018-043/2017 Zdravstveni dom Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Varovanje ljudi in premoženja v objektih in prostorih ZD Ljubljana«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika NOVA PANORAMA MIRAN VRŠEC, s. p., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Podjed, o. p., d. o. o., Slovenska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ZDRAVSTVENI DOM LJUBLJANA, Metelkova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 3. 2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 14. 2. 2017, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 12. 12. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN007771/2016-B01. Dne 2. 2. 2017 je naročnik izdal odločitev o oddaji naročila (dokument št. JN-12/2016 z dne 1. 2. 2017), iz katere je razvidno, da je vse prejete ponudbe izločil kot nedopustne, in sicer vlagateljevo ponudbo zaradi neizpolnjevanja referenčne zahteve, ponudbe ostalih ponudnikov pa zaradi preseganja zagotovljenih sredstev.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 14. 2. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi naročnik moral njegovo ponudbo oceniti kot dopustno in jo izbrati kot najugodnejšo. Naročnik je vlagatelja pozval k dodatni razjasnitvi podatkov, in sicer glede treh referenčnih poslov. Vlagatelj je naročniku na podlagi poziva poslal dodatno pojasnilo, v katerem je navedel podatke o treh referenčnih poslih, in mu predložil pogodbo o prenosu dela dejavnosti, na podlagi katere je pridobil zahtevane reference. Vlagatelj je dne 17. 1. 2017 sklenil pogodbo o prenosu dela dejavnosti, na podlagi katere je od družbe Nova Panorama, d. o. o., odkupil del njene dejavnosti oz. premoženja. V okviru pogodbe je vlagatelj prevzel 16 delavcev, 12 pogodb z naročniki ter pridobil reference o opravljenih poslih, ki so jih med drugim izvedli tudi prevzeti delavci. Gre za prenos dela dejavnosti in premoženja prenosnega podjetja Nova Panorama, d. o. o., na vlagateljevo podjetje, na podlagi česar je vlagatelj pridobil tudi reference, ki so bile navedene v obrazcu ESPD in so razvidne tudi iz pogodbe o prenosu. Vlagatelj navaja, da je pravilno izpolnil ESPD obrazec, saj veljavno razpolaga z referencami. Naročnikova ugotovitev, da trije navedeni referenčni posli pripadajo drugemu subjektu, družbi Nova Panorama, d. o. o., je napačna, saj je vlagatelj od te družbe odkupil del dejavnosti, in sicer sklenjene pogodbe z naročniki, zaposlene delavce, reference o opravljenih poslih in opredmetena osnovna sredstva. Iz pogodbe izhaja, da je vlagatelj odplačno pridobil del dejavnosti in premoženja prenosne družbe Nova Panorama, d. o. o., kar je po slovenskem pravu dopustno. Vlagatelj se sklicuje na sodno prakso Vrhovnega sodišča RS in navaja, da ta dovoljuje prenos dejavnosti z enega podjetja na drugega, pri čemer pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, preidejo na delodajalca prevzemnika. Enako kot velja za pravice in obveznosti iz delovnega razmerja je možen tudi prenos dela dejavnosti, premoženja in referenc, zatrjuje vlagatelj. Še posebej to velja v konkretni zadevi, ko je vlagatelj od prenosne družbe odkupil celoten podjem, kar vključuje prevzem delavcev, pogodb z naročniki, osnovnih sredstev in referenc o opravljenih poslih, ki so jih ti delavci opravili. Vlagatelj je vstopil v vsa pravna razmerja v zvezi s prevzetim premoženjem, saj prenosna družba tega nima več v svojem premoženju, in sicer celostno, ne le v zvezi z aktivo prenosne družbe, temveč tudi glede vseh pravic, obveznosti in pravnih razmerij. To pomeni, da je celostno vstopil v pravni položaj prenosnega podjetja in je njegov pravni naslednik glede prenesenih pravic, obveznosti in pravnih razmerij. Gre za enak položaj kot v primeri oddelitve po 623. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), za takšne primere pa se je Državna revizijska komisija že izrekla, da gre za veljaven prenos in da gre v primerih prenosa premoženja z ene družbe na prevzemno družbo za veljaven prenos pravice do reference o opravljenem poslu. Tudi Državna revizijska komisija pravico do reference opredeljuje kot premoženjsko pravico, ki jo je mogoče prenašati s pravnim poslom, saj pri oddelitvi dejansko pride do pravnoposlovnega prenosa premoženja z ene družbe na drugo družbo. Vlagatelj opozarja tudi na pomanjkljivo obrazložitev odločitve o oddaji naročila, saj se naročnik do dokazov, ki jih je vlagatelj predložil v dodatnem pojasnilu, sploh ni opredelil. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 23. 2. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi odločitve naročnik navaja, da je pri pregledu ponudbe ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, zato je zahteval, da jo dopolni. Vlagatelja je tako pozval, naj predloži dokazila, da je kvalitetno, strokovno in v dogovorjenih rokih opravil storitve, ki so predmet naročila, za najmanj tri naročnike. Vlagatelj je v pojasnilu predložil seznam treh referenčnih poslov, vendar pa reference pripadajo drugemu pravnemu subjektu, in sicer družbi Nova Panorama, d. o. o. Vlagatelj je predložil tudi pogodbo o prenosu dela dejavnosti z dne 17. 1. 2017, kar je legitimna pravica vsake osebe. Po mnenju naročnika se sodba Vrhovnega sodišča RS, na katero se sklicuje vlagatelj, nanaša na delovno-pravna in socialna vprašanja, ne pa na izpolnjevanje referenčnega pogoja. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudnik izkaže kvalitetno, strokovno, pravilno in pravočasno izvedbo storitev, ki so predmet javnega naročila, za najmanj tri naročnike, vlagatelj pa je v dodatnem pojasnilu navedel tri referenčne posle: JZ Ljubljanski grad, Nima, d. o. o., in Lidl, d. o. o. Naročnik je ugotovil, da je vlagatelj s pogodbo o prenosu dejavnosti iz družbe Nova Panorama, d. o. o., prenesel le posel z gospodarskim subjektom Nima, d. o. o., poslov z JZ Ljubljanski grad in Lidl, d. o. o., pa ni na seznamu. Iz predloženega seznama izhaja, da vlagatelj in JZ Ljubljanski grad ter Lidl, d. o. o., niso bili v poslovnem odnosu, zato naročnik teh referenčnih poslov ne more upoštevati, saj ti dve referenci nista bili preneseni s pogodbo o prenosu dela dejavnosti. Iz pogodbe izhaja, da je bila prenesena referenca Nima, d. o. o. Vlagatelj je v ponudbi namesto izjav predložil izpolnjen ESPD obrazec, v katerem pa ni označil, da se glede referenc JZ Ljubljanski grad in Lidl, d. o. o. sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, in sicer na zmogljivosti družbe Nova Panorama, d. o. o., to pa tudi sicer ni mogoče, saj gre za reference. Referenc ni mogoče obravnavati kot kapacitet in si jih ni mogoče izposojati. Naročnik navaja, da se vlagatelj smatra za pravnega in zakonitega naslednika družbe Nova Panorama, d. o. o., in dodaja, da razume odločitev Državne revizijske komisije na način, da govori o univerzalnem pravnem nasledstvu, ne pa o singularnem. Univerzalno pravno nasledstvo vključuje materialno in procesno nasledstvo. Bistvena pravna posledica prehoda je, da prevzemni subjekt v celoti vstopi v pravni položaj prenosnega subjekta in da je njegov pravni naslednik glede celote pravic, obveznosti in pravnih razmerij. Zato se za prenos obveznosti in pravnih razmerij po poti univerzalnega pravnega nasledstva ne zahteva soglasje upnika oz. sokontrahenta prenosnega pravnega subjekta, ki na ta način (v nasprotju s singularno sukcesijo) nima več možnosti vplivati na prenos oz. ga z odrekom soglasja zavreti. Primeri univerzalnega pravnega nasledstva so združitve, delitve, preoblikovanje, dedovanje. Singularno pravno nasledstvo temelji na pogodbi, ne pa na ZGD-1. Iz pogodbe o prenosu dejavnosti je razvidno, da gre za kupoprodajno pogodbo. Iz seznama prenesenih pogodb je razvidno, da vlagatelj od družbe Nova Panorama, d. o. o., ni prevzel pogodbe, ki jo ima slednja sklenjeno z naročnikom, prav tako iz pogodbe ni razvidno, da bo prevzel zaposlene varnostnike, ki so dejansko opravljali storitve za naročnika. Naročnik tako ugotavlja, da reference Nima, d. o. o., ni mogoče upoštevati, ker gre pri prenosu dejavnosti za singularno pravno nasledstvo in ker gre za referenco, vezano na osebo, ki je ni mogoče prenašati. V zvezi z obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila naročnik navaja, da je vlagatelj celotno pogodbo o prenosu dejavnosti označil kot poslovno skrivnost, zato naročnik podrobnosti pogodbe ni navajal v obrazložitvi. Tudi sicer naročnik meni, da je bila obrazložitev jasna in ustrezna.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 1. 3. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 2. 2017 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) in določbami lastne razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo označil kot nedopustno in jo izločil iz postopka zato, ker je ugotovil, da predložene reference ne pripadajo vlagatelju, temveč drugemu pravnemu subjektu.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je predložena pravočasno,
- za ponudnika ne obstajajo razlogi za izključitev (75. člen ZJN-3),
- ponudnik izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3),
- ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila,
- v zvezi s ponudbo ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija,
- ponudba ni neobičajno nizka,
- ponudba ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost predloži:

- seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3);
- navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3);
- dokazilo o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Naročnik je pogoje za priznanje sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila določil v točki 2.3 razpisne dokumentacije, v kateri je med drugim določil naslednji referenčni pogoj:

»da je gospodarski subjekt v preteklih treh letih kvalitetno, strokovno, pravilno ter v pogodbenih rokih opravil storitve, ki so predmet javnega naročila za najmanj tri različne naročnike v posamični letni pogodbeni vrednosti najmanj 150.000 EUR z DDV«.

V točki 2.3 razpisne dokumentacije naročnik ni zahteval predložitve posebnih dokazil za izpolnjevanje citiranega pogoja, temveč je le splošno določil, da bo pogoje za sodelovanje preveril iz obrazca ESPD in priloženih obrazcev, pri čemer posebnega obrazca za navedbo referenc ni predvidel. Ob tem si je pridržal pravico, da lahko ponudnike kadarkoli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD.

Kot je razvidno iz vlagateljeve ponudbe, je ta v ESPD obrazcu navedel, da izpolnjuje vse zahtevane pogoje, navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 24. 1. 2017 pozval, naj pojasni ponudbo tako, da navede tri naročnike, pri katerih je opravljal ali opravlja storitev, ki je predmet naročila, obdobje, v katerem je bila storitev opravljena, vrednost pogodbe ali naročilnice ter kontaktno osebo, kjer bo naročnik preveril izpolnjevanje pogoja.

Na podlagi navedenega poziva je vlagatelj naročniku posredoval vlogo z dne 27. 1. 2017, v kateri je navedel, da je dne 17. 1. 2017 sklenil pogodbo o prenosu dela dejavnosti, na podlagi katere je od družbe Nova Panorama, d. o. o., odkupil del njene dejavnosti. V okviru pogodbe je vlagatelj prevzel 16 zaposlenih, 12 pogodb z naročniki in določena osnovna sredstva, pridobil pa je tudi reference o opravljenih poslih, ki so jih med drugim opravljali tudi prevzeti delavci. Kot je še pojasnil vlagatelj, gre za prenos dela dejavnosti prenosnega podjetja na vlagatelja kot prevzemno podjetje, na podlagi katerega je vlagatelj pridobil tudi reference, ki so razvidne iz pogodbe. Vlagatelj je ob tem navedel naslednje referenčne naročnike, s katerimi so bile sklenjene referenčne pogodbe:

- JZ Ljubljanski grad,
- Nima, d. o. o.,
- LIDL, d. o. o.

Pojasnilu z dne 27. 1. 2017 je vlagatelj priložil tudi pogodbo o prenosu dela dejavnosti, ki sta jo dne 17. 1. 2017 sklenila družba Nova Panorama, d. o. o., in vlagatelj.

Iz vlagateljevega pojasnila in predložene dokumentacije je razvidno, da referenčnih storitev iz pogodb, sklenjenih z naročniki JZ Ljubljanski grad, Nima, d. o. o., in LIDL, d. o. o., ni opravljal vlagatelj, temveč družba Nova Panorama, d. o. o. Navedeno dejstvo med strankama tudi ni sporno. Sporno pa je vprašanje, ali je mogoče glede na pogodbo o prenosu dela dejavnosti, ki sta jo dne 17. 1. 2017 sklenila družba Nova Panorama, d. o. o., in vlagatelj, reference iz poslov, ki jih je sicer izvedla družba Nova Panorama, d. o. o., priznati vlagatelju kot subjektu, ki je prevzel izvajanje določenih pogodb, sklenjenih med družbo Nova Panorama, d. o. o., in drugimi naročniki, hkrati pa je prevzel tudi določeno število delavcev in opredmetenih osnovnih sredstev.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, (npr. v sklepih št. 018-205/2011, 018-426/2012, 018-375/2013, 018-77/2014, 018-108/2014), so dokazila o dobro izvedenih storitvah oz. gradnjah (reference) eden izmed možnih elementov, na podlagi katerih lahko naročnik ugotavlja tehnično usposobljenost posameznih ponudnikov za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Referenc glede na njihovo naravo ni mogoče obravnavati kot zmogljivosti, ki bi si jih bilo mogoče izposoditi od drugih gospodarskih subjektov na enak način, kot si je mogoče izposoditi druga sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Reference niso kapacitete – zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj. Gre za lastnosti, ki so tesno povezane z osebo ponudnika in z njegovim personalnim substratom. Takšno stališče je mogoče izpeljati tudi iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3, ki pri izkazovanju pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo dopušča uporabo zmogljivosti drugih subjektov, in sicer ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Navedena določba daje podlago za uporabo določenih zmogljivosti in sredstev za izvedbo javnega naročila, s katerimi ponudnik sam sicer ne razpolaga, a jih lahko pridobi (si jih npr. izposodi) od drugih gospodarskih subjektov. Vendar pa prvi odstavek 81. člena ZJN-3 hkrati določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo ti tudi izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 torej izhaja, da se lahko ponudnik sklicuje na referenco drugega gospodarskega subjekta le v primeru, če zagotovi, da bo ta subjekt tudi dejansko izvedel posel oz. del posla, za katerega izkazuje usposobljenost.

Z vidika prava javnih naročil torej referenc ni mogoče zagotoviti tako, da si jih ponudnik izposodi in jih preprosto »prenese« s pravnim poslom. Vendar pa je Državna revizijska komisija ob stališču, da reference niso zmogljivosti, ki bi si jih bilo mogoče sposoditi od drugih gospodarskih subjektov, tudi že večkrat opozorila, da bi bilo pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih ne izvede ponudnik, temveč drug gospodarski subjekt, izjemoma možno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta (v smislu prevzema, pripojitve ali spojitve gospodarskih subjektov), oz. kadar bi subjekt, ki z lastnimi referencami izkazuje tehnično usposobljenost za določeno vrsto del, pri izvajanju teh del tudi dejansko sodeloval z drugim izvajalcem ali ga vsaj nadzoroval. V primeru, kadar en gospodarski subjekt inkorporira drugega, s tem pridobi njegov materialni in personalni substrat in s tem kadre, tehnologijo, stroje, opremo, know-how, pravice intelektualne lastnine itd., posledično pa tudi znanje in izkušnje, ki izvirajo iz izvedenih poslov. Vprašanje, na katero gospodarsko družbo preidejo reference, je sicer odvisno od vrste statusno-pravnega preoblikovanja. Pri popolnem univerzalnem nasledstvu (npr. pri različnih oblikah združitev) praviloma ni sporno, da prevzemna družba, ki v celoti inkorporira prenosno družbo, pridobi tudi reference iz poslov prenosne družbe. Pri delnem univerzalnem nasledstvu (npr. pri različnih oblikah delitev) pa je mogoče referenco priznati tisti družbi, ki prevzame (ali na kateri ostane) tisti del substrata, s katerim je bil referenčni posel izveden.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je s pogodbo o prenosu dejavnosti, ki jo je dne 17. 1. 2017 sklenil z družbo Nova Panorama, d. o. o., odkupil celoten podjem, kar vključuje prevzem delavcev, pogodbe z naročniki, osnovna sredstva in reference o opravljenih poslih. Kot navaja vlagatelj, je s tem vstopil v vsa pravna razmerja v zvezi s prevzetim premoženjem, saj naj bi bilo to premoženje preneseno s prenosne družbe in slednja tega nima več v svojem premoženju, kar se nanaša na vse pravice, obveznosti in pravna razmerja, v katera je celostno vstopil vlagatelj kot pravni naslednik. Iz vlagateljevih navedb izhaja, da naj bi pogodba o prenosu dela dejavnosti predstavljala korporacijsko-pravni posel, s katerim naj bi prišlo do statusno-pravnega preoblikovanja udeleženih družb, in sicer tako, da naj bi določen sklop premoženja prenosne družbe Nova Panorama, d. o. o., prešel na vlagatelja kot delnega univerzalnega pravnega naslednika, ki je vstopil v vsa pravna razmerja prenosne družbe v zvezi s prenesenim premoženjem.

Če naj bi sklenjena pogodba o prenosu dela dejavnosti, ki jo je vlagatelj sklenil dne 17. 1. 2017, predstavljala podlago za delno univerzalno pravno nasledstvo, kot to pravzaprav zatrjuje vlagatelj (vlagatelj v zahtevku za revizijo celo izrecno navaja, da gre za enak položaj kot pri oddelitvi), bi bilo treba takšen pravni posel podrediti pravilom ZGD-1. Statusno-pravna preoblikovanja, ki preko univerzalnega pravnega nasledstva povzročijo tako premoženjske kot tudi korporacijske učinke, lahko imajo namreč takšne učinke le v primeru, če so izvedena v skladu s pravili ZGD-1. Ne da bi se Državna revizijska komisija ukvarjala z vprašanjem, ali je v primeru vlagatelja možno izvajati statusno-pravna preoblikovanja delitve gospodarskih družb oz. za kakšno obliko delitve bi sploh lahko šlo, je treba ugotoviti, da ZGD-1 za statusno-pravna preoblikovanja zahteva številne obličnosti in ravnanja ter dokumentacijo, ki jo morajo predložiti gospodarske družbe, kot npr. izjave poslovodstev, pogodbo o delitvi, zapisnike zasedanj skupščin, poročila nadzornih svetov, morebitna dovoljenja ali soglasja pristojnih državnih organov, poročila o revizijah itd. (prim. 590. člen ZGD-1 v povezavi s 635. členom ZGD-1). V drugem odstavku 635. člena pa ZGD-1 določa, da pravne posledice delitve (prehod premoženja, morebitno prenehanje prenosne družbe, nova korporacijska razmerja) nastanejo z vpisom delitve v sodni register. Vpis delitve v sodni register, ki sledi izvedbi vseh zahtevanih ravnanj, je torej konstitutivnega pomena, saj z vpisom delitve nastopi izmenjava deležev in takrat tudi preidejo obveznosti iz pravne sfere prenosne družbe v pravne sfere novih oz. prevzemnih družb, in sicer na način, kot je določen v pogodbi o delitvi.

Vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ne zatrjuje, da je bila pogodba o prenosu dela dejavnosti sklenjena v skladu s pravili ZGD-1 in da je bila delitev ob vseh izpolnjenih potrebnih ravnanjih posledično vpisana v sodni register, za to pa tudi ni predložil nobenih dokazov. Dejstvo, da delitev ni bila vpisana v sodni register, navsezadnje izhaja tudi iz javno dostopnega izpisa iz sodnega oz. poslovnega registra za družbo Nova Panorama, d. o. o. Zato je treba ugotoviti, da pogodba o prenosu dela dejavnosti z dne 17. 1. 2017 sploh ne more imeti pravnih učinkov prenosa dela premoženja, pravic in obveznosti, kot jih določa ZGD-1, saj iz navedb vlagatelja in dokumentacije izhaja, da ni bila sklenjena kot korporacijsko-pravni posel statusnega preoblikovanja po ZGD-1. Čeprav vlagatelj navaja, da gre pri sklenitvi pogodbe o prenosu dela dejavnosti za enak položaj kot pri pogodbi o oddelitvi po 623. členu ZGD-1, ni mogoče zavzeti stališča, da lahko pravni posel povzroči učinke, kot jih predvideva ZGD-1 (torej prehod premoženja, prevzem pravic in obveznosti, korporacijski učinki, vstop v pravna razmerja prenosne družbe itd.), ne da bi bila pri tem izvedena vsa pravna dejanja, ki jih določa ZGD-1, in ne da bi bil posel vpisan v sodni register, s čimer sploh pridobi konstitutivno lastnost. Vlagateljevim navedbam, da je podjetje, ki je bilo prej del druge pravne osebe, družbe Nova Panorama, d. o. o., zgolj zamenjalo svojo pravnoorganizacijsko obliko za opravljanje dejavnosti in postalo del podjetja vlagatelja, zato ni mogoče slediti. Državna revizijska komisija ob tem tudi ni sledila vlagatelju v zvezi s predlogom za zaslišanje zakonite zastopnice družbe Nova Panorama, d. o. o., in vlagatelja, ki naj bi potrdila dejstvo, da je bilo premoženje družbe Nova Panorama, d. o. o., uspešno preneseno na vlagatelja, saj, kot je bilo že zapisano, ZGD-1 delitev učinkuje šele z vpisom v sodni register, česar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ni zatrjeval.

