018-053/2017 Premogovnik Velenje, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »ORGANIZIRAN AVTOBUSNI PREVOZ DELAVCEV NA DELO IN Z DELA« za sklop 2, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Edi Ovčjak s.p., Ravne 173B, Šoštanj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Premogovnik Velenje, d.d., Partizanska cesta 78, Velenje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 4. 2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo z dne 7. 2. 2017 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu, ki ga oddaja po postopku s pogajanji z objavo, dne 31. 10. 2016 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006917/2016-E01 (popravki oz. spremembe pod številko objave JN006917/2016-K01 z dne 8. 11. 2016), dne 2. 11. 2016 pa tudi v Uradnem listu EU, pod številko objave 2016/S 211-384713 (popravki oz. spremembe pod številko objave 2016/S 216-393828 z dne 9. 11. 2016).

Naročnik je dne 13. 12. 2016 sprejel »Odločitev o oddaji javnega naročila« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila z dne 13. 12. 2016), s katero je predmetno javno naročilo v sklopu 2 oddal v izvedbo vlagatelju Avtotransporti Ovčjak, Edi Ovčjak s.p.. Neizbrani ponudnik IZLETNIK CELJE d.o.o., Aškerčeva ulica 20, Celje (v nadaljevanju: IZLETNIK CELJE d.o.o., pa tudi izbrani ponudnik), ki ga zastopa Odvetniška družba Brezovec, o.p., d.o.o., Beethovnova ulica 7, Ljubljana, je z vlogo z dne 14. 12. 2016 zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja. Naročnik je vpogled omogočil dne 16. 12. 2016.

Zoper odločitev o oddaji naročila z dne 13. 12. 2016 je IZLETNIK CELJE d.o.o. dne 22. 12. 2016 pravočasno oddal zahtevek za revizijo (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo z dne 22. 12. 2016). Predlagal je njeno razveljavitev ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Konkretno je zatrjeval vlagateljevo neizpolnjevanje tehničnih pogojev (1) glede zunanjih dimenzij vozila, s katerim bi se opravljali prevozi, ter (2) glede kapacitete vozila, v zvezi s predvidenim številom uporabnikov prevozov. IZLETNIK CELJE d.o.o. je zatrjeval še vlagateljevo neizpolnjevanje kadrovskega pogoja pri treh nominiranih voznikih. O predmetnem zahtevku se je vlagatelj izjasnil z vlogo z dne 10. 1. 2017.

Dne 21. 1. 2017 je naročnik sprejel »Odločitev naročnika o zahtevku za revizijo« (v nadaljevanju: odločitev z dne 21. 1. 2017). Naročnik je sledil prvemu revizijskemu razlogu (tehnični pogoji glede zunanjih dimenzij vozila), posledično temu pa razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 13. 12. 2016.

V nadaljevanju je naročnik dne 24. 1. 2017 sprejel »1. RAZVELJAVITEV ODLOČITVE O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA za SKLOP 2 iz dne 13. 12. 2016 ter 2. SPREMEMBO – ODLOČITVE O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA za SKLOP 2« (v nadaljevanju: odločitev z dne 24. 1. 2017), s katero je (ponovno) razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 13. 12. 2016, predmetno naročilo v sklopu 2 pa oddal izbranemu ponudniku. Naročnik je odločitev utemeljil z ugotovitvijo, da vlagateljevo vozilo znamke SETRA S 415 HD zaradi višine 3,55 m (kot nesporno) ni primerno za prečkanje podvoza pri družbi Esotech d.d., saj dopušča vožnjo zgolj vozilom višine do 3,2 m. Naročnik je pritrdil vlagateljevi navedbi, podani v izjasnitvi z dne 10. 1. 2017, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) višine vozila ni določil, je pa v njej določil vozni red in postajališča. Po oceni naročnika se vlagatelj z uporabo predlagane alternativne relacije ne more držati voznega reda. Ker je bila ponudba vlagatelja zaradi neizpolnjevanja prometnega tehničnega pogoja označena kot nedopustna, je naročnik predmetno naročilo kot najugodnejšemu oddal izbranemu ponudniku.

Zoper naročnikovo odločitev z dne 24. 1. 2017 je vlagatelj dne 7. 2. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo z dne 7. 2. 2017). Predlagal je njeno razveljavitev ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročniku je očital kršitev načela zakonitosti (8. člen ZPVPJN) zaradi opustitve preizkusa zakonitosti načina vložitve zahtevka za revizijo z dne 22. 12. 2016 (prvi odstavek 24. člena ZPVPJN), kot tudi zaradi opustitve preizkusa njegove pravočasnosti (peti odstavek 25. člena ZPVPJN), saj iz odločitve z dne 24. 1. 2017 točnih podatkov o tem ni razbrati. Ker mu ni omogočil vpogleda v predmetno dokumentacijo, je s tem v zvezi naročniku očital tudi onemogočanje pravice do (kvalitetnega) pravnega varstva (2. člen ZPVPJN). Navedel je, da je naročnik s sprejemom izpodbijane odločitve po izteku roka za prejem ponudb spremenil oz. dopolnil razpisno dokumentacijo in tehnične specifikacije javnega naročila, kar pa je storil na način, da je (1) dopolnil tehnične specifikacije (točka 4.4.3) glede višine vozil, glede neustrezne višine njegovega vozila pa ni ugotavljal in navedel potrebnih dokazov, zato mu je v tej posledici očital ravnanje v neskladju z 68. členom ZJN-3. Navedel je, da je naročnik dolžan pripraviti jasno in nedvoumno razpisno dokumentacijo brez možnosti različnih razlag, ki lahko vodijo v predložitev ponudb z različno ponudbeno vsebino in v možnost naročnikovega arbitrarnega odločanja, ter s tem povezano neenakopravno obravnavo ponudnikov. Vlagatelj je naročniku očital kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov tudi iz razloga, ker je spremembo zahteve iz tehničnih specifikacij upošteval zgolj pri vlagatelju, ne pa tudi pri ostalih ponudnikih. Pri izbranem ponudniku izpolnjevanja pogoja iz tehničnih specifikacij glede vozila tako ni ugotavljal, temveč mu ga je ob nepopolnem in nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju arbitrarno priznal, kot tudi po spremembi tehničnih specifikacij vlagatelju ni omogočil vključitve ustreznih vozil v ponudbo. Vlagatelj je navedel, da je naročnik s sprejemom izpodbijane odločitve po izteku roka za prejem ponudb spremenil oz. dopolnil razpisno dokumentacijo in tehnične specifikacije javnega naročila tudi na način, da je (2) določil potek poti (relacije) kot dodatno omejitev. Ker je naročnik zavrnil možnost izvedbe prevozov po drugih cestah, ki omejitev glede višine vozil nimajo, so pa v skladu z voznim redom, mu je s tem v zvezi očital še arbitrarnost. Navedel je, da za naročnika opravlja prevoze že več let in prometno infrastrukturo dobro pozna, temu dodatno pa vozni redi časa prihodov natančno ne določajo. Sklepno je naročniku očital, da je sprejel izpodbijano odločitev zunaj zakonskega roka za njen sprejem, kot ga določa tretji odstavek 28. člena ZPVPJN.

Izbrani ponudnik se je o revizijskih navedbah izjasnil v vlogi, z dne 17. 2. 2017. Navedel je, da
zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila z dne 13. 12. 2016 vložil pravočasno in pravilno. Glede odreka pravice do vpogleda v ponudbene dokumentacije je navedel, da pravica do pravnega varstva vlagatelju ni bila onemogočena, saj je imel možnost izpodbijati odločitev z dne 24. 1. 2017 v delu, ki se nanaša na nedopustnost njegove ponudbe, ne pa tudi v delu, ki se nanaša na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika APS d.d., za vpogled v ponudbe drugih pa tudi nima pravnega interesa. Navedel je, da naročnik razpisne dokumentacije ni spreminjal, vlagatelj pa ni upošteval njene jasne in nedvoumne določbe (točka 4.4.3), saj njegovo ponujeno vozilo ni prilagojeno pogojem na cestišču pri podvozu (blizu družbe Esotech d.d.), in ni v stanju opraviti relacije med postajališči v skladu z voznim redom, določenim v razpisni dokumentaciji. V zvezi z očitkom glede ugotavljanja tehničnih specifikacij njegovih vozil je navedel, da to ne more biti predmet presoje pri odločanju o vloženem zahtevku za revizijo, kot tudi, da naročnik vlagatelju ne sme dopustiti vključitve drugih (ustreznih) vozil v predvidene prevoze, saj bi s tem dopustil spremembo tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije.

