018-042/2017 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava maziv in tekočin«, v sklopu 3: »Ostala olja«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Petrol, Slovenska energetska družba, d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.3.2017

odločila:

Zahtevek za revizijo z dne 27.1.2017 se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev:

Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana, po pooblastilu za naročnika Javno podjetje Ljubljanski potniški promet, d.o.o., Celovška cesta 160, 1000 Ljubljana, izvaja odprti postopek z namenom sklenitve okvirnih sporazumov za dobavo maziv in tekočin v 9 sklopih za obdobje dveh let. Obvestilo o javnem naročilu je bilo na portalu javnih naročil objavljeno pod št. objave JN006932/2016-E01 in v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 2016/S 211-384714.
Naročnik je z »Odločitvijo o oddaji naročila«, št. JHL-216-002/2017-004 z dne 18.1.2017, odločil, da bo okvirni sporazum v sklopu 3 (»Ostala olja«) sklenil s ponudnikom M&M Intercom, d.o.o., Letališka cesta 33f, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), čigar ponudba se je glede na merilo najnižje ponudbene vrednosti za dveletno obdobje za posamezen sklop (brez DDV) uvrstila na tretje mesto, medtem ko je prvouvrščeno in drugouvrščeno ponudbo (to je ponudbo vlagatelja) ocenil kot nedopustni in ju zavrnil.
Vlagatelj je zoper omenjeno odločitev v sklopu 3 vložil zahtevek za revizijo z dne 27.1.2017. Navaja, da je naročnik v sklopu 3 pod postavko 7 zahteval mazivo, ki je uvrščeno na listo ZF TE-ML 12E. Vlagatelj je ponudil olje Chevron Multigear 80W-90, ki je uvrščeno na listo TE-ML 12 za razreda M ter L, kar je razvidno iz priložene Liste odobrenih maziv ZF TE-ML 12. V tehničnem listu ponujenega olja je navedena specifikacija ZF TE-ML 12E z opombo proizvajalca, da je bilo olje sprva odobreno po omenjeni specifikaciji, kasneje pa ga je ZF prestavil na listo odobrenih olj ZF TE-ML 12M, ki omogoča podaljšane intervale menjave. Iz dokumentacije ZF je razvidno, da so olja, odobrena po ZF TE-ML specifikacijah 12B/12E/12M in 12N, primerna za uporabo v enakih sklopih (točka 1: Axles and wheel heads for buses, Low-floor offset axles AV series, z različnim intervalom menjave, določenim v točki 4.1: Axles and wheel heads for buses (A, AV and RL series) za Line operation, City, Suburban operation, Coaches). Rok menjave olja, odobrenega po ZF TE-ML 12E, znaša 150.000 km oziroma 3 leta, v vročih področjih 60.000 km oziroma 1 leto, medtem ko je rok menjave olja, odobrenega po ZF TE-ML 12M, 180.000 km oziroma 3 leta, v vročih področjih pa 120.000 km oziroma 2 leti, in sicer za uporabo v enakih sklopih. Olje na listi ZF TE-ML 12M je torej odobreno za uporabo v enakih sklopih kot olje na listi ZF TE-ML 12E, dodatno pa omogoča podaljšane intervale menjave. Iz navedenega izhaja, da ponujeno olje Chevron Multigear 80W-90 ne le v celoti izpolnjuje, temveč celo presega razpisne pogoje, določene za sklop 3, postavko 7, saj podaljšani intervali menjave omogočajo manjšo letno porabo olja ter s tem prihranek za naročnika. Ponudba vlagatelja je bila torej neutemeljeno izločena iz nadaljnjega postopka javnega naročanja, s čimer sta bili kršeni načeli zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravne obravnave ponudnikov. Na podlagi navedenega vlagatelj zahteva, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi, navedene kršitve odpravi in vlagatelju kot najugodnejšemu ponudniku z dopustno ponudbo v sklopu 3 odda javno naročilo, v nasprotnem primeru pa naj zahtevek za revizijo posreduje v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji.
Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. JHL-216-002/2017-022 z dne 20.2.2017, zavrnil kot neutemeljenega. Zatrjuje, da v okviru svojih dolžnosti zagotavlja ustrezno tehnično vzdrževanje in servisiranje voznega parka z nekaj manj kot 300 avtobusi, za kar je tudi uradno pooblaščen. Liste maziv in tekočin se določijo v povezavi s proizvajalci vozil MAN, Mercedes-Benz in IRISBUS ter obsegajo maziva oziroma olja, ki so preizkušena in razvita skupaj z razvojem motorjev avtobusov, posledično pa ustrezajo tehničnim zahtevam proizvajalcev vozil (avtobusov). Le omenjena olja zagotavljajo pravilno delovanje motorja, omogočajo dolgo življenjsko dobo ter maksimalen izkoristek v dobi delovanja in zgolj ta olja priznavajo proizvajalci avtobusov kot ustrezna v primeru garancije, kulančnih popravil ter v drugih primerih okvare motorja. V sklopu 3 je bilo pod postavko 7 ponudbenega predračuna zahtevano olje, namenjeno za vzdrževanje in servisiranje avtobusov proizvajalca Mercedes-Benz. Na podlagi stališča omenjenega proizvajalca, da je edina ustrezna lista olj ZF TE-ML 12E (stališče se prilaga k odločitvi o zahtevku za revizijo), je naročnik zahteval, da mora biti ponujeno olje uvrščeno na navedeno listo, ki sicer obsega več deset raznovrstnih olj različnih proizvajalcev. Vlagatelj je v sklopu 3 pod postavko 7 ponudbenega predračuna ponudil olje Chevron Multigear 80W-90, ki ga ni na zahtevani listi ZF TE-ML 12E, temveč je uvrščeno na listo ZF TE-ML 12M. Vlagatelj je k svoji ponudbi kot dokazilo priložil tehnični list proizvajalca olja, na katerem je resda navedeno, da je bilo ponujeno olje včasih na zahtevani listi ZF TE-ML 12E, v nadaljevanju pa je zapisano, da je ZF omenjeno olje premaknil na listo ZF TE-ML 12M, ki omogoča podaljšane intervale menjave. Vendar vlagatelj ni pojasnil in tudi ne izkazal, zakaj je po njegovem mnenju ponujeno olje skladno z zahtevami razpisne dokumentacije. Glede na navedeno po oceni naročnika zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

Vlagatelj se je v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN v vlogi z dne 24.2.2017, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 27.2.2017, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. V omenjeni vlogi vlagatelj vztraja pri že podanih navedbah ter dokaznih predlogih, dodatno pa prilaga elektronski sporočili družb ZF Friedrichshafen AG s sedežem v Zvezni republiki Nemčiji in Chevron Products UK Limited s sedežem v Združenem kraljestvu Velike Britanije in Severne Irske, obe z dne 23.2.2017, ki po njegovem prepričanju izkazujeta, da se lahko v sklopih, v katerih se zahteva olje z liste ZF TE-ML 12E, brez kakršnihkoli omejitev uporablja tudi olja, odobrena po 12M, saj je glede na vsebino elektronskega sporočila družbe ZF Friedrichshafen AG (v nadaljevanju: ZF) zamenjava maziv za isti razred (znotraj iste vrstice) dovoljena.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali sta naročnikova ocena o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, glede na predpisano merilo uvrščene na drugo mesto, ter njena posledična zavrnitev skladni s predpisi s področja javnega naročanja in je odločitev naročnika o oddaji javnega naročila ponudniku s tretjeuvrščeno ponudbo zakonita ali ne.

Vlagatelj namreč zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna. Takšna je v skladu z 29. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam ter zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega njegovih zagotovljenih sredstev. Naročnik opiše predmet javnega naročila s tehničnimi specifikacijami, ki se v skladu s prvim odstavkom 68. člena ZJN-3 navedejo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, skladno z določbo šestega odstavka 90. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če v skladu s petim odstavkom 90. člena ZJN-3 ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila. Te navedbe morajo skladno s šestim odstavkom 90. člena ZJN-3 vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«.

Naročnik je v dokumentu »Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila na infrastrukturnem področju z uporabo odprtega postopka«, št. LPP 123/16 (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) pod poglavjem »2.2. Opis predmeta javnega naročila in posebne zahteve naročnika« določil:

»Predmet ponudbe mora izpolnjevati vse tehnične in ostale zahteve naročnika. Kakovost posameznih artiklov je opredeljena v ponudbenih predračunih (priloge 4) v stolpcu tehnična specifikacija – kakovost. Ponudnik mora pod prilogo 5, za sklop za katerega oddaja ponudbo, priložiti tudi tehnične liste oziroma druga ustrezna dokazila, ki dokazujejo, da ponujene vrste maziv in tekočin ustrezajo specifikacijam, ki so navedene za posamezno vrsto maziv in tekočin. Na teh dokumentih mora biti eksplicitno označen naziv ponujenega maziva ali tekočine in zahtevana specifikacija. Naročnik bo ugotavljal skladnost ponujenih maziv in tekočin glede na zahtevane specifikacije.

Naročnik je pri oblikovanju tehničnih zahtev upošteval zahteve, ki jih predpisuje proizvajalec avtobusov za uporabo maziv in tekočin, ki se uporabljajo pri vzdrževanju avtobusov.

Ponudnik mora v celoti ponuditi blago, ki se nahaja na listi maziv in tekočin, odobrenih s strani posameznega proizvajalca avtobusov oziroma ustreza tehničnim zahtevam, navedenim v ponudbenem predračunu za posamezen sklop predmeta javnega naročila./…/«.

Iz ponudbenega predračuna (priloga 4 razpisne dokumentacije) za sklop 3 (»Ostala olja«) izhaja, da je naročnik pod postavko 7 zahteval »olje hipoidno SAE 80W-90«, kakovost omenjenega olja pa je bila opredeljena z zahtevo po uvrščenosti na listo ZF TE-ML 12E (glej stolpec »tehnična specifikacija – kakovost« ponudbenega predračuna), ki obsega več deset raznovrstnih olj različnih proizvajalcev.

Predstavljeni način opredelitve ravni kakovosti zahtevanega olja je naročnik pojasnil že v razpisni dokumentaciji, v kateri je pod poglavjem »2.2. Opis predmeta javnega naročila in posebne zahteve naročnika« navedel, da je pri določitvi lastnosti predmeta javnega naročila upošteval zahteve, ki jih v zvezi z mazivi in tekočinami, namenjenimi vzdrževanju avtobusov, predpisujejo njihovi proizvajalci.

Med strankama revizijskega postopka namreč ni sporno, da je naročnik kot pooblaščeni serviser dolžan skrbeti za ustrezno tehnično vzdrževanje in servisiranje avtobusov iz svojega voznega parka. Vlagatelj tudi ne zanika, da proizvajalci avtobusov jamčijo za pravilno delovanje motorjev avtobusov ter v primeru uveljavljanja upravičenj iz okvira garancije, kulančnih in drugih popravil raznovrstnih okvar motorjev kot ustrezna štejejo zgolj maziva oziroma olja, ki jih odobrijo sami, saj so slednja praviloma preizkušena pri delovanju avtobusov, ki jih proizvajajo. Posledično je kot logično šteti navedbo naročnika, da je pri opredelitvi lastnosti maziv in drugih tekočin, ki jih potrebuje za vzdrževanje ter servisiranje avtobusov in predstavljajo predmet konkretnega javnega naročila, upošteval zahteve proizvajalcev avtobusov, ki jih obsega njegov vozni park.

Med vlagateljem in naročnikom tudi ni spora o tem, da je slednji v sklopu 3 pod postavko 7 ponudbenega predračuna zahteval olje, namenjeno vzdrževanju ter servisiranju avtobusov proizvajalca Mercedes-Benz. Iz dopisa z naslovom »Ustreznost olj za preme avtobusov Mersedes-Benz« z dne 16.2.2017, ki ga je generalni zastopnik družbe Daimler AG za znamko Mercedes-Benz v Sloveniji, podjetje Autocommerce, d.o.o., posredoval naročniku, je razbrati, da so v skladu z uradnim stališčem proizvajalca avtobusov Mercedes-Benz (na osnovi vzorčne šasije) edina prava oziroma ustrezna olja za preme avtobusov, ki jih proizvaja, tista, ki so navedena na listi TE-ML 12E. Generalni zastopnik za znamko Mercedes-Benz v Sloveniji v dopisu pripominja še, da lahko omenjeni proizvajalec avtobusov za pravilno delovanje in garancijska ter kulančna popravila jamči le, če so vozila vzdrževana v skladu s proizvajalčevimi predpisi ter z uporabo originalnih delov Mercedes-Benz kot tudi predpisanih olj in ostalih tehničnih tekočin.

Vsebina omenjenega dopisa potrjuje navedbo naročnika, da so izbiro načina opredelitve kakovosti olja, namenjenega vzdrževanju avtobusov proizvajalca Mercedes-Benz (postavka 7 v sklopu 3), z določitvijo zahteve po uvrščenosti na listo ZF TE-ML 12E narekovale zahteve oziroma predpostavke, pod katerimi proizvajalec avtobusov zagotavlja pravilno delovanje njihovih motorjev ter omogoča uveljavljanje garancijskih in drugih zahtevkov.

Kot je razvidno iz ponudbenega predračuna vlagatelja, je slednji v sklopu 3 pod postavko 7 ponudil olje Chevron Multigear 80W-90, ponudbi pa je v skladu z določilom razpisne dokumentacije kot dokazilo o skladnosti s predpisanimi zahtevami priložil tehnični list ponujenega olja. Iz označenih podatkov na predloženem tehničnem listu je razbrati, da je bilo olje Chevron Multigear 80W-90 nekdaj res na listi ZF TE-ML 12E, vendar je ZF omenjeno olje z navedene liste umaknil ter ga uvrstil na drugo listo, to je ZF TE-ML 12M, ki omogoča daljše intervale menjave.

Navedena ugotovitev potrjuje zaključek naročnika, da olje, ki ga je v sklopu 3 pod postavko 7 ponudil vlagatelj, ni uvrščeno na listo ZF TE-ML 12E, kot je to v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik.

Vlagatelj ne zanika, da ponujenega olja na listi ZF TE-ML 12E ni najti, pač pa (po vsebini smiselno) zatrjuje, da je olje Chevron Multigear 80W-90 enakovredno in zato tudi enake oziroma celo boljše kakovosti kot olja z zahtevane liste, saj je uvrščeno na listo ZF TE-ML 12M, olja s te liste pa so primerna za uporabo v enakih sklopih kot tista z liste ZF TE-ML 12E, poleg tega pa omogočajo daljše intervale menjave.

Vendar pa dejstvo primernosti olj z list ZF TE-ML 12E ter ZF TE-ML 12M za uporabo v enakih sklopih (glej Listo odobrenih maziv ZF TE-ML 12) samo po sebi še ne pomeni tudi, da so olja s teh list glede na svoje lastnosti med seboj enakovredna, niti ne izkazuje enake oziroma primerljive ravni kakovosti olj.

Takšnemu zaključku pritrjuje že obstoj dveh različnih list olj. V kolikor namreč med olji z list ZF TE-ML 12E in ZF TE-ML 12M ne bi obstajale razlike, njihova razdelitev in razvrščenost na dve različni listi ne bi bili potrebni. Kot navaja vlagatelj sam, je razlika med olji z omenjenih list že v rokih, določenih za njihovo menjavo, oziroma v različnem trajanju intervalov menjave navedenih olj.

Razen primerljive uporabnosti olj z list ZF TE-ML 12E ter ZF TE-ML 12M in različnih rokov njihove menjave (različni roki menjave sicer navedbe o enakovrednosti olj ne potrjujejo) pa vlagatelj ne navaja nobenih drugih dejstev, ki jih je v konkretnem primeru šteti za pravno relevantna za presojo vprašanja o enakovrednosti olj z omenjenih list oziroma vprašanja njihove enake kakovosti. Vlagatelj namreč ne pojasni, katere so po njegovem mnenju tiste lastnosti oziroma karakteristike, ki so skupne tako oljem z liste ZF TE-ML 12E kot tudi oljem z liste ZF TE-ML 12M, kar bi omogočalo zaključek, da so si olja z omenjenih list enakovredna. Prav tako vlagatelj ne navede, katere so po njegovi oceni tiste konkretne specifikacije oziroma posamezne lastnosti olj z liste ZF TE-ML 12E, ki so pomembne za opredelitev njihove kakovosti, in jih ne primerja s specifikacijami oziroma lastnostmi olj z liste ZF TE-ML 12M, kar bi bilo potrebno za ugotavljanje, ali so olja z omenjenih list enake kakovosti ali ne.

Zaradi umanjkanja trditev s predstavljeno vsebino in dokaznih predlogov za ugotavljanje utemeljenosti slednjih (zlasti ob upoštevanju dejstva delitve olj in njihove razvrstitve na dve različni listi) tudi ni mogoče presoditi, ali so omenjena olja primerna za uporabo v enakih sklopih zaradi posameznih enakih oziroma primerljivih lastnosti, to je zaradi medsebojne enakovrednosti oziroma enake kakovosti, ali pa je slednje posledica drugih vzrokov. To pa posledično pomeni, da ob upoštevanju podane trditvene podlage tudi ni mogoče ugotoviti, ali so različni roki oziroma intervali menjave res edina lastnost, po kateri se razlikujejo olja na listah ZF TE-ML 12E ter ZF TE-ML 12M.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zvezi z navedbo o enakovrednosti oziroma boljši kakovosti ponujenega olja v primerjavi z olji, uvrščenimi na listo ZF TE-ML 12E, ni zadostil ne svojemu trditvenemu ne dokaznemu bremenu, ki mu ju nalagata 7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN. Prav tako Državna revizijska komisija zaradi umanjkanja navedbe konkretnih okoliščin ni mogla slediti zatrjevanju vlagatelja o kršitvi načel enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence med njimi.

Državna revizijska komisija pripominja še, da pri odločanju ni upoštevala vlagateljevih navedb o tem, da ZF potrjuje, da je zamenjava maziv za isti razred osi (znotraj vrstice) dovoljena in se torej lahko uporabi katerokoli mazivo, ki ustreza istemu razredu, kot tudi ni upoštevala trditev o tem, da lahko naročnik namesto olj z liste ZF TE-ML 12E uporablja tiste z liste ZF TE-ML 12M, saj izpolnjujejo zahteve za 12E. Poleg tega je Državna revizijska komisija kot prepozna zavrnila dokazna predloga vlagatelja z vpogledom v elektronski sporočili družb ZF Friedrichshafen AG s sedežem v Zvezni republiki Nemčiji (razen v delu pod točko »1. Axles and wheel heads for buses«, ki predstavlja izsek iz Liste odobrenih maziv ZF TE-ML, v katero je bil vpogled predlagan že v zahtevku za revizijo) in Chevron Products UK Limited s sedežem v Združenem kraljestvu Velike Britanije in Severne Irske, obe z dne 23.2.2017. Omenjene navedbe in dokazna predloga je namreč vlagatelj v nasprotju s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN prvič podal šele v opredelitvi do navedb naročnika, ne da bi pojasnil in izkazal, zakaj slednjih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predlagati že v predrevizijskem postopku.

Ob upoštevanju dejstva, da olje Chevron Multigear 80W-90, ki ga v sklopu 3 pod postavko 7 ponuja vlagatelj, ni uvrščeno na listo ZF TE-ML 12E, kot je to v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, in glede na to, da vlagateljevih navedb o enakovrednosti oziroma boljši kakovosti ponujenega olja v primerjavi z olji, uvrščenimi na listo ZF TE-ML 12E, ni mogoče šteti kot utemeljenih, tudi ni moč slediti zatrjevanju vlagatelja, da je naročnik kršil določbe ZJN-3, ko je njegovo ponudbo ocenil kot nedopustno in jo zavrnil.

Ker Državna revizijska komisija kršitev, ki jih je zatrjeval vlagatelj, ni ugotovila, je zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 23.3.2017

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Petrol, Slovenska energetska družba, d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana,
- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana,
- M&M Intercom, d.o.o., Letališka cesta 33f, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran