018-019/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infr, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članice in člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-56/16; REKO R2-425/1265 MEŽICA – ČRNA NA KOROŠKEM: GRADBENA DELA od km 5+050 do km 10+900«, na podlagi pritožbe ter zahtevka za revizijo partnerjev v skupni ponudbi, družb MAPRI PROASFALT, d.o.o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana, ter VODNOGOSPODARSKO PODJETJE, d.d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj, ki ju oba zastopa Odvetniška pisarna Dolinar – Šešerko, Tavčarjeva ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.3.2017

odločila:

1. Pritožbi vlagatelja z dne 24.1.2017 se ugodi tako, da se sklep naročnika, št. 43001-54/2016/67 z dne 19.1.2017, v 1. točki izreka, v kateri je naročnik zahtevek za revizijo z dne 12.1.2017 zavrgel v delu, ki se nanaša na razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, razveljavi.

2. Zahtevek za revizijo z dne 12.1.2017 se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 20.4.2016 pod številko JN000537/2016 na portalu javnih naročil objavil obvestilo o javnem naročilu »A-56/16; REKO R2-425/1265 MEŽICA – ČRNA NA KOROŠKEM: GRADBENA DELA od km 5+050 do km 10+900«, ki je bilo dne 21.4.2016 pod številko 138265 objavljeno tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, št. 2016/S 078.

Omenjeno javno naročilo je naročnik z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/25 (410) z dne 28.9.2016, dodelil partnerjema v skupni ponudbi, to je družbama MAPRI PROASFALT, d.o.o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana, ter VODNOGOSPODARSKO PODJETJE, d.d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj.