Dne 27. 2. 2017 je naročnik sprejel odločitev, s katero je zahtevek za revizijo z dne 7. 2. 2017 zavrnil kot neutemeljenega, zavrnil pa je tudi zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo z dne 27. 2. 2017). Uvodoma je zavrnil kršitve procesnih določb, saj je v odločitvi z dne 24. 1. 2017 glede pravočasnosti in pravilnosti vložitve zahtevka za revizijo z dne 22. 12. 2016 navedel ustrezno formulacijo. Vlagatelju vpogleda v skladu s petim odstavkom 35. člena ZJN-3 ni dovolil, ker je bila njegova ponudba označena kot nedopustna. Odločitev o zahtevku za revizijo z dne 22. 12. 2016 je sprejel v roku, s tem v zvezi pa je vlagatelju očital mešanje odločitve naročnika o oddaji javnega naročila z odločitvijo naročnika o zahtevku za revizijo. Navedel je, da je vlagatelj za potrebe prevozov ponudil vozilo znamke Setra S 415 HD - višine 3,55 m, s katerim pa kot nesporno ne more voziti pod podvozom pri družbi Esotech d.d. V razpisni dokumentaciji ni določil dopustne višine za vozila, niti ni tega storil kasneje, temveč je izhajal iz »tehničnega« pogoja, navedenega v točki 4.4.3 razpisne dokumentacije. Navedel je, da višina vlagateljevega vozila ni problematična sama po sebi, je pa problematična v luči izpostavljenega »tehničnega« pogoja v povezavi z voznim redom in termini postankov na postajališčih. Ker je vozni red prilagojen relaciji skozi podvoz na Rudniški cesti, ocenjuje vlagateljev očitek glede omejevanja poteka poti kot zavajanje. V kolikor bi alternativna relacija bila možna - upoštevaje vozni red in termine na postajališčih - bi to sprejel in zahtevek za revizijo z dne 22. 12. 2016 zavrnil, vendar pa mu vlagatelj alternativne poti ni pojasnil, ignoriral pa je tudi v voznem redu določeno postajališče Novi jašek na Rudniški cesti. Zavrnil je navedbe, da ni pripravil jasne in nedvoumne razpisne dokumentacije, prav tako pa je v njej določil tudi čas prihodov. Poudaril je, da vozni red terja prevoz relacije med postajališčema Velenje/Jezero in NOP v času 6-7 minut, česar pa vlagatelj po domnevni alternativni trasi ne more doseči, ki bi po alternativi trajal 14 minut.. Vlagatelju je kot lokalnemu prevozniku očital, da relacije ni preučil, za izpodbijanje določb razpisne dokumentacije pa je v tej fazi postopka sicer prepozen. Očitek glede neenakopravne obravnave ponudnikov je zavrnil, saj se je s problemom glede neustrezne višine vlagateljevega vozila seznanil šele ob revizijskem očitku izbranega ponudnika. Poleg uporabe programa Google, je potreben čas za prevoz domnevne relacije preveril tudi na terenu. V kolikor bi se pri organu odločanja pojavil dvom glede njegovih ugotovitev, je predlagal strokovni preizkus na kraju samem, po potrebi tudi s pritegnitvijo izvedenca prometne stroke.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 1. 3. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni opredelil. Kot izhaja iz prejete povratnice, mu je bila odločitev o zahtevku za revizijo z dne 27. 2. 2017 vročena dne 28. 2. 2017.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, ter proučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami glede prvega predrevizijskega postopka, ki ga je začel IZLETNIK CELJE d.o.o., Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se predrevizijski postopek začne z vložitvijo zahtevka za revizijo pred naročnikom, zaključi pa se z naročnikovo odločitvijo. V kolikor naročnik zahtevku za revizijo v celoti ugodi (2. alineja prvega odstavka 28. člena ZPVPJN), je taka odločitev naročnika pravnomočna (šesti odstavek 28. člena ZPVPJN).

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in določili lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo vlagatelja kot nedopustno izključil iz postopka. Kot je razvidno iz odločitve z dne 24. 1. 2017, je naročnik ponudbo vlagatelja izključil zaradi ugotovitve, da zaradi neustrezne ponujenega vozila ne izpolnjuje prometni tehnični pogoj vožnje po razpisani relaciji.
Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je predložena pravočasno,
- za ponudnika ne obstajajo razlogi za izključitev (75. člen ZJN-3),
- ponudnik izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3),
- ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila,
- v zvezi s ponudbo ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija,
- ponudba ni neobičajno nizka,
- ponudba ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V skladu s osmim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) se ne glede na prvi odstavek tega člena na infrastrukturnem področju za namen izbire udeležencev v postopkih javnega naročanja uporabljajo naslednja pravila:

- naročnik, ki je določil pravila in pogoje za izključitev ponudnikov ali kandidatov, izključi gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo pogoje za izključitev in ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje;
- ponudnike in kandidate izbere v skladu z objektivnimi pravili in pogoji;
- v omejenih postopkih, v postopkih s pogajanji z objavo, v konkurenčnih dialogih in v partnerstvih za inovacije po potrebi zmanjša število kandidatov, izbranih v skladu z a) in b) točko tega odstavka.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:
- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.
Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).
Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti.
Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost predloži izjavo o orodju, obratu ali tehnični opremi, ki je izvajalcu storitev ali gradenj na voljo za izvedbo javnega naročila (točka i) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pogoje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, določil v točki 4.4 Razpisne dokumentacije. V točki 4.4.3 Razpisne dokumentacije »Tehnična sposobnost ponudnika« je naročnik določil pogoje, ki jih morajo izpolnjevati vozila, ki bodo vključena v prevoze, pri čemer je zapisal: »[…]

1. Vsa vozila, ki bodo vključena v prevoze zaposlenih, morajo biti tehnično brezhibna, ustrezno opremljena in izpolnjevati vse pogoje, ki jih zahtevajo veljavni predpisi za prevoze potnikov.
V izvajanje prevozov bodo vsakokrat vključena vozila take kapacitete, kot je minimalno predpisano za vsakokratno konkretno število koristnikov prevoza. V izvajanje prevozov bodo vključena le vozila, ki bodo prilagojena vsakokratnim pogojem na cestišču.
Dokazila: Ponudnik/podizvajalec, partner izpolni in podpiše obrazec št. 12.

Kot dokazilo za izpolnjevanje tehničnega pogoja je naročnik torej predvidel izpolnitev obrazca 12 »Izpolnjevanje tehničnega in kadrovskega pogoja«, v katerega so morali ponudniki navesti seznam vozil z vsemi potrebnimi podatki (relacija, tip vozila, št. sedežev, letnik izdelave, licenca za vozilo, klima, ABS).

Kot je razvidno iz ponudbe vlagatelja, je ta podpisal, žigosal in predložil obrazec 12 »Izpolnjevanje tehničnega in kadrovskega pogoja«, s čimer je izpolnil naročnikovo zahtevo na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji. V tretji vrstici tabele »Seznam vozil« je za relacijo »Graška gora NOP« kot tip vozila navedel »S415HD«.

Iz razpisne dokumentacije v točki 4.4.3 izhaja jasna zahteva, da morajo biti v prevoze vključena vozila (poleg tehnične brezhibnosti in ostalih zahtev) tudi prilagojena vsakokratnim pogojem na cestišču, navedeno zahtevo pa je naročnik vključil tudi v obrazec 12 (izjava o izpolnjevanju tehničnih pogojev). Te pogoje si mora potencialni izvajalec razpisane relacije ogledati v naravi tako, da so mu poznani teren in vsi cestni pogoji, saj od njih zavisi tudi uporaba za prevoze predvidenih vozil, ki jih navede v svoji ponudbi.

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, in med strankami to ni sporno, da je vlagatelj v svoji ponudbi ponudil avtobus znamke SETRA S 415 HD, ki v višino meri 3,55 m. Ob tej ugotovitvi med strankami tudi ni sporno to, da navedeno vozilo fizično ne more voziti pod podvozom na Rudniški cesti pri družbi Esotech d.d., zaradi višinske omejitve vozil na 3,2 m. Vlagatelj v zahtevku za revizijo z dne 7. 2. 2017 naročniku sicer očita, da ni navedel potrebnih dokazov glede neustrezne višine njegovega vozila, vendar pa temu nasprotno vlagatelj ne zatrjuje, da bi navedeno vozilo fizično lahko vozilo pod nadvozom na Rudniški cesti, nasprotno, z navajanjem alternativne trase priznava pravilnost navedene naročnikove ugotovitve.

