018-071/2017 Dom upokojencev Ptuj

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sukcesivna dobava higienskega materiala, okolju prijaznih pralnih in čistilnih sredstev, okolju prijazne papirne galanterije in izdelkov za osebno higieno za potrebe Doma upokojencev Ptuj«, v sklopu 2: Okolju prijazna pralna in čistilna sredstva, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj KIMI d.o.o., Planjava 1, Trzin, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dom upokojencev Ptuj, Volkmerjeva cesta 10, Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 5. 2017

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, številka JN0003/2016-0038, z dne 23. 2. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.853,97 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Obvestilo o javnem naročilu »Sukcesivna dobava higienskega materiala, okolju prijaznih pralnih in čistilnih sredstev, okolju prijazne papirne galanterije in izdelkov za osebno higieno za potrebe Doma upokojencev Ptuj«, ki se oddaja po odprtem postopku je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 1. 7. 2016, pod št. objave JN003324/2016-B01 (popravek objavljen dne 7. 7. 2016, pod št. objave JN003324/2016-K01, ter dne 14. 7. 2016, pod št. objave JN003324/2016-K02) in v Uradnem listu EU dne 2. 7. 2016, pod številko objave 2016/S 126-224918 (popravek objavljen dne 8. 7. 2016, pod št. objave 2016/S 130-232759, ter dne 15. 7. 2016, pod št. objave 2016/S 135-242530).

Dne 21. 9. 2016 je naročnik sprejel dokument, št. JN0003/2016-0020, poimenovan »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila z dne 21. 9. 2016), s katerim je javno naročilo v sklopu 2: »Okolju prijazna pralna in čistilna sredstva« oddal vlagatelju. Odločitev je bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 22. 9. 2016, pod št. objave JN003324/2016-ODL01.

Dne 23. 9. 2016 je naročnik od ponudnika INTER KOOP d.o.o., Zrkovska cesta 97, Maribor (v nadaljevanju izbrani ponudnik) prejel zahtevo za vpogled v dokumentacijo o oddanem javnem naročilu. Vpogled je omogočil dne 27. 9. 2016, potek pa dokumentiral z zapisnikom.

Naročnik je na podlagi šestega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) dne 3. 10. 2016 objavil razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 21. 9. 2016 za sklop 2, postopek pa vrnil v stopnjo ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb.

Naročnik je dne 23. 2. 2017 sprejel dokument, št. JN0003/2016-0038 »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA« (v nadaljevanju: izpodbijana odločitev o oddaji naročila), s katerim je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno iz razloga, ker ni ponudil ustrezne zahtevane embalaže, preko portala javnih naročil pa »[…] v nobenem odgovoru ni dovolil, da lahko ponudnik spremeni embalažo (formo), je pa naročnik dovolil spremembo velikosti«. Odločitev je utemeljil z ugotovitvijo, da mu je vlagatelj artikle pod št. 10., 11., 12., 13. in 16. iz dokumenta »2 – OKOLJU PRIJAZNA PRALNA IN ČISTILNA SREDSTVA – DOM PTUJ« (v nadaljevanju: ponudbeni predračun), potem ko ga je pozval k posredovanju vzorcev, ponudil v neustrezni embalaži, t.j. v plastenkah namesto v zahtevanih vrečkah, saj je predvidel stenski sistem avtomatskega doziranja.

Zoper izpodbijano odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 9. 3. 2017, vložil zahtevek za revizijo. Predlagal je razveljavitev izpodbijane odločitve o oddaji naročila, ter povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Uvodoma je navedel, da je naročnik v ponudbenem predračunu (kot delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) postavil zahtevo, da morajo ponudniki poleg čistilnih sredstev brezplačno zagotoviti tudi nove stenske dozirne sisteme, namenjene avtomatskemu doziranju čistilnih sredstev in njihovemu mešanju z vodo. Naročnik je preko portala javnih naročil dne 26. 7. 2017 ob 16.02 uri zahtevo glede stenskih dozirnih sistemov potrdil, ter spremenil svoje prvotne strokovne zahteve glede embalaže do te mere, da se zagotovi kompatibilnost ponujenih izdelkov s ponujenim dozirnim sistemom. Pojasnil je, da je embalaža v vrečkah vezana na točno določen tip dozirnega sistema proizvajalca Ecolab, ki pri javnem naročilu morda sploh ne bo sodeloval. V nadaljevanju je navedel, da je naročnik z odgovorom, objavljenim na portalu dne 26. 7. 2016 ob 15.55 uri, očitno odstopil od prvotne zahteve iz ponudbenega predračuna, saj glede spornih artiklov ni več vztrajal pri vrečkah kot embalaži iz razloga, ker njegova pojasnila glede forme embalaže ne vsebujejo nobenih omejitev, pač pa je omejitev zgolj glede količine (oz. litrov). V kolikor bi naročnik vztrajal pri embalaži v obliki vrečke, bi bil zaradi uporabljene enotne terminologije v svojih odgovorih to dolžan izpostaviti pri vsaki spremembi pakiranja, prav tako pa bi s tako postavljeno zahtevo brez razloga in ugotovljenih konkurenčnih prednosti protipravno dajal prednost ponudniku, ki za razliko od vlagatelja razpolaga z embalažo v vrečkah. Ker je naročnik z odgovorom preko portala od diskriminatorne zahteve glede točno določenega volumna in tipa embalaže odstopil in omogočil oddajo ponudb širšemu krogu ponudnikov, ni prejel zahtevka za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije. Tak zaključek potrjuje tudi naročnikov odgovor z dne 26. 7. 2017 ob 15.45 uri, v katerem vrečk kot embalaže ni več omenjal, prav tako pa je z odgovorom, objavljenim na portalu dne 26. 7. 2016 ob 10.49 uri, ohranil prvotno zahtevo po sredstvu v embalaži z razpršilom, česar pa pri spornih artiklih, kjer je prvotno zahteval embalažo v obliki vrečke, ni storil. Sklepno je navedel, da je naročnik s svojimi odgovori na portalu javnih naročil spremenil in dopolnil razpisno dokumentacijo, vlagatelj pa je v takšne spremembe in dopolnitve zaupal. Vlagatelj opozarja na prakso Državne revizijske komisije, v skladu s katero se nejasnih določil razpisne dokumentacije ne sme razlagati v škodo ponudnikov, od njih pa zahtevati več ali drugače kot je od njih terjala vnaprej pripravljena razpisna dokumentacija.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 20. 3. 2017 izjasnil o zahtevku za revizijo. Meni, da je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3, ko je pri vlagatelju ugotovil neizpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije glede zahtevane embalaže, ter oporeka navedbam vlagateljevega razumevanja naročnikovih odgovorov in pojasnil preko portala javnih naročil. Ob tem je navedel tudi, zakaj je naročnikovo vztrajanje pri vrečkah kot vrsti embalaže smiselno. Izbrani ponudnik je priglasil še stroške, nastale zaradi izjasnitve.

Naročnik je s sklepom, št. JN0003/2016-0041 z dne 5. 4. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, ter zavrnil zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov. Uvodoma je navedel, da je pri izpostavljenih artiklih nesporno zahteval vrečke, kot tudi, da v okviru objave dodatnih informacij in odgovorov na zastavljena vprašanja te zahteve ni spreminjal, prav tako pa v zvezi z zahtevo glede vrste embalaže na portalu javnih naročil ni bilo zastavljenega nobenega vprašanja. Pritrdil je vlagatelju, da je pri artiklih v sklopu 2 (v odgovorih preko portala javnih naročil) dopustil razumna odstopanja v velikosti embalaže ter odstopanja v tehničnih karakteristikah glede vrednosti pH in drugačnega barvnega kodiranja, ne pa tudi glede vrste embalaže, saj je ravno pri teh kot bistveno zahtevo konkretno določil vrsto embalaže, za razliko od ostalih artiklov, kjer tega ni zahteval. Citiral je zahteve iz ponudbenega predračuna ter izpostavil, da popravka tega dokumenta, s katerim bi v fazi objave javnega naročila na portalu javnih naročil posamezne zahteve umikal, dopolnjeval ali kako drugače spreminjal, ni objavil, zaradi česar je potrebno upoštevati zahteve iz prvotno objavljenega ponudbenega predračuna. Dobava novih stenskih dozirnih sistemov in zagotavljanje njihovega rednega servisiranja in vzdrževanja je zgolj ena izmed postavk predmeta naročila, ki pa ni v izrecni povezavi z določeno in z odgovori preko portala javnih naročil nespremenjeno vrsto embalaže artiklov, t.j. vrečk. Glede sprememb zahtevane vrste embalaže je navedel, da sta se dne 26. 7. 2016 ob 16.02 uri objavljeno vprašanje, kot tudi njegov odgovor, nanašala zgolj na velikost embalaže. Glede očitkov, da stenske dozirne sisteme z vrečkami kot vrsto embalaže zagotavlja le proizvajalec Ecolab pa, da so poleg tega proizvajalca na trgu tudi mnogi drugi, pri čemer se je skliceval na navedbe izbranega ponudnika, takšno embalažo pa je ponudil tudi tretji ponudnik. Iz jasno in nedvoumno zastavljenega vprašanja in odgovora glede spornih artiklov, objavljenih dne 26. 7. 2016 ob 10.49 uri, izhaja ugotovitev, da se nanašata izključno na velikost pakiranja in zahtevano barvno kodo. Enako stališče je naročnik zavzel tudi glede vprašanja in odgovora, objavljenih dne 26. 7. 2016 ob 15.55 uri, ko je podal dodatna pojasnila k že podanemu odgovoru, objavljenemu dne 26. 7. 2016 ob 10.49 uri, pri čemer je ponovil dovoljeno spremembo glede velikosti embalaže, dodal pa še spremembo glede okvirne letne količine. Zavrnil je navedbe, da bi moral – v kolikor bi vztrajal pri vrečkah kot zahtevani vrsti embalaže – to navesti v svojih pojasnilih na portalu javnih naročil in izpostaviti pri vsaki spremembi pakiranja. Naročnik ob tem dodaja, da vsebina razpisne dokumentacije ni predmet revizijskega zahtevka, zaradi česar se v meritorno obravnavo vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, ni spuščal oziroma je vlagatelj v okviru predmetnega spora v tem delu prekludiran. Glede nejasnih določb razpisne dokumentacije meni, da zahteva glede vrste embalaže pri artiklih v sklopu 2 ni nejasna, saj je iz ponudbenega računa evidentno razvidna zahteva po vrečki.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 12. 4. 2017 opredelil do naročnikovih trditev in dodatno pojasnil revizijske navedbe, pri katerih vztraja.

Naročnik je dne 13. 4. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v odločanje odstopil vso dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, ter proučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe kot nedopustne zaradi neizpolnjevanja tehničnih zahtev glede ponujenega blaga iz ponudbenega predračuna, konkretno glede vrste embalaže za čistilna sredstva, ki se jo vstavi v stenske dozirne sisteme.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v razpisni dokumentaciji, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

– ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in

– ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo tehnične zahteve specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom, ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju določbe 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek), in sicer tako, da vsem ponudnikom zagotavljajo enak dostop do postopka javnega naročanja in da neupravičeno ne ovirajo odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek). Tehnične specifikacije lahko naročnik določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek). Ponudnik mora v svoji ponudbi z vsemi ustreznimi sredstvi in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dokazati, da blago izpolnjuje zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik (deveti odstavek).

Tehnične zahteve za sklop 2 je naročnik določil pod zaporednimi št. 10., 11., 12., 13., in 16. v ponudbenem predračunu, v okvirnem sporazumu za sklop 2 sicer poimenovanem kot »Predračun – seznam razpisanega blaga«, in ki predstavlja sestavni del okvirnega sporazuma za navedeni sklop. Naročnik je v drugem stolpcu podal njihov opis na sledeč način:

10 Superkoncentrirano sredstvo za čiščenje vseh vodoodpornih površin in za razmaščevanje za kuh. in objektno higieno. Primerno za stenski sistem avtomatskega doziranja (priprava delovne raztopine - avtomatsko mešanje čistila in vode). Delovna raztopina ni označena kot nevarna kemikalija. Rumene barve (barvno kodiranje). pH (konc) 10,5-11,5. Embalaža: vrečka 2 L.
11 Superkoncentrirano sredstvo za čiščenje zapečenih maščob in nečistoč.(pečice, žare, primere tudi za alu. površine). Primerno za stenski sistem avtomatskega doziranja (priprava delovne raztopine - avtomatsko mešanje čistila in vode). Delovna raztopina ni označena kot nevarna kemikalija. Bele barve (barvno kodiranje). pH (konc) 10,5-11,5. Embalaža: vrečka 2 L.
12 Superkoncentrirano sredstvo za čiščenje vseh vodoodpornih talnih površin, primerno za kuh. površine. Deluje na osnovi encimov, zato izpiranje po čiščenju ni potrebno. Primerno za stenski sistem avtomatskega doziranja (priprava delovne raztopine - avtomatsko mešanje čistila in vode). Delovna raztopina ni označena kot nevarna kemikalija. Zelene barve (barvno kodiranje). pH (konc) 6,2-7,2. Embalaža: vrečka 2 L.
13 Superkoncentrirano sredstvo za čiščenje in dezinfekcijo vseh vodoodpornih kuh.površine. Primerno za stenski sistem avtomatskega doziranja (priprava delovne raztopine - avtomatsko mešanje čistila in vode). Delovna raztopina ni označena kot nevarna kemikalija. Vijolične barve (barvno kodiranje).Registrirano kot biocid v RS. pH (konc) 10-11. Embalaža: vrečka 2 L.
16 Superkoncentrirano sredstvo za čiščenje sanitarnih prostorov. Primerno za stenski sistem avtomatskega doziranja (priprava delovne raztopine -- avtomatsko mešanje čistila in vode). Rdeče barve (barvno kodiranje). Na osnovi mlečne in citronske kisline (vsake vsaj 20%). pH (konc) 0,5-1. Embalaža: vrečka 2 L.

V tem dokumentu je med »Pogoji naročnika« navedeno, da mora stenski dozirni sistem za avtomatsko doziranje čistilnih sredstev pod št. 10., 11., 12., 13., 16., 31. in 32. omogočati pripravo delovne raztopine z avtomatskim mešanjem čistilnih sredstev in vode ter da mora ponudnik brezplačno zagotoviti nove dozirnike za pomivalna, pralna in čistilna sredstva, skupaj z njihovim rednim vzdrževanjem in servisiranjem.

Ker je za rešitev spora med naročnikom in vlagateljem ključno razumevanje vprašanj in odgovorov preko portala javnih naročil, Državna revizijska komisija v nadaljevanju navaja relevantne objave vprašanj in odgovorov glede sredstev za čiščenje v postavkah 10., 11., 12., 13. in 16.

Dne 26. 7. 2016 ob 10.49 uri je bilo na portalu javnih naročil objavljeno vprašanje:

»[…] Ob pregledu razpisne dokumentacije oz. specifikacije predračuna za sklop 2 ugotavljamo, da je le-ta pripravljena izključno na podlagi tehničnih specifikacij enega samega proizvajalca, to je Ecolab. Glede na dejstvo, da naročnik ne dovoli morebitnih odstopanj v tehnologiji, tehničnih specifikacijah in pakiranjih, ki bi omogočila sodelovanje na predmetnem javnem naročilu širšemu krogu potencialnih ponudnikov (poleg samega proizvajalca Ecolab in njegovih distributerjev), je več kot očitno, da je razpisna dokumentacija pripravljena protizakonito in bo kot takšna vsekakor predmet revizijskega zahtevka v predrevizijskem postopku zaradi v nadaljevanju oz. spodaj navedenih kršitev naročnika […].

[…] Naročnika pozivamo, da pojasni posamezne zahteve iz razpisanega sklopa 2 in da eksplicitno odgovori na sledeča vprašanja: […]

Zap. št. 10, 11, 12, 13, 16, 31, 32: ali lahko ponudimo izdelek v pakiranju 2 – 5 lit in z drugačno barvno kodo, ki pa je skladna z mednarodnimi smernicami, za uporabo v stenskem sistemu avtomatskega doziranja, kot ga želi naročnik (priprava delovne raztopine – avtomatsko mešanje čistila in vode) in smo ga dolžni ponudniki skladno z zahtevami razpisne dokumentacije zagotoviti brezplačno? V primeru, da bo odgovor negativen, naročnika opozarjamo, da skladno z določbami 68. člena ZJN-3 lahko dokažemo, da izdelek v predlaganem pakiranju in v drugačno barvi izpolnjuje vse zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik, istočasno pa pozivamo naročnika, da eksplicitno pojasni, na kakšen način zahtevano pakiranje upravičuje predmet javnega naročila in ne ovira odpiranja konkurence? […]

Istega dne je naročnik odgovoril:

»[…] Pod. 10,11,12,13,16,31,32; Naročnik dovoljuje večje pakiranje, ter drugo barvno kodiranje, vendar mora ustrezati prostoru, kjer bo nameščen stenski sistem doziranja«. […]«

Dne 26. 7. 2016 ob 15.55 uri je bilo na portalu javnih naročil objavljeno vsebinsko enako vprašanje kot dne 26. 7. 2016 ob 10.49 uri.

»[…] Zap. št. 10, 11, 12, 13, 16, 31, 32: ali lahko ponudimo izdelek v pakiranju 2 – 5 lit in z drugačno barvno kodo, ki pa je skladna z mednarodnimi smernicami, za uporabo v stenskem sistemu avtomatskega doziranja, kot ga želi naročnik (priprava delovne raztopine – avtomatsko mešanje čistila in vode) in smo ga dolžni ponudniki skladno z zahtevami razpisne dokumentacije zagotoviti brezplačno? V primeru, da bo odgovor negativen, naročnika opozarjamo, da skladno z določbami 68. člena ZJN-3 lahko dokažemo, da izdelek v predlaganem pakiranju in v drugačno barvi izpolnjuje vse zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik, istočasno pa pozivamo naročnika, da eksplicitno pojasni, na kakšen način zahtevano pakiranje upravičuje predmet javnega naročila in ne ovira odpiranja konkurence? […]

Istega dne je naročnik odgovoril:

»Spoštovani, naročnik na zastavljeno vprašanje še dodatno odgovarja: […]
- Postavka 10 – naročnik zahteva 200 l superkoncentriranega čistila, embalaža cca. 2l -4l
- Postavka 11 – naročnik zahteva 40 l superkoncentriranega čistila, embalaža cca.2l -4l
- Postavka 12 - naročnik zahteva 40 l superkoncentriranega čistila, embal.cca.2l-4l
- Postavka 13 - naročnik zahteva 100 l superkoncentriranega čistila, embalaža cca.2l -4l
- Postavka 16 - naročnik zahteva 600 l superkoncentriranega čistila, embalaža cca 2l 4l«

Dne 26. 7. 2016 ob 16.02 uri je bilo na portalu javnih naročil objavljeno tudi vprašanje:

»[…] vezano na pozive potencialnih ponudnikov k razširitvi posameznih strokovnih zahtev za čistilna in pomivalna sredstva iz sklopa 2, ki se uporabljajo v dozirnih sistemih, ste podali odgovor, da zahtevate izključno sredstva, ki so primerna za uporabo na dozatorjih, ki jih že nekaj časa uporabljate in so primernejši za nastavitev. Želeli bi vas opomniti, da ste v tem istem javnem naročilu podali zahtevo po brezplačni zagotovitvi ustreznih dozatorjev, kar pomeni, da vsak ponudnik ponudi svoja sredstva, ki so kompatibilna z dozirnim sistemom, s katerim razpolaga ponudnik in ne s sistemom, s katerim trenutno razpolaga naročnik. Glede na vsebino razpisne dokumentacije je jasno, da so dozirni sistemi za pomivalna in čistilna sredstva, s katerimi trenutno razpolagate, v lasti trenutnega dobavitelja, nov dobavitelj pa bo dolžan priskrbeti svoje. Pozivamo vas, da dovolite razumna odstopanja v velikosti embalaže in ostalih strokovnih zahtevah za pomivalna in čistilna sredstva, namenjena za uporabo v avtomatskih dozirnih sistemih z zahtevanimi tehničnimi karakteristikami, ki bodo omogočila ponudnikom, da ponudimo primerljive izdelke in tehnologijo. Pogoje razpisne dokumentacije za sklop 2 v obstoječi vsebini lahko izpolni samo ponudnik, ki bo ponudil sredstva proizvajalca Ecolab, kar pa predstavlja kršitev zakonodaje s področja javnega naročanja.

Istega dne je naročnik odgovoril:

»[…] ponudnik pravilno ugotavlja, da je naročnik zahteval brezplačno zagotovitev ustreznih dozatorjev. Zato naročnik dopušča razumna odstopanja v velikosti embalaže ter tehničnih karakteristikah (npr. vrednost pH), za kar je naročnik podal obrazložitev že pri predhodnih odgovorih na vprašanja«.

V skladu prvim odstavkom 67. člena ZJN-3 se kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila štejejo tudi informacije, ki jih preko portala javnih naročil posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja. Načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) zahteva, da so vsi pogoji, zahteve in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo zahtevam, ki se nanašajo na zadevno naročilo. Naročnikova dolžnost je, da pripravi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je jasna in nedvoumna in ne dopušča različnih razlag, ki lahko vodijo v predložitev ponudb z različno ponudbeno vsebino in možnost arbitrarnega odločanja naročnika, ter s tem povezano neenakopravno obravnavo ponudb. Še zlasti je to pomembno v delu, ki se nanaša na opis predmeta javnega naročila, saj je jasna in konkretna določitev predmeta bistven predpogoj za izvedbo postopka in spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja, pa tudi za odločitev zainteresiranih gospodarskih subjektov o tem, ali bodo ponudbo sploh pripravili in kakšna bo njena vsebina. Naročnik ne sme – zlasti upoštevaje njeno pojasnjevanje – pripraviti takšne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki bi ponudnike kakorkoli zavajala in jim oteževala pripravo ustrezne in konkurenčne ponudbe.

Po preučitvi ponudbenega predračuna gre sicer pritrditi naročnikovemu stališču, da je v okviru spornih postavk pod št. 10., 11., 12., 13. in 16. kot vrsto (»formo«) embalaže zahteval vrečko, vendar pa je svoje prvotne zahteve z odgovori preko portala javnih naročil odstopil, kar izhaja tudi iz zgoraj citiranih odgovorov. Ko je bil naročnik opozorjen na zahtevo razpisne dokumentacije, da morajo ponudniki dobaviti lasten dozirni sistem je prepisal zahteve postavk 10., 11., 12., 13. in 16. iz ponudbenega predračuna, ponovil besedo embalaža, opustil pa besedo vrečke. Prav tako ne gre prezreti dejstva, da je bil naročnik s strani ponudnikov tekom postopka objave vprašanj in odgovorov – še pred v reviziji izpostavljenimi vprašanji in odgovori – na portalu javnih naročil večkrat pozvan k spremembi zahtev glede pakiranja (med drugim tudi) artiklov iz sklopa 2. Ponudniki so ga opozarjali na to, da z zahtevami po vrečki glede embalaže favorizira ponudnika Ecolab (datum objave 21. 7. 2017 ob 17.17 uri in 26. 7. 2016 10.35 uri).

Naročnikovemu stališču, da glede vrste embalaže na portalu javnih naročil ni bilo zastavljenega nobenega vprašanja, ni mogoče slediti. Naročnik je bil v okviru obsežnega vprašanja, objavljenega dne 26. 7. 2016 ob 10.49 uri (enako pa tudi dne 26. 7. 2016 ob 15.55 uri), pozvan k temu, da »[…] eksplicitno odgovori na […] vprašanja«. Ugotoviti gre, da je pod točko št. 6 ponudnik v prvem delu vprašanja spraševal glede možnosti, da ponudi »[…] izdelek v pakiranju 2-5 litrov in z drugačno barvno kodo […]«, v nadaljevanju pa navedel, da »[…] izdelek v predlaganem pakiranju […] izpolnjuje vse zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti […]«, istočasno pa je, v drugem delu vprašanja, naročnika pozval k temu »[…] da eksplicitno pojasni, na kakšen način zahtevano pakiranje upravičuje predmet javnega naročila in ne ovira odpiranja konkurence«. V tem smislu je ponudnikovo vprašanje glede pakiranj artiklov (čistil) mogoče razumeti v vsebini, ki pokriva vrsto in volumen oz. kapaciteto embalaže.

Naročnik je sicer v odgovoru, objavljenem dne 26. 7. 2016 ob 10.49 uri, v zvezi z embalažo dovolil večje pakiranje, ki ga je (dimenzijsko) pogojeval s tem, da mora ustrezati prostoru, kjer bo nameščen stenski sistem doziranja, vendar pa je – kot pomembno – na vsebinsko identično vprašanje, objavljeno dne 26. 7. 2016 ob 15.55 uri, ponudniku še dodatno odgovoril oz. pojasnil svojo strokovno zahtevo na način, da je pri spornih artiklih podal zahtevo v vsebini »[…] embalaža cca. 2l -4l«, pri čemer pa vrste embalaže, torej vrečk, ni več navedel. Tako ni bilo jasno, ali naročnik še vedno zahteva kot vrsto embalaže vrečke, ali pa katerokoli drugo embalažo v zahtevani kapaciteti, ki mu je pomembna, saj so njegovi odgovori vsebinsko pomanjkljivi, vlagatelj pa ga je lahko razumel tako, da ni več zahteval vrečk kot vrste embalaže, ker v odgovorih naročnik sicer uporablja splošni termin »pakiranje«. Glede na to, da naročnik na zastavljeno vprašanje ponudnika tudi ni dal jasnega odgovora, na kakšen način zahtevano pakiranje upravičuje predmet javnega naročila, gre lahko sklepati na to, da mu vrsta embalaže ni pomembna, temveč mu je pomemben volumen, saj bi v nasprotnem to moral navesti.

Vlagateljevo razumevanje zahtev glede zahtevane embalaže čistil podpirajo tudi zahteve iz razpisne dokumentacije in pojasnila naročnika glede stenskih dozirnih sistemov. Kot izhaja iz ponudbenega predračuna, je naročnik v njem določil, da mora ponudnik »[…] zagotoviti brezplačne nove dozirnike za pomivalna, pralna in čistilna sredstva, redno brezplačno vzdrževanje in servisiranje«. Dalje je bilo na portalu javnih naročil, dne 26. 7. 2016 ob 16.02 uri o tem jasno zastavljeno vprašanje. Ponudnik je naročnika najprej opomnil, da je v sklopu 2 podal zahtevo po brezplačni zagotovitvi ustreznih stenskih dozirnih sistemov, kar pomeni, da vsak ponudnik ponudi svoja sredstva, ki so kompatibilna z dozirnim sistemom ponudnika, ne pa z dozirnim sistemom, s katerim trenutno razpolaga naročnik. Nato ga je pozval, da dovoli razumna odstopanja. Glede na to, da je naročnik v svojem odgovoru pritrdil ponudnikovemu razumevanju zahteve glede stenskih dozirnih sistemov, dalje pa v luči vprašanja glede kompatibilnosti ponujenih stenskih dozirnih sistemov s ponujenimi sredstvi dopustil razumna odstopanja glede velikosti embalaže, je vlagatelj utemeljeno menil, da je naročnik zahtevo po vrečkah kot vrsti embalaže umaknil. Iz odgovora naročnika na vprašanje, objavljeno dne 26. 7. 2016 ob 15.55 uri namreč izhaja, da je naročnik v njem v spornem delu (embalaža) za artikle pod postavkami od 10. do 16. navedel: »embalaža: cca. 2l-4l«, med tem ko je v ponudbenem predračunu v spornem delu (embalaža) navedel: »Embalaža: vrečka 2L«. Ob primerjavi obeh zahtev je tako ugotoviti, da je naročnik očitno opustil zahtevo po vrsti embalaže. Tak logičen zaključek potrjuje tudi kompatibilnost ponujenih stenskih dozirnih sistemov s ponudnikovo embalažo. Glede na navedeno je neutemeljeno stališče naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, da je dobava novih stenskih dozirnih sistemov in zagotavljanje njihovega rednega servisiranja in vzdrževanja zgolj ena izmed postavk predmeta naročila, ki ni v izrecni povezavi z vrsto embalaže spornih artiklov. Zagotavljanje dozirnega sistema je ključno povezano z ponudnikovo vrsto (in volumnom) embalaže.

Ker torej naročnik s podanimi odgovori ni (jasno) navedel, kakšno vrsto embalaže zahteva od ponudnikov, je potrebno naročnikove zahteve v tem delu razlagati v korist ponudniku, saj kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-156/2014, 018-027/2015, 018-095/2015, 018-269/2015, 018-226/2016), nejasnih ali dvoumnih določil razpisne dokumentacije ni mogoče interpretirati v škodo ponudnika. Državna revizijska komisija pri presoji spornega vprašanja ni sledila argumentaciji naročnika, da iz jezikovne razlage njegovih pojasnil glede izpostavljenih določb ponudbenega predračuna preko portala javnih naročil izhaja, da »[…] je bila kot edina ustrezna vrsta embalaže za postavke pod zaporednimi številkami 10, 11, 12, 13 in 16 zahtevana vrečka […] «. V kolikor je naročnik želel takšno embalažo navkljub pomislekom ponudnikov, bi to moral preko portala javnih naročil pojasniti na jasen in nedvoumen način, da bi bili ponudniki vnaprej seznanjeni, da pri obliki embalaže v vrečkah vztraja. Prav tako ne morejo biti pravno upoštevna naročnikova sklicevanja na ostale metode razlage zapisanih zahtev (logična in namenska razlaga), na podlagi katerih naj bi embalaža predstavljala prednost v fazi kasnejše izvedbe naročila za zagotovitev njegovih potreb. Državna revizijska komisija prednostim embalaže v vrečkah, na katere se je skliceval naročnik, sicer ne nasprotuje, vendar pa je naročnik tisti, ki bi moral zahteve v razpisni dokumentaciji, skupaj z njihovimi pojasnili preko portala javnih naročil, oblikovati na jasen in nedvoumen način.

Ravnanje naročnika, ko je po poteku roka za oddajo ponudb razpisno dokumentacijo v delu, ki je omogočal vsaj dve različni razlagi, in sicer tako, da morajo biti čistila v vrečkah in tako, da morajo biti čistila v embalaži, ki je kompatibilna s ponudnikovim dozirnim sistem, razlagal v škodo vlagatelja, na tej podlagi pa sprejel odločitev o izključitvi vlagateljeve ponudbe, predstavlja ravnanje v nasprotju z načelom transparentnosti iz 6. člena ZJN-3. To načelo naročniku nalaga, da ponudnika izbere na pregleden način in po predpisanem postopku.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo, na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila z dne 21. 9. 2016. Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka naročnika na podlagi druge povedi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa, oziroma sprejme katero od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej na podlagi četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ugotovila, da je vlagatelj (sicer skladno s pravnim poukom naročnika) preplačal takso za zahtevek za revizijo. Iz priloge zahtevka za revizijo je razvidno, da je vlagatelj plačal takso v višini 2.931,43 EUR. Drugi odstavek 71. člena ZPVPJN določa, da znaša taksa v primerih, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500,00 EUR in ne več kot 25.000,00 EUR. Vendar v primerih, ki niso zajeti v drugem odstavku 71. člena ZPVPJN, višino takse določa 76. člen Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2017 in 2018 (Uradni list RS, št. 80/16; v nadaljevanju: ZIPRS1718), ta pa znaša 1.000 eurov.

V obravnavanem primeru se odločitev naročnika ne nanaša na oddajo javnega naročila, ampak na odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma za obdobje štirih let, zato bi moral vlagatelj za svoj zahtevek za revizijo plačati 1.000,00 EUR in ne 2.931,43 EUR, kot je dejansko plačal. Državna revizijska komisija bo na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v višini 1.931,43 EUR.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

– strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.500 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju 22% DDV znaša 839,97 EUR;

– izdatke po 11. členu OT v višini 25 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 14,00 EUR;

– strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 1.000,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 1.853,97 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški za izdatke po 11. členu OT, saj glede na vrednost spora (vrednost ponudbe izbranega ponudnika z DDV znaša 146.571,62 EUR) za njihovo priznanje ni podlage v OT. Državna revizijska komisija vlagatelju nadalje ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, in drugi odstavek 2. člena OT) ter stroška izdatkov po 11. členu OT. Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.853,97 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato stroški izbranega ponudnika niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 23. 5. 2017

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Dom upokojencev Ptuj, Volkmerjeva cesta 10, 2250 Ptuj,
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- INTER KOOP d.o.o., Zrkovska cesta 97, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

V vednost:
- finančna služba, tu.

Natisni stran