Dne 11.10.2016 je naročnik izdal dokument »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412, s katerim je omenjeno odločitev o oddaji naročila razveljavil, dne 3.1.2017 pa je z dokumentom »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-54/2016/59, zavrnil vse ponudbe in postopek javnega naročanja zaključil brez oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je zoper odločitev, s katero je naročnik razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila, in zoper odločitev, s katero je naročnik zavrnil vse ponudbe, vložil zahtevek za revizijo z dne 12.1.2017. V njem najprej navaja razloge za zatrjevano nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, št. 43001-54/2016/59 z dne 3.1.2017, in zatrjuje, da napaka naročnika pri navedbi spremembe referenčnega pogoja iz točke 3.1.3.7 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot spremembe drugega odstavka točke 3.1.3.5 ni povzročila možnosti različne interpretacije naročnikovih pogojev ter posledične neprimerljivosti prejetih ponudb, kot tudi ni omejila možnosti njihove objektivne in enolične presoje ter nesporne izbire najugodnejšega ponudnika. Tako zakon kot praksa Državne revizijske komisije naročniku pri sprejemu odločitve o zaključku postopka javnega naročanja brez izbire najugodnejšega ponudnika sicer dopuščata širok preudarek, vendar morajo biti razlogi za zavrnitev vseh ponudb v odločitvi jasno in nedvoumno pojasnjeni. Razlogov za zavrnitev vseh ponudb pa naročnik v okviru svoje odločitve ni navedel, saj je v obrazložitvi zapisal le, da bi se omenjeni pogoji v postopku javnega naročanja »lahko« različno interpretirali, in ne, da so se tudi dejansko različno interpretirali. Poleg tega naročnik ni pojasnil razlogov, zaradi katerih po njegovem mnenju ni zagotovljena primerljivost ponudb, in ni navedel konkretnih učinkov naročnikove napake na merilo izbire ekonomsko najugodnejše ponudbe. Vlagatelj opozarja, da gre pri drugem odstavku točke 3.1.3.5 za referenčni pogoj, ki določa, da mora biti zagotovljen odgovorni vodja posameznih del za elektrotehniška dela, ki je zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb kot odgovorni vodja del ali posameznih del vodil izgradnjo cestne razsvetljave v vrednosti vsaj 40.000 EUR (brez DDV), medtem ko gre pri točki 3.1.3.7 za referenčni pogoj z določitvijo zahteve, da je vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel najmanj en istovrstni in vsaj 50 % toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi. Tako iz vprašanja, objavljenega na portalu javnih naročil dne 23.5.2016, kot tudi iz objavljene spremembe razpisne dokumentacije z dne 31.5.2016, jasno izhaja, da se spreminja razpisna dokumentacija referenčnega pogoja pod točko 3.1.3.7 na način, da se omenjeni pogoj spremeni tako, da mora gospodarski subjekt, ki v ponudbi nastopa kot partner ali podizvajalec, izkazati, da je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel najmanj en istovrstni in vsaj 30 % toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi, pri čemer je navedeni pogoj lahko izpolnjen na podlagi več poslov (gradenj), vendar mora vsaj en tak posel izpolnjevati pogoj iz prvega odstavka te točke. Po mnenju vlagatelja je potrebno pri presoji pomena in učinkov napačne označbe točke 3.1.3.5 namesto 3.1.3.7 izhajati iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki sicer ureja popravo očitnih pisnih napak v ponudb, ki pa jih skladno s prakso Državne revizijske komisije lahko zagreši tudi naročnik. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v konkretnem primeru kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je razlog za zaključek postopka brez oddaje javnega naročila zgolj navidezen, dejansko pa je uporabljen z namenom preferiranja izločenega ponudnika z ugodnejšo ponudbo v okviru novega postopka javnega naročanja. V nadaljevanju vlagatelj navaja razloge za nezakonitost naročnikove odločitve, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, s katero je naročnik razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila, št. 43001-54/2016/25 (410) z dne 28.9.2016. Po zatrjevanju vlagatelja je naročnik v obrazložitvi te odločitve navedel, da je prejel poziv k spremembi slednje zaradi navedb zoper izbrano ponudbo in želi trditve v tem pozivu preveriti, kar po mnenju vlagatelja ne ustreza standardu obrazloženosti, saj se naročnik o kršitvi le sprašuje, ne pa jo ugotavlja. V konkretni zadevi ni sporno, da je naročnik uporabil določbo šestega odstavka 90. člena ZJN-3 o spremembi odločitve o izbiri še pred pravnomočnostjo slednje, vendar ne gre prezreti, da lahko naročnik odločitev spremeni le z namenom odprave nezakonitosti, tj. zaradi okoliščin na strani naročnika. Glede na dejstvo, da kljub pozivom vlagatelja po posredovanju poziva k spremembi odločitve zaradi navedb zoper izbrano ponudbo naročnik vlagatelju omenjene vloge ni posredoval, se le-ta do slednje ni mogel opredeliti. Poleg tega lahko naročnik svojo odločitev spremeni le na lastno pobudo, v konkretnem primeru pa naročnik napake ni odkril sam, temveč je svojo odločitev sprejel kot posledico prejema poziva k spremembi odločitve. Ob dejstvu, da je bila odločitev naročnika o razveljavitvi njegove odločitve o oddaji javnega naročila sprejeta zadnji dan roka za uveljavljanje pravnega varstva, je potrebno upoštevati tudi, da lahko predstavlja poziv k spremembi odločitve po vsebini zahtevek za revizijo. Ker vlagatelj domneva, da omenjeni poziv vsebuje vse obvezne sestavine zahtevka za revizijo, določene v 15. členu ZPVPJN, bi ga moral naročnik kot takega tudi obravnavati in začeti predrevizijski postopek. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in odpravi tako naročnikovo odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, kot tudi naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, št. 43001-54/2016/25 410 z dne 3.1.2017, ugotovi pravnomočnost odločitve o oddaji javnega naročila, št. 43001-54/2016/25 (410) z dne 28.9.2016, poleg tega pa zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je s »Sklepom«, št. 43001-54/2016/67 z dne 19.1.2017, vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem se nanaša na naročnikovo odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila in na vlagateljev predlog glede ugotovitve pravnomočnosti naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, zavrgel kot prepoznega, v delu, ki se nanaša na naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, ga je zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Navaja, da je v obravnavanem postopku javnega naročanja prejete ponudbe najprej razvrstil glede na merila, šele nato jih je pregledal z vidika usposobljenosti za izvedbo javnega naročila, pri čemer je v celoti pregledal le vlagateljevo ponudbo in zato sprva ni opazil napake pri objavi spremembe pogojev. Šele na podlagi opozorila oziroma poziva k spremembi odločitve o oddaji javnega naročila enega od neizbranih ponudnikov, po obliki dopisa in po vsebini predloga za spremembo odločitve, ki ga torej ni mogoče šteti za zahtevek za revizijo, je naročnik uvidel svojo napako in je še pred pravnomočnostjo razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila ter postopek vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Naročnik namreč ne more oddati javnega naročila, ne da bi bil prepričan, da so vsi ponudniki razumeli, da je pri objavi spremembe pogoja prišlo do napake in da je naročnik namesto pogoja pod točko 3.1.3.5 dejansko želel spremeniti pogoj pod točko 3.1.3.7. Sprememba napačnega pogoja je namreč pomenila, da je pogoj pod točko 3.1.3.7 v nespremenjeni obliki v veljavi ostal še naprej. V kolikor pa je omenjeni pogoj od oddaje ponudbe odvrnil vsaj enega ponudnika, je mogoče govoriti o neenakopravni obravnavi ponudnikov. V izogib slednjemu ZJN-3 naročniku dopušča, da postopek javnega naročanja zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb. Posledično se je naročnik v konkretnem primeru odločil, da zaradi svoje napake pri objavi spremembe pogojev zavrne vse ponudbe, saj je bila napaka takšne narave, da niti primerljivost prejetih ponudb niti možnost njihove objektivne in enolične presoje ni bila več podana, zaradi česar bi bila izbira najugodnejšega ponudnika sporna. Navedbe vlagatelja, da je naročnik preferiral neizbranega, a po ceni ugodnejšega ponudnika, so neutemeljene, saj vlagatelj ni pojasnil (in tudi ne izkazal), na kakšen način ali iz kakšnih razlogov naj bi naročnik preferiral ponudnika, čigar ponudbo je sicer označil za nedopustno. Dalje naročnik navaja, da je odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila sprejel 11.10.2016 in jo še istega dne objavil na portalu javnih naročil. Ker se odločitev šteje za vročeno z dnem objave na portalu javnih naročil, se je rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper slednjo iztekel dne 21.10.2016, z iztekom tega roka pa je omenjena odločitev postala pravnomočna. Po zatrjevanju naročnika je vlagatelj zahtevek za revizijo zoper odločitev o razveljavitvi omenjene odločitve naročnika vložil dne 13.1.2017 (priporočeno s povratnico), naročnik pa ga je prejel dne 16.1.2017, zato je ugotoviti, da je bil zahtevek za revizijo v tem delu vložen nepravočasno, posledično pa ga je naročnik zavrgel. Po zatrjevanju naročnika mu vlagatelj očita tudi nezakonito ravnanje pri sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz istoimenskega dokumenta, št. 43001-54/2016/25 (410) z dne 28.9.2016, in predlaga razveljavitev omenjene odločitve. Slednja je bila na portalu javnih naročil objavljena in s tem ponudnikom vročena dne 28.9.2016, kar pomeni, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper slednjo iztekel dne 11.10.2016, z iztekom tega dne pa je le-ta postala pravnomočna. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložil dne 13.1.2017 (priporočeno s povratnico) in ga je naročnik prejel dne 16.1.2017, je ugotoviti, da zahtevek za revizijo tudi v tem delu ni bil vložen pravočasno, zato ga je naročnik zavrgel.