Zahtevo glede prilagojenosti vozil »vsakokratnim pogojem na cestišču« je potrebno razumeti na način, da je bil naročnik v okviru tega tehničnega pogoja upravičen upoštevati tudi zunanje dimenzije vozil, predvidenih za prevoze uporabnikov na točno določenih relacijah, za katere pa – v oziru na naravne danosti ceste po kateri bodo potekali prevozi – veljajo lahko povsem upravičene omejitve. Glede na jezikovno razlago omenjenega določila (enako pa tudi ob uporabi logične in drugih metod razlage) zato ni mogoče sprejeti vlagateljevega očitka, da je naročnik z upoštevanjem izpostavljenega pogoja – v posledici dejstva, da na izpostavljeni relaciji ni mogoče opraviti prevozov z vozilom višine 3,55 m zaradi omejitev višine podvoza na 3,2 m – dopolnil tehnične specifikacije za vozila. Naročnik je bil dolžan slediti zahtevam lastne razpisne dokumentacije, po poteku roka za predložitev ponudb pa tem zahtevam kot ugotovljeno ni dal širše ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njih izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, kar bi sicer pomenilo ravnanje v nasprotju s drugim odstavkom 67. člena ZJN-3.

Nadalje je v točki 6 razpisne dokumentacije »Predmet javnega naročila« naročnik določil relacije za prevoze delavcev na delo in z dela, pri čemer je za sklop 2 določil:

RELACIJA RAZDALJA REBACIJE v km št. FREKVENC
NA RELACIJO VSI MOŽNI UPORABNIKI PREVOZOV PREDVIDENI UPORABNIKI PREVOZOV PREDVIDENI UPORABNIK( PREVOZOV GLEDE NA DELOVNE IZMENE
PRVA IZMENA DRUGA IZMENA TRETJA IZMENA

2. GRAŠKA GORA - VELENJE - NOP 19 6 115 70 46 13 11

V tej točki razpisne dokumentacije je naročnik v okviru poglavja »Izvedba prevozov« (med drugim) tudi zapisal: »Za organizirane prevoze delavcev na delo in z dela, ki so predmet tega naročila, so izdelani vozni redi in so sestavni del razpisne dokumentacije Priloga 1. Iz voznih redov so razvidne posamezne relacije s številom kilometrov.« Dalje je v tej točki v okviru poglavja »Tehnične zahteve« naročnik (med drugim) zapisal še: »Ponudnik mora predložiti seznam vozil in voznikov, ki bodo izvajali storitev, ki je predmet javnega naročila in ki izpolnjujejo pogoje, določene v Zakonu o pravilih cestnega prometa. […]«.

Kot izhaja iz voznega reda, kot sestavnega dela razpisne dokumentacije (»Priloga 1«), je naročnik za sklop 2 »GRAŠKA GORA – VELENJE – NOP« v njem natančno določil čas prihodov in odhodov (ure in minute) na 23 postajališčih v vseh treh izmenah (rudarjev kot uporabnikov prevozov), upoštevaje pri tem razdaljo celotne relacije, ki znaša 19 km.

S tem v zvezi vlagatelj navaja, da bo izvajanje prevozov zagotovil po drugi relaciji, ki pa ni ista kot ta, ki jo je v razpisni dokumentaciji z voznim redom (za sklop 2 »GRAŠKA GORA – VELENJE – NOP«) predvidel naročnik. Vendar pa, kot to pravilno ugotavlja že naročnik, vlagatelj v vlogi z dne 10. 1. 2017, kot tudi nadalje v zahtevku za revizijo z dne 7. 2. 2017, natančnega poteka alternativne relacije za prevoz uporabnikov ni navedel, kot pomembno pa tudi ni navedel časa, ki ga bo za prevoz nadomestne relacije porabil.

S tem v zvezi vlagatelj navaja, da bo izvajanje prevozov zagotovil po drugi relaciji, ki pa – vsaj med postajališči Velenje/Jezero in Velenje Novi Jašek – ni ista kot ta, ki jo je v razpisni dokumentaciji z voznim redom (za sklop 2 »GRAŠKA GORA – VELENJE – NOP«) predvidel naročnik. Ob navedenem je potrebno upoštevati dvoje: (1) kot to pravilno ugotavlja že naročnik, vlagatelj v vlogi z dne 10. 1. 2017, kot tudi nadalje v zahtevku za revizijo z dne 7. 2. 2017, natančnega poteka alternativne relacije za prevoz uporabnikov ni navedel, kot pomembno pa tudi ni navedel časa, ki bi ga za prevoz alternativne relacije porabil, kot tudi, da (2) naročnik v razpisni dokumentaciji – še posebej glede na časovni ozir – alternativne relacije izrecno ni predvidel.

Izhajajoč iz ugotovljenega dejanskega stanja, ter iz jasno zapisanih zahtev razpisne dokumentacije glede voznih redov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj s ponujenim avtobusom po alternativni relaciji, ki jo navaja zgolj pavšalno in brez natančne opredelitve njenega poteka, določenega voznega reda v razpisni dokumentaciji nedvomno ne more držati. Vlagatelj ponuja namesto predvidene poti med postajama Velenje/Jezero in Velenje Novi Jašek (ki se nahajata vsaka na svoji strani izpostavljenega podvoza) alternativno relacijo, za katero pa vlagatelj ni izkazal, kot tudi ni verjetno, da bi jo v časovnem oziru in v skladu z voznim redom zmogel prevoziti. Ta določa časovni razmik med navedenima postajališčema zgolj eno minuto. Iz voznega reda za sklop 2 »GRAŠKA GORA – VELENJE – NOP« tako izhaja za prvo izmeno predviden čas odhoda s postajališča Velenje/Jezero ob 5:04 uri, s postajališča Velenje Novi Jašek pa ob 5:05 uri. Dalje je za drugo izmeno predviden čas odhoda s postajališča Velenje/Jezero ob 13:04 uri, s postajališča Velenje Novi Jašek pa 13:05 (naročnik zapisal ob 12:05 - očitna napaka). Za tretjo izmeno je predviden čas odhoda s postajališča Velenje/Jezero ob 21:04 uri, s postajališča Velenje Novi Jašek pa 21:05. Kot pravilno opozarja vlagatelj, naročnik časa prihodov na omenjena postajališča ni določil, je pa določil čas odhodov, zato gre ob zapisanem ugotoviti povsem natančen časovni razmik ene minute. Opozoriti je potrebno tudi na dejstvo, da je glede na navedena postajališča potek celotne relacije »GRAŠKA GORA – VELENJE – NOP« iz voznega reda jasno razberljiv, znaša pa 19 km (to razdaljo navaja tudi točka 6 razpisne dokumentacije »Predmet javnega naročila«). Kot logično izhaja iz ugotovljenega tudi dejstvo, da bi vlagatelj z uporabo alternativne relacije prevozil zagotovo več kot predvidenih 19 km, kar je neskladno z določbami razpisne dokumentacije.

Ker je vlagatelj ponudil izvedbo prevozov po relaciji, ki vključuje kot logično posledico izvedbo prevozov v drugačnih (t.j. daljših) časovnih razmikih in po daljši celotni relaciji, je torej ponudil izvedbo storitve v nasprotju z izrecno zahtevo iz razpisne dokumentacije (»Vozni redi« in »Predmet javnega naročila«), zato je potrebno zavrniti tudi vlagateljev očitek, da je naročnik določil potek poti oz. relacije kot dodatno omejitev, saj sta bila relacija oz. vozni red v razpisni dokumentaciji določen že od začetka. Enako je bila v razpisni dokumentaciji že od začetka določena tudi skupna razdalja relacije za predmetni sklop. Vlagatelj tudi ni z ničemer dokazal, da bi prevoze po zgolj njemu znani relaciji lahko izvedel v skladu z voznim redom. Ker je naročnik dolžan upoštevati zahteve iz lastne razpisne dokumentacije, je moral ob upoštevanju ugotovljenega dejanskega stanja vlagateljevo ponudbo šteti kot nedopustno, ter jo izključiti.

Kot je Sodišče Evropske unije zapisalo že v več svojih odločitvah, mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil (glej v tem smislu na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 29. 4. 2004 sprejeto v zadevi številka C-496/99 P, Komisija Evropskih skupnosti proti CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 10. 10. 2013 sprejeto v zadevi številka C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregĺende Uddannelser proti Manova A/S, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije, dne 6. 11. 2014 sprejeto v zadevi številka C-42/13, Cartiera dell’Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42), kar velja tudi za presojo izpolnjevanja konkretnih zahtev, ki jih je v razpisni dokumentaciji naročnik določil v točkah 4.4.3 in 6. razpisne dokumentacije, kot tudi v obrazcu 12 in v prilogi 1 razpisne dokumentacije. Ta stroga obveznost je del načela enakega obravnavanja ponudnikov in iz njega izhajajoče obveznosti po preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih preteklih odločitvah je ponudnik tisti, od katerega se pričakuje, da pripravi ponudbo z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo, v kolikor ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, pa posledice nosi ponudnik sam. Revizijske navedbe vlagatelja so glede na navedeno zato neutemeljene, saj naročnik ni pripravil nedvoumne razpisne dokumentacije, ki bi vodila v predložitev ponudb z različno ponudbeno vsebino in posledično v neenakopravno obravnavo ponudnikov, prav tako pa vlagatelj z ničemer ni izkazal, da je naročnik zgolj zatrjevano spremembo zahtev iz razpisne dokumentacije upošteval le pri njem, ne pa tudi pri drugih sodelujočih ponudnikih.

Državna revizijska komisija je preverila tudi vlagateljev očitek glede tega, da naročnik pri izbranem ponudniku ni preverjal izpolnjevanja zahtev glede vozila. Za ta namen je vpogledala v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in ugotovila, da ponujeno vozilo izbranega ponudnika ustreza naročnikovim zahtevam.

Glede možnosti, da bi naročnik vlagatelju dopustil vključitev ustreznih vozil v izvajanje prevozov na izpostavljeni relaciji, je potrebno opozoriti na določilo šestega odstavka 89. člena ZJN-3. V skladu s tem določilom (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ponudnik ne sme (med drugim) dopolnjevati ali popravljati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Državna revizijska komisija še dodaja, da v kolikor bi bil naročnik mnenja, da lahko ponudniki svojo sposobnost za izvedbo javnega naročila izkažejo tudi tako, da predvidene prevoze opravijo po drugih relacijah, oziroma, da je predmet javnega naročila mogoče izvesti tudi na drugačen ustrezen način, bi to upošteval (že) pri določanju pogojev za priznanje tehnične sposobnosti v razpisni dokumentaciji oziroma v ostalih določilih razpisne dokumentacije. Vlagatelj pa temu nasprotno zoper določbe razpisne dokumentacije pred rokom za oddajo ponudb zahtevka za revizijo ni vložil, obenem pa tudi ni ni dokazal, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je obravnavala še vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z zatrjevano nezakonito odločitvijo naročnika o omejitvi vlagateljeve pravice do vpogleda.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi pojasnjuje, da je uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo v ZPVPJN posebej urejeno v petem odstavku 31. člena ZPVPJN. Iz predmetnega določila ZPVPJN izhaja tudi namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda, saj določa, da mora vlagatelj v primeru, če dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je torej v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal naročnikove kršitve, ki vplivajo na položaj vlagatelja v postopku oddaje naročila (glej 14. člen ZPVPJN). Vlagatelj ima tako v postopku pravnega varstva po ZPVPJN primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), in ne, da vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov (prim. npr. zadeve št. 018-275/2014-5, 018-142/2015-16 in 018-176/2015-5).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretno ne zahteva vpogleda v spisovno dokumentacijo oz. v ponudbo izbranega ponudnika, temveč izpostavlja, da mu je naročnik nezakonito odrekel pravico do vpogleda v listine, ki se nanašajo na vložen zahtevek s strani ponudnika IZLETNIK CELJE d.o.o. (iz preteklega predrevizijskega postopka), pri čemer pa vlagatelj tudi ne konkretizira, kako naj bi na učinkovitost njegovega pravnega varstva vplivalo zatrjevano dejstvo.

Ob upoštevanju navedenega, kot tudi ob upoštevanju namena petega odstavka 31. člena ZPVPJN, Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala vprašanja, ali je naročnik vlagatelju (ne)zakonito odrekel vpogled v spisovno dokumentacijo.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, saj je ugotovila, da naročnik ni kršil prvega odstavka 89. člena ZJN-3, ko je njegovo ponudbo izključil iz postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 18. 4. 2017

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Edi Ovčjak s.p., Ravne 173B, 3325 Šoštanj
- Premogovnik Velenje, d.d., Partizanska cesta 78, 3320 Velenje
- Odvetniška družba Brezovec, o.p., d.o.o., Beethovnova ulica 7, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran