner v vlagateljevi ponudbi.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 19. 6. 2017

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška 19, 1000 Ljubljana
- Weindorfer, d. o. o., Turjanci 26, Radenci
- Pomgrad, d. d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve

Natisni stran