Ker konkretne pogodbe o prenosu dela dejavnosti ni mogoče obravnavati kot korporacijsko-pravnega posla delitve, ki bi imel učinke delnega univerzalnega pravnega nasledstva v skladu z določbami ZGD-1, tudi ni mogoče presojati, ali je s pogodbo o prenosu dela dejavnosti na vlagatelja v skladu z določbami ZGD-1 prešel tisti substrat prenosne družbe, ki je izvedel referenčne posle, in posledično ali je kot delni univerzalni pravni naslednik prenosne družbe v tem delu vstopil v njena pravna razmerja. To je tudi bistvena razlika glede na sklep Državne revizijske komisije št. 018-95/2012, ki ga omenja vlagatelj, saj je šlo v navedeni zadevi za položaj, v katerem se je takratni izbrani ponudnik statusno preoblikoval z oddelitvijo, pri čemer je izkazal, da je v skladu s pogodbo o delitvi postal univerzalni pravni naslednik prenosne družbe in da je nanj prešel tisti del njenega substrata, s katerim je prenosna družba izvedla v ponudbi navedeni referenčni posel. Ob tem je treba opozoriti še na to, da v zadevi št. 018-95/2012 za presojo dopustnosti sklicevanja na referenco prenosne družbe ni bila bistvena ugotovitev o tem, da je takratni izbrani ponudnik kot prevzemna družba s statusno-pravnim preoblikovanjem pridobil premoženje prenosne družbe, temveč je bila ključna ugotovitev, da je izbrani ponudnik prevzel izvajanje referenčnega posla in ga tudi zaključil ter za izvedena dela prevzel jamstvo. Kot je razvidno iz pogodbe o prenosu dela dejavnosti z dne 17. 1. 2017, je vlagatelj prevzel le izvajanje ene izmed pogodb, ki jih je navedel kot referenčne posle, in sicer z naročnikom Nima, d. o. o., medtem ko ostalih dveh pogodb ni prevzel, saj sta bili, kot navaja vlagatelj, v trenutku sklenitve pogodbe o prenosu dela premoženja že zaključeni.

Ob upoštevanju ugotovitve, da pogodba o prenosu dela dejavnosti z dne 17. 1. 2017 ni bila sklenjena kot korporacijsko-pravni posel statusnega preoblikovanja v skladu z določili ZGD-1 (kar navsezadnje izhaja tudi iz vlagateljevih navedb) in da zato tudi ne more imeti učinkov delnega univerzalnega pravnega nasledstva v skladu z ZGD-1, na podlagi česar bi bilo mogoče šele presojati upravičenost do sklicevanja na reference prenosne družbe, je treba pogodbo o prenosu dela dejavnosti obravnavati le kot akt singularnega pravnega nasledstva. V nadaljevanju je zato treba odgovoriti še na vprašanje, ali iz vsebine pogodbe, kot je bila sklenjena med vlagateljem in družbo Nova Panorama, d. o. o., vendarle izhaja, da bi bilo vlagatelju mogoče priznati reference iz poslov, ki jih je izvedla družba Nova Panorama, d. o. o.

Iz vsebine pogodbe o prenosu dela dejavnosti z dne 17. 1. 2017 je razvidno, da je njen predmet prenos izvajanja dvanajstih pogodb, ki jih je sklenila družba Nova Panorama, d. o. o., prevzem osemnajstih delavcev, prenos treh referenčnih poslov (JZ Ljubljanski grad, Nima, d. o. o., in Lidl, d. o. o.) in prevzem opredmetenih osnovnih sredstev (treh baterijskih svetilk, treh zaščitnih jopičev, 18 kosov delovnih oblek, varnostni trezor in dva kompleta pisarniškega pohištva).

V delu, ki se nanaša na prenos izvajanja pogodb, je treba pogodbo o prenosu dela dejavnosti z dne 17. 1. 2017 obravnavati z vidika 122. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ), ki v prvem odstavku določa, da lahko vsaka stranka v dvostranski pogodbi prenese pogodbo nekomu tretjemu, ki postane s tem imetnik vseh njenih pravic in obveznosti iz te pogodbe, če v to privoli druga stranka. S prenosom pogodbe preide pogodbeno razmerje med prenositeljem in drugo stranko na prevzemnika in drugo stranko takrat, ko druga stranka privoli v prenos; če je dala svojo privolitev vnaprej, pa takrat, ko je o prenosu obveščena (drugi odstavek 122. člena OZ). Prenos pogodbe je instrument singularnega pravnega nasledstva, s katerim ena pogodbena stranka dvostranske pogodbe (prenositelj) na tretjo osebo (prevzemnika) prenese svoj celoviti položaj, ki izhaja iz obligacijsko-pravnega razmerja. S prenosom pogodbe preidejo terjatve in obveznosti iz sfere prenositelja v sfero prevzemnika, zato ne nastanejo nove terjatve ali obveznosti, temveč se le spremeni subjekt pravnega razmerja dvostranske pogodbe, ki ima položaj tako upnika kot dolžnika. Prenos pogodbe kot akt singularnega pravnega nasledstva torej ne pomeni, da bi prevzemnik prevzel določen substrat prenositelja ali del njegovega premoženja, temveč prevzame zgolj njegove terjatve in obveznosti, ki izvirajo iz konkretne pogodbe. Prevzemnik vstopi v posamezno pogodbo, pa še to le ob soglasju tretje pogodbene stranke, za kar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni niti zatrdil, da je takšna soglasja tretjih pogodbenih strank ob sklenitvi pogodbe o prenosu dela dejavnosti pridobil, niti ni v zvezi s tem predložil nobenih dokazov. Ob tem je treba pripomniti, da so nekatere pogodbene stranke, katerih pogodbe so bile prenesene na vlagatelja, osebe s statusom naročnika po ZJN-3, kar pomeni, da lahko do spremembe pogodbene stranke na strani izvajalca naročila pride le v primeru, če so izpolnjeni tudi pogoji iz 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3. Na podlagi navedenih ugotovitev tako ni razvidno, ali so pri pogodbi o prenosu dela dejavnosti v delu, ki se nanaša na prenos pogodb, sploh izpolnjeni pogoji za veljavnost (soglasje tretjih pogodbenih strank in v primeru javnih naročnikov pogoji iz 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3), pa tudi sicer bi lahko šlo le za akt s singularnega pravnega nasledstva, v okviru katerega se ne prenaša celotno premoženje prenositelja ali njegov posamezen sklop, temveč zgolj terjatve in obveznosti iz konkretnih pogodb.

Ker v primeru prenosa pogodbe prevzemnik vstopi v posamezno pogodbo, pa še to le ob soglasju tretje pogodbene stranke, in ker s tem prevzame le terjatve in obveznosti iz konkretne pogodbe, ne pa tudi premoženja prenositelja v smislu univerzalnega pravnega nasledstva, bi lahko vlagatelj kot prevzemnik pogodb (ob predpostavki, da so izpolnjeni vsi pogoji za veljavnost njihovega prenosa) uveljavljal reference le od tistega trenutka, ko je začel pogodbene obveznosti oz. storitve izvajati sam. Pred tem je pogodbene obveznosti izvajala družba Nova Panorama, d. o. o., (kar med strankami ni sporno), zato reference pripadajo njej in se vlagatelj na njih ne more sklicevati. Tudi sicer pa je vlagatelj prevzel le izvajanje storitev varovanja iz ene pogodbe, ki jo navaja kot referenco, ne pa tudi iz preostalih dveh pogodb, ki naj bi bili že zaključeni.

Na to ugotovitev ne more vplivati okoliščina, da je vlagatelj na podlagi pogodbe o prenosu dela dejavnosti prevzel tudi osemnajst delavcev. Treba je namreč opozoriti, da se referenčni pogoj iz točke 2.3 razpisne dokumentacije ne nanaša na reference kadrov, temveč na reference ponudnika. Poleg tega vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral navedb o tem, kateri od prevzetih delavcev so izvajali storitve iz referenčnih pogodb, niti ni jasno, ali je prevzel vse delavce, ki so za družbo Nova Panorama, d. o. o., izvajali storitve iz referenčnih poslov, ali le nekatere izmed njih. Vlagatelj v zahtevku za revizijo in vlogi z dne 1. 3. 2017, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, navaja le, da je »prevzel 16 zaposlenih delavcev, 12 pogodb z naročniki ter pridobil reference o opravljenih poslih, ki so jih med drugim izvedli tudi prevzeti delavci«. Prav tako na ugotovitev Državne revizijske komisije ne more vplivati trditev vlagatelja, da so predmet pogodbe o prenosu dela dejavnosti tudi referenčni posli, saj, kot je bilo že zapisano, referenc glede na njihovo naravo ni mogoče prenesti oz. si jih izposoditi s pravnim poslom. Tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča RS št. VIII Ips 42/2014 izhaja zgolj to, da je prenos dela dejavnosti družbe mogoč (kar ni sporno, saj so takšni korporacijsko-pravni posli, kot je bilo že obrazloženo, predvideni v ZGD-1), sodba pa se tudi sicer nanaša na delovnopravne vidike prenosa in je zato glede vprašanja skladnosti prenosa referenc z vidika prava javnih naročil brezpredmetna.

Na podlagi navedenega je zato treba ugotoviti, da v konkretnem primeru pogodba o prenosu dela dejavnosti kot akt singularnega pravnega nasledstva ne more predstavljati podlage za sklicevanje vlagatelja na reference družbe Nova Panorama, d. o. o. Ob tem Državna revizijska komisija tudi pripominja, da je vlagatelj kot dokaz, da je upravičen do sklicevanja na reference družbe Nova Panorama, d. o. o., predložil pogodbo o prenosu dela dejavnosti z dne 17. 1. 2017, ki pa s strani vlagatelja sploh ni podpisana, s strani družbe Nova Panorama, d. o. o., pa jo je podpisala zakonita zastopnica, za katero pa je v sodnem registru navedeno, da družbo zastopa le skupaj s prokuristom.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da je naročnik kršil ZJN-3, saj ni podal ustrezne obrazložitve o izločitvi njegove ponudbe oz. se ni opredelil do dokumentacije, ki jo je vlagatelj predložil v postopku pojasnjevanja in dopolnjevanja ponudbe. Vlagateljeve navedbe v tem delu je treba obravnavati z vidika prvega odstavka 6. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik ponudnika izbrati na pregleden način in po predpisanem postopku. V skladu s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3 mora naročnik odločitev o oddaji naročila sprejeti najpozneje v roku 90 dni od roka za oddajo ponudb in mora v primeru izvedbe odprtega postopka vsebovati:

- razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran (in v primeru izločitve ponudbe zaradi neustreznosti predmeta tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma razloge za ugotovitev, da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo);
- značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v sklepu št. 018-163/2016), je spoštovanje načela preglednosti ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti kot enega temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da pa bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o (ne)uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

Iz odločitve o oddaji naročila z dne 1. 2. 2017 je razvidno, da je naročnik navedel razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe, saj je pojasnil, da je vlagatelj v dopolnitvi ponudbe predložil seznam treh referenčnih poslov, pri čemer pa je naročnik ugotovil, da reference pripadajo drugemu gospodarskemu subjektu. Iz odločitve o oddaji naročila je torej jasno razvidno, da je bila vlagateljeva ponudba izločena zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja in da je naročnik neustreznost predloženih referenc ugotovil v dejstvu, da jih je izvedel drug pravni subjekt, ne pa vlagatelj. Vlagatelj se je tako lahko seznanil z razlogom, zaradi katerega je naročnik njegovo ponudbo označil kot nedopustno, pri čemer je bil razlog predstavljen dovolj jasno in konkretno, da ga je vlagatelj lahko preveril in se odločil, ali bo zoper naročnikovo odločitev uveljavljal pravno varstvo. Po presoji Državne revizijske komisije naročnik s tem, ko je v odločitvi o oddaji naročila navedel konkretne razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe (in hkrati navedel razlog za izločitev ponudb vseh ostalih ponudnikov), ni ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3, saj je navedel zahtevane elemente obrazložitve, na podlagi katerih je imel vlagatelj dovolj informacij za preverjanje naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe in uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 23. 3. 2017




predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije








Vročiti:

- ZDRAVSTVENI DOM LJUBLJANA, Metelkova 9, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Podjed, o. p., d. o. o., Slovenska cesta 47, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve

Natisni stran