Vlagatelj je zoper 1. točko izreka naročnikovega sklepa, št. 43001-54/2016/67 z dne 19.1.2017, v delu, ki se nanaša na razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, vložil pritožbo z dne 24.1.2017. V pritožbi navaja, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila določen v šestem odstavku 90. člena ZJN-3, ki določa, da teče rok za uveljavljanje pravnega varstva v primeru, ko sprejme naročnik v skladu z navedeno določbo novo odločitev o oddaji javnega naročila, od dneva vročitve nove odločitve. Po zatrjevanju vlagatelja je naročnik novo odločitev o oddaji javnega naročila sprejel dne 3.1.2017 in jo na portalu javnih naročil objavil dne 4.1.2017, zaradi česar se je rok za vložitev zahteve za revizijo zoper razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila z dne 11.10.2016 iztekel šele dne 16.1.2017 in ne dne 21.10.2016, kot to zatrjuje naročnik. Iz razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 11.10.2016 jasno izhaja, da je bila le-ta sprejeta na podlagi določbe šestega odstavka 90. člena ZJN-3, zato je tudi rok za uveljavljanje pravnega varstva potrebno šteti skladno z navedeno določbo ZJN-3, ki se nanaša na primere, ko naročnik svojo odločitev spremeni in sprejme novo odločitev. Sama razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila namreč še ne pomeni sprejema nove odločitve o oddaji javnega naročila. Razveljavitev odločitve zato predstavlja zgolj prenehanje obstoja že sprejete odločitve in je procesne narave, medtem ko je sprememba odločitve meritorne oziroma vsebinske narave. Nova odločitev, ki jo v dani zadevi predstavlja odločitev naročnika z dne 3.1.2017, je torej sprejeta šele z zaključkom faze ponovne analize ponudb. Da je izpodbijana odločitev naročnika nezakonita, pa izhaja že iz dejstva, da odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila z dne 11.10.2016 ne vsebuje niti pravnega pouka o načinu pravnega varstva niti opredelitve obveznosti plačila takse za vložitev zahtevka za revizijo. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik pritožbo odstopi v reševanje Državni revizijski komisiji, ki naj pritožbi ugodi in odpravi (oziroma podredno, razveljavi) 1. točko izreka naročnikovega sklepa, št. 43001-54/2016/67 z dne 19.1.2017, ter ugotovi pravočasnost zahtevka za revizijo zoper razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, in o zahtevi za revizijo z dne 12.1.2017, vloženi dne 13.1.2017, odloči tudi v delu, v katerem vlagatelj izpodbija razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016. Poleg navedenega vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

Državna revizijska komisija je dne 30.1.2017 prejela vlogo, vloženo dne 27.1.2017, v kateri se je vlagatelj v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN opredelil do navedb naročnika, podanih v odločitvi o zahtevku za revizijo. V omenjeni vlogi vlagatelj vztraja pri že podanih trditvah in dokaznih predlogih.

Dne 7.2.2017 je Državna revizijska komisija vlagatelju posredovala fotokopijo poziva k spremembi naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, to je vlogo enega od neizbranih ponudnikov z naslovom »Obvestilo o zaznani nezakonitosti in zahteva (predlog) za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila« skupaj s prilogami, za posredovanje katere je vlagatelj med predrevizijskim postopkom večkrat zaprosil.

Državna revizijska komisija je dne 10.2.2017 prejela pripravljalno vlogo naročnika z dne 6.2.2017, v kateri ta ponovno navaja, da je bila razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila izvedena z namenom odprave nezakonitosti in zato ni nezakonita. Naročnik tudi ponovno pojasnjuje, da je z razveljavitvijo postopek vrnil v fazo ocenjevanja ponudb, pri čemer je ugotovil še druge ovire za oddajo javnega naročila in je posledično zavrnil vse ponudbe.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji posredoval vlogo z dne 10.2.2017 (slednjo je Državna revizijska komisija prejela dne 14.2.2017), v kateri se obširno opredeljuje do navedb v »Obvestilu o zaznani nezakonitosti in zahtevi (predlogu) za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila«. Po zatrjevanju vlagatelja bi bilo omenjeno vlogo potrebno obravnavati kot zahtevek za revizijo, saj vsebuje vse formalne sestavine, kot jih zanj zahteva določba 15. člena ZPVPJN, v nasprotnem primeru pa naročnik v njej podanih navedb ter dokaznih predlogov ne bi smel upoštevati in na njeni podlagi ne bi smel spreminjati svojih odločitev. Dalje navaja, da vsebina omenjene vloge naročniku ne očita napake pri navedbi spremembe referenčnega pogoja iz točke 3.1.3.7 kot spremembe drugega odstavka točke 3.1.3.5 in posledične možnosti različne interpretacije naročnikovih pogojev ter neprimerljivosti prejetih ponudb, možnosti njihove objektivne in enolične presoje ter nesporne izbire najugodnejšega ponudnika. Naročnik je torej v okviru svoje odločitve o zavrnitvi vseh ponudb izhajal iz povsem drugih razlogov, kot jih je navedel v okviru razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila. V slednji je namreč kot razlog navedel prejem poziva z navedbami zoper ponudbo izbranega ponudnika, v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb pa je kot razlog navedel napako naročnika. Ob vztrajanju pri že podanih navedbah in predlaganih dokazih vlagatelj meni, da je tako njegovi pritožbi kot zahtevku za revizijo potrebno ugoditi.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39., 55. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala pritožbo, ki jo je vlagatelj zoper odločitev iz 1. točke izreka »Sklepa«, št. 43001-54/2016/67 z dne 19.1.2017, vložil v delu, v katerem je naročnik zahtevek za revizijo zoper odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila zavrgel kot prepoznega.

Naročnik lahko namreč do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila v skladu s šestim odstavkom 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Skladno z navedeno določbo ZJN-3 teče rok za uveljavljanje pravnega varstva v primeru, ko sprejme naročnik novo odločitev o oddaji javnega naročila, od dneva vročitve nove odločitve.

Na možnost uveljavljanja pravnega varstva mora naročnik v skladu z enajstim odstavkom 90. člena ZJN-3 opozoriti ponudnike ter kandidate v vseh odločitvah iz 90. člena ZJN-3 in v njih med drugim navesti tudi rok, v katerem se lahko vloži zahteva za pravno varstvo.

Roke za uveljavljanje pravnega varstva v postopku oddaje javnih naročil določa 25. člen ZPVPJN. V skladu s prvim odstavkom omenjenega člena se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali na razpisno dokumentacijo (razen v primeru iz četrtega odstavka navedenega člena), vloži v 8 delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu, obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudb. Po odločitvi o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti znaša rok za vložitev zahtevka za revizijo v skladu s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN 8 delovnih dni od prejema te odločitve. Če se v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila ali na odločitev o priznanju sposobnosti, je v skladu s šestim odstavkom 25. člena ZPVPJN rok za vložitev zahtevka za revizijo 5 delovnih dni od prejema te odločitve.

Navedeni roki so relevantni za ugotavljanje pravočasnosti kot ene od procesnih predpostavk za meritorno obravnavo zahtevka za revizijo, ki jo naročnik po prejemu slednjega v skladu s prvim odstavkom 26. člena ZPVPJN preveri po uradni dolžnosti. V kolikor ugotovi, da zahtevek za revizijo ni bil vložen pravočasno, ga na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN s sklepom zavrže.

Med naročnikom in vlagateljem je spor o tem, ali je zahtevek za revizijo vlagatelja v delu, v katerem se nanaša na naročnikovo odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, pravočasen ali ne.

Naročnik je namreč izpodbijano odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412, sprejel dne 11.10.2016 ter jo istega dne tudi objavil na portalu javnih naročil.

Kot je razbrati iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-54/2016/59 z dne 3.1.2017, je naročnik po razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila postopek javnega naročanja zaključil z zavrnitvijo vseh ponudb. Omenjena odločitev je bila dne 4.1.2017 objavljena na portalu javnih naročil in s tem vročena ponudnikom.

Vlagatelj je dne 13.1.2017 (glej poštno nalepko na pisemski ovojnici, v kateri je bila po pošti priporočeno poslana zahteva za pravno varstvo) vložil zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija tako odločitev naročnika o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila kot tudi odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb. Naročnik je zahtevek za revizijo v delu, v katerem se le-ta nanaša na odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, štel za pravočasnega in ga je sprejel v meritorno obravnavo, v delu, v katerem vlagatelj izpodbija odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, pa ga je zavrgel kot prepoznega. Po mnenju naročnika se je namreč rok za uveljavljanje pravnega varstva zoper odločitev o razveljavitvi vseh ponudb, ob upoštevanju dejstva, da je bila slednja strankam vročena dne 11.10.2016, iztekel že dne 21.10.2016.

Vendar Državna revizijska komisija ugotovitvi naročnika o nepravočasnosti uveljavljanja pravnega varstva zoper odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila ne more slediti.

Na podlagi šestega odstavka 90. člena ZJN-3 sme naročnik, v kolikor so izpolnjeni v zakonu določeni pogoji, svojo že sprejeto odločitev o oddaji javnega naročila spremeniti in sprejeti novo odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila. Da pa bi lahko naročnik uresničil upravičenje, ki mu ga daje omenjena zakonska določba, in spremenil svojo odločitev o oddaji naročila, mora slednjo razveljaviti (z razveljavitvijo odločitev namreč v pravnem smislu ne obstaja več), po njeni razveljavitvi ali hkrati z njo pa sprejeti novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo ter zaključi postopek javnega naročanja.

Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila torej predpostavlja sprejem dveh odločitev naročnika: sprejem odločitve o razveljavitvi že sprejete odločitve o oddaji javnega naročila in sprejem nove odločitve o zaključku postopka javnega naročanja. Četudi gre za dve različni odločitvi naročnika, ki v skladu s stališčem 8. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2014 (sicer sprejetim v zvezi s petim odstavkom 79. člena ZJN-2 oziroma petim odstavkom ZJNVETPS, ki pa ga je zaradi enake ureditve spremembe odločitve o oddaji naročila ter s tem vzpostavljene kontinuitete potrebno upoštevati tudi v povezavi s šestim odstavkom 90. člena ZJN-3) nista nujno sprejeti istočasno, pa gre vendarle ugotoviti, da sta slednji med seboj povezani, saj lahko naročnik novo odločitev o oddaji naročila (v primeru izpolnjenosti zakonskih pogojev) sprejme le na podlagi razveljavitve obstoječe odločitve.

Z vidika medsebojne povezanosti omenjenih odločitev je v zvezi z navedbo pravnega pouka in v tem okviru roka za uveljavljanje pravnega varstva v konkretnem primeru ravnal tudi naročnik. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je naročnik pravni pouk in s tem rok za vložitev zahtevka za revizijo navedel le v novi odločitvi o zaključku postopka javnega naročanja, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-54/2016/59 z dne 3.1.2017, ne pa tudi v predhodno sprejeti odločitvi o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, kot jo je razbrati iz dokumenta »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016.

Ob upoštevanju navedenega ne gre prezreti, da rok za izpodbijanje odločitve o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila ni izrecno določen niti v ZPVPJN, medtem ko navedeni zakon v 25. členu določa, da znaša rok za uveljavljanje pravnega varstva zoper odločitev o oddaji javnega naročila 8 delovnih dni od prejema te odločitve.

Da teče rok za uveljavljanje pravnega varstva od dneva vročitve nove odločitve, določa tudi šesti odstavek 90. člena ZJN-3, ki ureja spremembo odločitve o oddaji javnega naročila. Rok 8 delovnih dni za vložitev zahtevka za revizijo je v dani zadevi v pravnem pouku, navedenem v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-54/2016/59 z dne 3.1.2017, določil tudi naročnik.

Ker naročnik torej pravnega pouka in s tem roka za uveljavljanje pravnega varstva v odločitvi o razveljavitvi vseh ponudb ni navedel (slednjega pa izrecno ne določa niti ZPVPJN), temveč je pravni pouk in v tem okviru 8-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo navedel le v novi odločitvi o zaključku postopka oddaje javnega naročila, to je v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb, je potrebno v konkretni zadevi (ob upoštevanju medsebojne povezanosti obeh odločitev) omenjeni rok šteti tudi kot tisti skrajni rok, v katerem je mogoče pravno varstvo še pravočasno uveljavljati zoper predhodno sprejeto odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila.

Upoštevaje dejstvo, da je bila novosprejeta odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb vlagatelju vročena dne 4.1.2017, se je 8-dnevni rok za uveljavljanje pravnega varstva iztekel dne 16.1.2017. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija tako odločitev o razveljavitvi (predhodne) odločitve o oddaji javnega naročila kot tudi (novo) odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, vložil dne 13.1.2017, je zahteva za pravno varstvo ob upoštevanju navedenega pravočasna.

Posledično Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo vlagatelju v delu, v katerem se ta nanaša na odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, zavrgel kot prepoznega.

Državna revizijska komisija je zato na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN pritožbi vlagatelja ugodila tako, da je sklep naročnika, št. 43001-54/2016/67 z dne 19.1.2017, v 1. točki izreka, v kateri je naročnik zahtevek za revizijo z dne 12.1.2017 zavrgel v delu, ki se nanaša na razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, razveljavila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je na podlagi preučitve naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo ugotovila, da je naročnik v obrazložitvi slednje navedel (tudi) razloge, ki bi, v kolikor bi se izkazali za utemeljene, narekovali zavrnitev zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje odločitve o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila, čeprav je zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu kot prepoznega zavrgel.

Glede na to, da se je torej naročnik že vsebinsko opredelil do dela zahtevka za revizijo, ki bi bil predmet njegovega odločanja na podlagi ugoditve obravnavani pritožbi vlagatelja, je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo po ugoditvi pritožbi v celoti sprejela v obravnavo.

V revizijskem postopku je Državna revizijska komisija obravnavala med strankama sporno vprašanje o tem, ali sta naročnikovi odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, in zatem sprejeta nova odločitev o zaključku postopka javnega naročanja, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-54/2016/59 z dne 3.1.2017, zakoniti ali ne.

Naročnik mora namreč v skladu s 7. členom ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora tako zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Naročnik lahko na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb v skladu s petim odstavkom 90. člena ZJN-3 zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. V šestem odstavku 90. člena ZJN-3 je nadalje določeno, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Naročnik sprejme novo odločitev upoštevaje določbe 90. člena ZJN-3, pri čemer lahko spremeni odločitev o oddaji naročila po prejemu zahtevka za pravno varstvo le, če je pred spremembo te odločitve odločil o zahtevku za revizijo. V tem primeru mora biti nova odločitev o (ne)oddaji naročila skladna z odločitvijo o zahtevku za revizijo.

Naročnik je dne 11.10.2016 izdal dokument »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412, s katerim je razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/25 (410) z dne 28.9.2016. V obrazložitvi je navedel, da je po sprejetju in izdaji odločitve o oddaji javnega naročila prejel poziv k spremembi odločitve z navedbami, podanimi zoper izbrano ponudbo. V nadaljevanju je naročnik zapisal, da želi navedbe preveriti, zato na podlagi šestega odstavka 90. člena ZJN-3 z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, razveljavlja odločitev o oddaji javnega naročila z dne 28.9.2016 ter postopek vrača v fazo ponovne analize ponudb in izbire najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija je vlagatelju, to je izbranemu ponudniku, na njegovo zaprosilo, predhodno že večkrat podano pri naročniku, posredovala omenjeni poziv k spremembi odločitve o oddaji javnega naročila (slednji se namreč nanaša na domnevne pomanjkljivosti njegove ponudbe), kot izhaja iz vloge »Obvestilo o zaznani nezakonitosti in zahteva (predlog) za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila« (v nadaljevanju: »Obvestilo«), ki sta jo po pooblaščenki, odvetnici Tanji Glušič, Pod javorji 6, PC Žeje pri Komendi, Komenda, dne 10.10.2016 naročniku posredovala partnerja v skupni ponudbi, družbi CPV, d.o.o., in Godina, d.o.o..

Z vročitvijo »Obvestila« se je vlagatelj seznanil s kršitvami, ki sta jih partnerja v skupni ponudbi očitala naročniku v zvezi z oceno njegove ponudbe kot dopustne ter v zvezi dodelitvijo javnega naročila. Vlagatelj se je v vlogi z dne 10.2.2017 opredelil do navedb v »Obvestilu«, opredelitev pa je Državna revizijska komisija zaradi uresničitve načela kontradiktornosti pri odločanju upoštevala kot pravočasno (vlagatelj se namreč o navedbah v »Obvestilu« v zahtevku za revizijo brez svoje krivde ni mogel izjaviti, saj z njimi ob njegovi vložitvi še ni bil seznanjen - naročnik mu namreč »Obvestila«, kljub vlagateljevim večkratnim pozivom po vročitvi, ni posredoval).

Vlagatelj v vlogi z dne 10.2.2017 navaja, da bi moral naročnik »Obvestilo« obravnavati kot zahtevek za revizijo in na njegovi podlagi začeti predrevizijski postopek, v nasprotnem primeru pa vsebine omenjene vloge ne bi smel upoštevati ter na njenem temelju odločitev ne bi smel sprejemati, saj za to nima pravne podlage.

Državna revizijska komisija po preučitvi vsebine »Obvestila« ugotavlja, da slednjega ni mogoče šteti za zahtevek za revizijo, posledično pa naročniku ni moč očitati, da bi moral na temelju prejema omenjene vloge začeti predrevizijski postopek.

Postopek pravnega varstva pred naročnikom se namreč v skladu z določbami ZPVPJN lahko prične samo na zahtevo ponudnika, to je po volji vlagatelja, partnerja v skupni ponudbi, ki sta omenjeno vlogo posredovala naročniku, pa v njej izrecno navajata, da slednja ne predstavlja zahtevka za revizijo, temveč zgolj obvestilo o zaznani nezakonitosti, podano v upanju, da bo naročnik svojo odločitev o oddaji javnega naročila spremenil. Partnerja v skupni ponudbi naročnika naprošata še, da ponudbo izbranega ponudnika preveri pred nastopom pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, saj bosta ponudnika v nasprotnem primeru zoper omenjeno odločitev vložila zahtevek za revizijo.

Iz navedb v »Obvestilu« torej izhaja jasna in izrecna volja partnerjev v skupni ponudbi, v skladu s katero omenjene vloge, četudi po formalnih sestavinah primerljive z zahtevkom za revizijo, ni mogoče šteti za zahtevo za začetek postopka pravnega varstva, temveč zgolj za obvestilo naročniku o domnevnih pomanjkljivostih izbrane ponudbe. Zaključku, da vlagatelja »Obvestila« z njegovim posredovanjem naročniku nista imela namena začeti postopka pravnega varstva, pritrjuje tudi dejstvo, da mu nista priložila potrdila o plačilu takse (ki sicer predstavlja procesno predpostavko za meritorno obravnavo zahtevka za revizijo). Da »Obvestila« ni mogoče šteti za zahtevo za pravno varstvo, pa nenazadnje izhaja tudi iz samega poimenovanja navedene vloge (»Obvestilo o zaznani nezakonitosti in zahteva (predlog) za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila«).

Ker »Obvestila« torej ni mogoče opredeliti kot zahtevka za revizijo, je neutemeljena navedba vlagatelja, da bi moral naročnik na podlagi omenjene vloge začeti predrevizijski postopek. Vloga, ki jo je po vsebini šteti za obvestilo oziroma seznanitev naročnika z domnevnimi pomanjkljivostmi izbrane ponudbe, v postopku oddaje javnega naročila sicer resda ni posebej predvidena, vendar pa obenem tudi ni prepovedana. Ker vloge z omenjeno vsebino v postopku javnega naročanja pravno torej niso urejene, jih naročnik sicer ni dolžan obravnavati, hkrati pa njihovega vlaganja tudi ne more preprečiti.

Četudi med strankama revizijskega postopka ni sporno, da je naročnik pred spremembo odločitve o oddaji naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/25 (410) z dne 28.9.2016, prejel vlogo s trditvami o domnevnih pomanjkljivostih ponudbe izbranega ponudnika, pa zgolj na podlagi dejstva prejema te vloge še ni mogoče zaključiti, da naročnik odločitve o oddaji naročila ni spremenil na lastno pobudo. Takšnemu zaključku pritrjuje tudi ugotovitev, da omenjena vloga izpostavlja zlasti pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, medtem ko iz obrazložitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, s katero je bila nadomeščena razveljavljena odločitev o oddaji naročila, izhaja, da je naročnik že sprejeto odločitev o zaključku postopka javnega naročanja spremenil in slednjega končal z zavrnitvijo vseh ponudb zaradi ugotovitve lastne napake pri objavi spremembe referenčnega pogoja.

Ker lahko naročnik v skladu s šestim odstavkom 90. člena ZJN-3 že sprejeto odločitev o oddaji javnega naročila spremeni le z namenom odprave nezakonitosti, to pomeni, da mora pred uporabo pooblastila iz omenjene zakonske določbe ugotoviti, da je v postopku oddaje javnega naročila prišlo do nezakonitega ravnanja, ki ga bo lahko odpravil le tako, da bo obstoječo odločitev o oddaji javnega naročila razveljavil in tokrat sprejel zakonito odločitev o zaključku postopka javnega naročanja. Predstavljeni zaključek temelji na dejstvu, da istočasen obstoj dveh odločitev o zaključku postopka javnega naročanja ni mogoč, zato sprejem nove, vsebinsko drugačne odločitve o (ne)oddaji javnega naročila nujno zajema tudi razveljavitev prejšnje odločitve o zaključku postopka javnega naročanja. To pa pomeni, da odločitev o razveljavitvi prejšnje in od te drugačna, nova odločitev o zaključku postopka javnega naročanja, ne glede na to, ali sta sprejeti istočasno ali ne, druga od druge nista neodvisni, saj šele obe skupaj, logično in časovno povezani v enovito celoto, tvorita institut spremembe odločitve o zaključku postopka javnega naročanja.

Še toliko bolj je povezanost med omenjenima odločitvama izražena v konkretnem primeru, v katerem vlagatelj vlaga obravnavani zahtevek za revizijo šele po tem, ko se je seznanil tako z razlogi za odločitev naročnika o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila kot z razlogi za njegovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. Ker torej vlagatelj v postopku pravnega varstva izpodbija obe omenjeni odločitvi hkrati, to pomeni, da izpodbija naročnikovo spremembo odločitve o oddaji javnega naročila kot celoto.

Zaradi navedenega v konkretnem postopku pravnega varstva izpodbijanih odločitev ni mogoče presojati ločeno oziroma neodvisno drugo od druge, temveč ju je potrebno obravnavati z vidika medsebojne povezanosti.

Iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-54/2016/59 z dne 3.1.2017, v povezavi z dokumentom »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. 43001-54/2016/48 412 z dne 11.10.2016, izhaja, da je naročnik po oddaji javnega naročila ugotovil, da je na podlagi prošnje oziroma predloga potencialnega ponudnika po spremembi referenčnega pogoja iz točke 3.1.3.7 »Navodil za pripravo ponudbe«, podanega preko portala javnih naročil, dne 31.5.2016 objavil spremembo omenjenega pogoja, ki pa jo je pomotoma navedel kot spremembo drugega odstavka točke 3.1.3.5 »Navodil za pripravo ponudbe«. Naročnik v obrazložitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb navaja, da so se lahko pogoji zaradi predstavljene napake različno interpretirali, posledično pa ni bila zagotovljena primerljivost prejetih ponudb, možnost njihove objektivne in enolične presoje ter nesporna izbira najugodnejšega ponudnika. Upoštevaje navedeno se je naročnik odločil zavrniti vse ponudbe in postopek zaključiti brez oddaje javnega naročila, pred sprejemom nove odločitve o zaključku postopka javnega naročanja pa je z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, razveljavil prejšnjo odločitev o oddaji javnega naročila. Poleg tega je naročnik navedel še, da bo po popravi in delni spremembi razpisnih pogojev postopek oddaje istega naročila ponovil v najkrajšem možnem času.

Ob preučitvi navedenih razlogov, na katerih je naročnik utemeljil svoji odločitvi o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila in o zaključku postopka javnega naročanja z zavrnitvijo vseh ponudb, Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevi navedbi, da naročnik odločitve o oddaji javnega naročila ni spremenil z namenom odprave nezakonitosti po predhodni ugotovitvi utemeljenosti. Državna revizijska komisija v omenjenih odločitvah navedene razloge ocenjuje kot jasne ter konkretne, zato se ne more strinjati z vlagateljem, ki zatrjuje, da je odločitev o spremembi odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila neobrazložena.

V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije je namreč namen obrazložitve odločitve o oddaji naročila (kar velja tudi za odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, s katero je bila v konkretnem primeru nadomeščena razveljavljena odločitev o oddaji javnega naročila) predvsem v seznanitvi ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva (glej npr. odločitve v zadevah, št. 018-234/2015, 018-096/2016, 018-070/2015, 018-028/2017). Zato ni nujno, da bi bila obrazložitev vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila, mora pa obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih dejstev, ki tvorijo pravno ter dejansko podstat naročnikove odločitve. S tem je namreč ponudnikom omogočena seznanitev z utemeljitvijo odločitve, ki jim daje možnost, da preverijo, ali je sprejeta odločitev o zaključku postopka javnega naročanja zakonita ali ne, ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Ker je naročnik v konkretnem primeru predhodno odločitev o oddaji javnega naročila spremenil in jo nadomestil z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb, so za odločitev v dani zadevi relevantni razlogi za sprejem slednje, to je vsebinske odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila, v posledici navedenega pa so irelevantne navedbe vlagatelja o zatrjevanem nasprotju med razlogi v obeh izpodbijanih odločitvah, ki ju je v konkretnem primeru potrebno obravnavati kot celoto.

Državna revizijska komisija je tudi že v več odločitvah, s katerimi je odločila o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila v primerih naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi prava Evropske unije navedlo, da naročniki pri sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi smeli naročniki takšno odločitev sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (npr. sodba, dne 16.9.1999 sprejeta v zadevi, št. C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA, pa tudi sodba, dne 16.10.2003 sprejeta v zadevi, št. C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala bodisi na vsebinske bodisi na formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila Evropske unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja ter svobodo opravljanja storitev (npr. sodba v zadevi, št. C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs – GmbH (HI), z dne 18.6.2002). Kot navaja tudi vlagatelj, sme naročnik vselej prekiniti postopek javnega naročanja zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, ko je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, vendar pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava Evropske unije o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave. Drugačnega zaključka ni napraviti niti na podlagi Direktive 2014/24/EU z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014).

Prav kršitev načela enakopravne obravnave pa vlagatelj očita naročniku, ko navaja, da predstavlja napaka pri objavi spremembe referenčnega pogoja iz točke 3.1.3.7 »Navodil za pripravo ponudbe«, na kateri je naročnik utemeljil odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-54/2016/59 z dne 3.1.2017, zgolj navidezen razlog za sprejem slednje.

Iz »Navodil za pripravo ponudbe« izhaja, da je naročnik v točki 3.1.3.5, zajeti v podpoglavju »3.1.3 Tehnična in strokovna sposobnost« poglavja »3. Pogoji in merila za izbor ponudb« določil:

»3.1.3.5 Zagotovljen mora biti odgovorni vodja posameznih del za elektrotehniška dela, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
 ima strokovno izobrazbo s področja elektrotehnike in kvalifikacijo za odgovorno vodenje prevzetih del
 v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb je kot odgovorni vodja del ali posameznih del vodil izgradnjo cestne razsvetljave v vrednosti vsaj 40.000 EUR (brez DDV)

dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: odgovorni vodja posameznih del), navedeni skladno s predlogo./…/«.

Nadalje je naročnik v točki 3.1.3.7, zajeti pod istima podpoglavjem in poglavjem »Navodil za pripravo ponudbe«, navedel:

»3.1.3.7. Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 50 % toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi.

dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo./…/«.

Dne 31.5.2016 ob 11.28 uri je naročnik na portalu javnih naročil objavil naslednje vprašanje:

»Pozdravljeni,

Z vašo zahtevo, da mora vsak gospodarski subjekt razpolagati z referenco v višini 50 % prevzetih del zahtevate višjo vrednost ceste kot je navedeno v osnovnih zahtevah za referenco. Prosimo vas, da ne zahtevate tako visokih referenc za cesto, saj bo vrednost ceste v ponudbi precej visoka. Ravno tako za premostitveni objekt./…/«.

Odgovor naročnika, istega dne objavljen na portalu javnih naročil, se je glasil:

»Naročnik bo spremenil drugi odstavek v točki 3.1.3.5. Obvestilo o spremembi je že posredovano na Portal JN in bo objavljeno na naročnikovi spletni strani – Sprememba 02.«

Pod »Spremembo 02« je naročnik določil:

» Naročnik spreminja drugi odstavek v točki 3.1.3.5 tako, da se glasi:

Gospodarski subjekt, ki v ponudbi nastopa kot partner ali podizvajalec je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 30 % toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi. Navedeni pogoj je lahko izpolnjen na podlagi več poslov (gradenj), pri čemer mora vsaj en tak posel izpolnjevati pogoj iz prvega odstavka te točke.«

Med strankama revizijskega postopka ni sporno, da je naročnik kot razlog za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, s katero je spremenil predhodno odločitev o zaključku postopka javnega naročanja, navedel svojo napako pri objavi spremembe referenčnega pogoja, določenega v točki 3.1.3.7, ki jo je pomotoma objavil kot spremembo drugega odstavka točke 3.1.3.5, o tem pa se je z vpogledom v dokument »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-54/2016/59 z dne 3.1.2017, prepričala tudi Državna revizijska komisija. Po mnenju naročnika so se lahko zato pogoji različno interpretirali, posledično pa ni bila zagotovljena primerljivost prejetih ponudb.

Vlagatelj ne zanika, da je naročnik namesto spremembe referenčnega pogoja, ki se je nanašal na reference ponudnika in je bil opredeljen v točki 3.1.3.7 »Navodil za pripravo ponudbe«, na portalu javnih naročil objavil spremembo referenčnega pogoja, ki se je nanašal na reference kadra in je bil določen v točki 3.1.3.5. Z navedbo, da spreminja drugi odstavek v točki 3.1.3.5, je torej naročnik razveljavil in z novim določilom nadomestil določbo drugega odstavka v točki 3.1.3.5 ter s tem spremenil referenčni pogoj, ki ga dejansko ni želel spremeniti, medtem ko je referenčni pogoj v točki 3.1.3.7, ki pa ga je nameraval spremeniti, tudi po objavi spremembe ostal v veljavi v nespremenjenem besedilu.

Po mnenju vlagatelja je bilo sicer tako iz zastavljenega vprašanja kot iz vsebine objavljene spremembe obravnavanega določila »Navodil za pripravo ponudbe« mogoče razbrati, na spremembo katerega referenčnega pogoja se objava nanaša in kateri pogoj se (kljub drugačni navedbi naročnika) dejansko spreminja, zato do različne interpretacije pogojev pod točkama 3.1.3.5 ter 3.1.3.7 ni moglo priti.

Vendar se Državna revizijska komisija z omenjeno navedbo ne more strinjati, saj je naročnik pri spremembi pogoja izrecno navedel, da spreminja drugi odstavek v točki 3.1.3.5, in ne, da je predmet objavljene spremembe pogoj v točki 3.1.3.7 (pri čemer glede na strukturo določbe v točki 3.1.3.7 ni jasno niti, kateri del določila pod točko 3.1.3.7 predstavlja drugi odstavek, na katerega se je sprememba v skladu z zapisom v objavi nanašala, kot tudi ne, kaj naj bi torej objavljena sprememba pomenila tako za veljavnost prvega odstavka točke 3.1.3.7 kot za veljavnost celotne določbe pod točko 3.1.3.5). Ponudniki bi tako lahko na podlagi vsebine omenjenega vprašanja in objavljene spremembe referenčnega pogoja zgolj ugibali, na katerega od referenčnih pogojev se sprememba dejansko nanaša, kateri od referenčnih pogojev in v katerem delu pa ostaja v nespremenjeni vsebini v veljavi. Ugibanje, kakšna je prava volja naročnika, pa ni dolžnost ponudnikov, temveč je naročnik tisti, ki je dolžan pripraviti jasno in nedvoumno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Le jasna in nedvoumna dokumentacija namreč onemogoči možnost različnih razlag, ki lahko vodijo v predložitev ponudb z različno ponudbeno vsebino, posledično pa v možnost arbitrarnega odločanja naročnika in s tem povezano neenakopravno obravnavo ponudb, zaradi česar pa neskrbnosti naročnika pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo v konkretnem primeru predstavlja napaka pri objavi spremembe referenčnega pogoja, ni mogoče šteti za očitno napako naročnika, kot to zatrjuje vlagatelj.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je z objavo spremembe pogoja v drugem odstavku točke 3.1.3.5, ki se je dejansko nanašala na pogoj v točki 3.1.3.7, v nasprotju s svojo dolžnostjo priprave nedvoumne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila povzročil nejasnost omenjenih določb, ki bi jo bilo mogoče razrešiti le z uporabo različnih metod razlage. Ker pa bi nujnost uporabe različnih metod razlage v konkretnem primeru (brez krivde) ponudnikov lahko povzročila predložitev medsebojno neprimerljivih ponudb, posledično pa neenakopravno obravnavo slednjih, oziroma bi se lahko učinek nejasne določitve pogojev odrazil v odvrnitvi potencialnih ponudnikov od oddaje ponudb, ni mogoče slediti vlagateljevi navedbi, da je razlog za zavrnitev vseh ponudb zgolj navidezen in podan z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila zatrjevani obstoj napake naročnika pri objavi spremembe referenčnega pogoja in je presodila, da razlog za zavrnitev vseh ponudb v smislu določbe petega odstavka 90. člena ZJN-3 ni navidezen, so za odločitev v konkretni zadevi irelevantne navedbe vlagatelja, da bi moral naročnik pojasniti konkretne možnosti različnega razumevanja spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter obrazložiti konkreten vpliv različnega razumevanja tako na vsebino oddanih ponudb kot na izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe, posledično pa velja kot nepotrebna zavrniti v ta namen predlagana dokaza vlagatelja s postavitvijo izvedenca gradbene stroke s področja nizkih gradenj in izvedenca finančne stroke. Kot namreč navaja že vlagatelj sam, je presoja Državne revizijske komisije (skladno s prakso Sodišča Evropske unije) v izpostavljenem delu omejena zgolj na vprašanje, ali je naročnik postopek javnega naročanja resnično končal zaradi navedenega razloga, ki je utemeljen na temeljnih načelih ZJN-3 ter temeljnih pravilih prava Evropske unije o javnem naročanju, ali pa je v obrazložitvi pojasnjeni razlog navedel le z namenom neenakopravne obravnave ponudnikov.

Razlog za zatrjevano neenakopravno obravnavo ponudnikov je po mnenju vlagatelja v preferiranju enega od preostalih ponudnikov. Vendar pa vlagatelj že sam navaja, da je naročnik ponudbo omenjenega ponudnika (pred spremembo odločitve o oddaji javnega naročila) ocenil kot nedopustno in jo zavrnil, obravnavani postopek javnega naročanja pa zaključil brez oddaje naročila, zato na podlagi navedenega vlagateljevi navedbi o preferiranju omenjenega ponudnika ni mogoče slediti.

Zaključek o neenakopravni obravnavi ponudnikov pa ne izhaja niti iz trditve, da je naročnik vlagatelja v primerjavi z drugimi ponudniki obravnaval neenakopravno s tem, ko je po objavi odločitve o oddaji javnega naročila dopustil vpogled v njegovo ponudbo. V skladu s petim odstavkom 35. člena ZJN-3 namreč naročnik po objavi odločitve o oddaji naročila nima možnosti izbire, ali bo vpogled v ponudbo izbranega ponudnika dovolil ali ne. V kolikor torej opravi popoln pregled vseh ponudb, mora skladno z navedeno zakonsko določbo po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo, v kolikor pa popolnega pregleda ponudb ne opravi, mora vpogled omogočiti vsem ponudnikom. Glede na določilo predstavljene zakonske določbe in ob upoštevanju dejstva, da je naročnik javno naročilo v skladu s kasneje razveljavljeno odločitvijo oddal vlagatelju kot izbranemu ponudniku, ni mogoče zaključiti, da je naročnik z dopustitvijo vpogleda v njegovo ponudbo (pred razveljavitvijo objavljene odločitve o oddaji naročila) kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Ker vlagatelj drugih konkretnih navedb o pravno relevantnih dejstvih, na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost trditev o neenakopravni obravnavi ponudnikov, ni podal, Državna revizijska komisija navedbam o omenjeni kršitvi ni mogla slediti.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da so vlagateljeve navedbe o zatrjevanih kršitvah neutemeljene, zato je njegov zahtevek za revizijo v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, vključno s stroški pritožbenega postopka, ki so akcesorne narave in so kot taki vezani na uspeh vlagatelja v revizijskem postopku, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 28.3.2017

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetniška pisarna Dolinar – Šešerko, Tavčarjeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran