018-001/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor
Številka: 018-001/2017-7Datum sprejema: 7. 3. 2017
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »izbiro koncesionarjev za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda« (v nadaljevanju: javno naročilo) in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelja Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Nivo Eko, d. o. o., Ulica Savinjske čete 17, Žalec (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper odločitev javnega partnerja Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije, Gregorčičeva 20–25, Ljubljana (v nadaljevanju: Vlada), za katerega vodi postopek Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: MOP), pred tem Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje, Dunajska cesta 22, Ljubljana, (v nadaljevanju: naročnik), 7. 3. 2017
odločila:
1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne.
2. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne.
3. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.
4. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Vlada je v postopku za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »izbiro koncesionarjev za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda« (objava 14. 11. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN14471/2013, in 19. 11. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 224-389180) z dokumentom »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014 med drugim odločila, da za sklop 4 izbere ponudbo drugega vlagatelja, ki nastopa s partnerjem Termo Shop, d. o. o., Šempeter v Savinjski dolini. Prvi vlagatelj, ki v postopku oddaje javnega naročila nastopa s partnerjema Gorenjska gradbena družba, d. d., Jezerska cesta 20, Kranj in Eho projekt, d. o. o., Linhartova cesta 9, Ljubljana, priglasil pa je tudi družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje 36d, Rogaška Slatina, je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 24. 10. 2014, ki ga je Vlada s sklepom št. 35501-13/2014/28 z dne 25. 11. 2014 zavrnila, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 ugodila in jo razveljavila. Vlada je nato sprejela odločitev, da za sklop 4 znova izbere ponudbo drugega vlagatelja, ki nastopa s partnerjem Termo Shop, d. o. o., Šempeter v Savinjski dolini, o čemer je ponudnike obvestila z dokumentom »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015. Prvi vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 10. 2015, ki ga je Vlada s sklepom št. 35501-20/2015/4 z dne 27. 10. 2015 zavrnila, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015 ugodila in jo razveljavila. Vlada je nato sprejela odločitev, da za sklop 4 izloči vse ponudbe kot nepopolne, o čemer je ponudnike obvestila z dokumentom »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016. Prvi in drugi vlagatelj sta zoper to odločitev vložila zahtevka za revizijo, ki ju je Vlada s sklepoma št. 35501-20/2015/42 z dne 10. 3. 2016 in 35501-20/2015/44 z dne 10. 3. 2016 zavrnila, Državna revizijska komisija pa je s sklepom št. 018-046/2016-4 z dne 11. 4. 2016 med drugim odločila, da zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrne, zahtevku za revizijo prvega vlagatelja pa ugodi in razveljavi odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016. Vlada je nato znova sprejela odločitev, da za sklop 4 izloči vse ponudbe kot nepopolne, o čemer je ponudnike obvestila z dokumentom »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016.
Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 12. 2016, predlagal razveljavitev odločitve in zahteval povrnitev stroškov. Prvi vlagatelj je navedel, da je vloga družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje 36d, Rogaška Slatina v ponudbi jasna in v zvezi z njo so izpolnjene zahteve iz razpisne dokumentacije, prvi vlagatelj pa izpolnjuje tudi zahteve o zagotovitvi ustreznih objektov skladno s pogojem iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za pripravo vloge, zato naročnik ne bi smel izločiti njegove ponudbe kot nepopolne.
Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 14. 12. 2016 in predlagal, da se razveljavi odločitev, da se njegova ponudba izloči kot nepopolna, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Drugi vlagatelj je pojasnil, da izpolnjuje zahteve o zagotovitvi ustrezne informacijske in programske opreme skladno s pogojem iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge, zato naročnik ne bi smel izločiti njegove ponudbe kot nepopolne, sicer pa obrazložitev odločitve o izločitvi njegove ponudbe ni ne razumljiva ne konkretna, v nasprotju pa je tudi z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj je še navedel, da je zoper zahtevke za revizijo, ki jih je vložil prvi vlagatelj, ugovarjal, saj prvi vlagatelj ni predložil popolne ponudbe, zato bi bilo treba vse zahtevke za revizijo prvega vlagatelja zavreči. Drugi vlagatelj je tudi navedel, da je bila naročnikova komisija sestavljena nezakonito.
Vlada je s sklepom št. 35501-19/2015/66 z dne 28. 12. 2016 zavrnila zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in mu ni priznala povrnitve stroškov.
Vlada je s sklepom št. 35501-19/2015/71 z dne 12. 1. 2017 zavrnila zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in mu ni priznala povrnitve stroškov.
MOP je kot prilogo dopisoma št. 014-18/2015/203 z dne 3. 1. 2017 in 014-18/2015/214 z dne 13. 1. 2017 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevka za revizijo in dokumentacijo.
Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 4. 1. 2016 opredelil do navedb Vlade v odločitvi o zahtevku za revizijo.
Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja od drugega vlagatelja ni prejela opredelitve do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja ter Vlade je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 predstavila, da javni partner (tu: Republika Slovenija; prvi odstavek 161. člena Zakona o vodah, Uradni list RS, št. 67/2002 s sprem.) v tem projektu javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva nosi (vsaj) večino poslovnega tveganja njegovega izvajanja (prvi odstavek 27. člena ZJZP). Pravno varstvo se zato (glede na 62. člen ZJZP) zagotavlja skladno z ZPVPJN.
Postopki oddaje javnih naročil, za katere so bila obvestila o javnem naročilu poslana v objavo pred uveljavitvijo Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), se izvedejo po dosedanjih predpisih (prvi odstavek 117. člena ZJN-3). Obvestilo o javnem naročilu (3. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3 in 56. člen ZJN-3) je bilo poslano v objavo v Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije in na portal javnih naročil 13. 11. 2013 (točka VI.5 objav), kar je pred 1. 4. 2016, ko je začel veljati ZJN-3 (120. člen ZJN-3), zato se za izvedbo postopka oddaje tega javnega naročila ne upošteva ZJN-3. Hkrati pa je treba upoštevati, da je vsebinsko podobno pravilo, kot je določeno v prvem odstavku 117. člena ZJN-3, določeno tudi v prvem odstavku 37. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E). Glede na to, da je bilo obvestilo o naročilu (2. točka prvega odstavka 57. člena in prvi odstavek 61. člena ZJN-2) poslano v objavo na portal javnih naročil pred 16. 4. 2014, ko je začel veljati ZJN-2E (39. člen ZJN-2E), se za izvedbo postopka oddaje tega javnega naročila ne upošteva niti ZJN-2E (prvi odstavek 37. člena ZJN-2E).
Prvi in drugi vlagatelj sta Vladi zlasti očitala, da je njuni ponudbi (Državna revizijska komisija je zaradi jasnosti v tem sklepu uporabljala pojem »ponudba«, ne pa »vloga«, pa tudi »ponudnik«, ne pa »kandidat«) neupravičeno izločila, s čimer sta uveljavljala kršitev prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 18/2011, 43/2012 – odl. US in 90/2012; v nadaljevanju: ZJN-2), kar sta zlasti utemeljevala s tem, da izpolnjujeta pogoje, za katere je Vlada v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 navedla, da jih ne. Vlada je v odločitvah o zahtevkih za revizijo nasprotovala obema vlagateljema.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja.
Iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 izhaja, da je naročnik izločil ponudbo prvega vlagatelja, ker je ugotovil, da prvi vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za pripravo vloge.
Naročnik je v točki 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 16 razpisne dokumentacije) določil:
»Kandidat mora razpolagati z ustreznimi poslovnimi prostori, strojnimi bazami – obrati, deponijami in drugimi skladiščnimi prostori, kot je to za sklope od 1 do 8 določeno v tabeli 1 in za sklop 9 v tabeli 2 spodaj«,
v tabeli 1 pa za sklop 4:
- »strojna baza«: »min. 200 m2«,
- »poslovni prostori«: »da«,
- »deponije«: »min. 5000 m3« in
- »skladiščni prostori«: »min. 200 m2«.
Naročnik je še navedel:
»Šteje se, da kandidat razpolaga z zahtevanimi objekti, če jih ima v lasti (lastnina, solastnina, stavbna pravica) ali ima v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 zagotovljeno njihovo uporabo na podlagi najemnega razmerja za čas trajanja koncesije. Če je kandidat solastnik objekta, mora imeti sklenjen sporazum z ostalimi solastniki, iz katerega izhaja pravica kandidata do uporabe objekta v obsegu, ki je potreben za izvajanje koncesije ter dogovor o upravljanju objekta. Koncedent si pridržuje pravico, da za ugotavljanje izpolnjevanja tega pogoja opravi ogled objektov in/ali od kandidata kadarkoli zahteva predložitev zemljiškoknjižnega izpiska, najemne pogodbe ali drugega pravnega akta, s katerim se dokazuje pravica do uporabe objektov za izvajanje vzdrževalnih del v zahtevanem obsegu.
Kandidat mora zagotoviti, da bodo vzdrževalne enote opremljene skladno z minimalnimi zahtevami in da bodo v brezhibnem stanju ves čas trajanja koncesijskega razmerja.«,
in kot dokazilo določil:
»V zvezi z navedenim pogojem morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo (Izjava o zagotavljanju objektov) ter seznam objektov na Obrazcu 12 ter dokumentirano s fotografijami.«
Naročnik je v točki 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 21 razpisne dokumentacije) določil:
»Pogoje iz točke 12.1. in pogoje q), r), s) in t) iz točke 12.5. tega poglavja morajo izpolnjevati vsi člani oziroma partnerji konzorcija posamično. Vloga mora zato vsebovati za vsakega partnerja v konzorciju posebej vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev a), b), c), d), e), f), g), h), i) in j) iz točke 12.1. in pogojev q), r), s), t) in u) (slednji pogoj se presoja kumulativno) iz točke 12.5. tega poglavja.
Ostale pogoje glede osnovne sposobnosti lahko izkazujejo člani konzorcija skupaj, kar pomeni, da se zmogljivosti posameznih partnerjev v konzorciju seštevajo. Zadošča, da zahtevana dokazila predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno, da zmogljivosti tega partnerja zadoščajo navedenim pogojem.«.
Kot izhaja iz drugega odstavka točke 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge, lahko pogoj iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge dokazujejo vsi člani konzorcija skupaj.
Naročnik je v 13. točki Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 22) določil pravila o sodelovanju s podizvajalci:
»Ponudba s podizvajalci je ponudba, v kateri poleg kandidata kot glavnega izvajalca nastopajo tudi drugi gospodarski subjekti, kot podizvajalci oziroma kooperanti (v nadaljevanju: podizvajalci). V razmerju do koncedenta kandidat v celoti odgovarja za izvedbo koncesije.
V ponudbi mora biti navedeno kaj prevzema sam kandidat in kaj posamezni podizvajalec. Vsak mora navesti vrsto posla, ki ga prevzema, količino, vrednost ter kraj in predvideni rok izvedbe.
V ponudbi mora biti predloženo soglasje podizvajalca, da mu naročnik neposredno plačuje potrjene terjatve do kandidata kot glavnega izvajalca. Neposredna plačila podizvajalcem so po zakonu obvezna. V pogodbi mora kandidat pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem. Za potrebe neposrednih plačil ne šteje podizvajalec, ki glede na razmerje z izbranim kandidatom izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe.
Podizvajalec mora s kandidatom skleniti medsebojno pogodbo in skladno z zakonom o javnem naročanju kopijo te pogodbe posredovati naročniku. Pri izbrani ponudbi so kakršnekoli naknadne spremembe v zvezi s podizvajalci možne le ob izpolnjevanju razpisanih pogojev in soglasju naročnika.
Če namerava kandidat oddati določena dela javnih služb podizvajalcem, mora izpolniti Obrazec 21 (3. poglavje). Poleg tega mora kandidat za vsakega podizvajalca posebej izpolniti tudi Obrazec 22 (3. poglavje), v katerem mora pridobiti tudi soglasje podizvajalca, da naročnik namesto glavnega izvajalca poravna njegovo terjatev do glavnega izvajalca.
Skupna vrednost del, ki jih namerava kandidat oddati podizvajalcem lahko znaša največ 25% ocenjene vrednosti del po koncesijski pogodbi.
Podizvajalci morajo posamično izpolnjevati pogoje glede osnovne sposobnosti iz točke 12.1. tega poglavja. Vloga mora zato vsebovati za vsakega podizvajalca posebej vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti pod alinejami a), b), c), d), e), f), g), h) in i) iz točke 12.1. tega poglavja.«
Obrazec 12 (dokazilo, s katerim ponudniki dokazujejo izpolnjevanje pogoja iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge) sestavljata izjava o razpolaganju »s potrebnimi objekti kakor je zahtevano Tabeli 1 poglavja 12.2. l (za sklope 1 do 8)« in tabela s stolpci »Vrsta objekta«, »Opis objekta (lokacija, velikost…)«, »Način razpolaganja« in »Opombe«.
Naročnik je za pogoj iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge in način njegovega dokazovanja dal dodatne informacije, in sicer med drugim objave na portalu javnih naročil:
– 2. 12. 2013 ob 9.30: »Sklicevanje na kapacitete tretjega je mogoče pod pogoji veljavne zakonodaje (glej 45. člen ZJN-2, upoštevaje prakso Državne revizijske komisije, pri čemer je potrebno sklicevanje na kapacitete tretjega presojati od primera do primera – tako DKOM v svojih sklepih št. 018-205/2011 ter 018-268/2011). Kader in oprema podizvajalca se upošteva, če ponudnik izkaže (npr. s pogodbo, pisnim dogovorom, ki ga priloži v ponudbi (za ostalimi dokumenti vloge), da ju bo imel za čas trajanja koncesije na voljo (za kader mora biti le-ta redno zaposlen pri podizvajalcu), pri čemer je potrebno zaradi narave koncesijskega razmerja, ki je po svoji naravi strogo osebno razmerje, upoštevati tudi omejitev obsega dela podizvajalcev na 25% (glej predzadnji odstavek točke 13 Navodil ponudnikom). Glede referenc se le-te skladno z zgoraj navedeno prakso (reference namreč niso kapacitete) upoštevajo, v kolikor bo podizvajalec dejansko izvajal dela, ki jih izkazuje z referenco, vendar se bodo upoštevale največ v obsegu 25% vrednosti vseh referenc, ki jih posamezen prijavitelj prijavlja za posamezen sklop.« na vprašanje: »Zanima nas ali lahko izpolnjevanje pogojev glede kadra, opreme in reference zagotavljamo s podizvajalci?«,
– 13. 12. 2013 ob 10.45: »ka)- lahko je seštevek več lokacij, lahko so odprte ali zaprte; kb)- lahko so stalne ali začasne, lahko je seštevek več deponij; kc)- so lahko oodprti ali zaprti, lahko je seštevek več lokacij« na poziv: »prosimo vas za točne definicije pojmov (sklop od 1 do 8): a)- strojna baza (so lahko odprti ali zaprti, a je min. površina površina enega objekta ali je lahko seštevek več objektov na različnih lokacijah); b)- deponije (so stalne ali začasne, a je min. prostornina prostornina ene deponije ali je lahko seštevek več deponij na različnih lokacijah); c)- skladiščni prostori (so lahko odprti ali zaprti, a je min. površina površina enega objekta ali je lahko seštevek več objektov na različnih lokacijah)«,
– 27. 12. 2013 ob 14.05: »V skladu z razpisno dokumentacijo se bo koncesija za posamezen sklop podelila za štiri (4) leta (rok koncesije). Rok koncesije začne teči z dnem, določenim v koncesijski pogodbi. Rok koncesije se lahko podaljša pod pogoji veljavne zakonodaje. Glede pogodbe s podizvajalci naročnik pojasnjuje, da te pogodbe ni potrebno prilagati k ponudbeni dokumentaciji. Predložiti jo bo moral le izbrani ponudnik, če bo izvajal javno naročilo s podizvajalci. Ponudnik mora v ponudbeni dokumentaciji predložiti Obrazec 22 – podatki o podizvajalcu, s katerim podizvajalec izjavlja, da bo naročniku v skladu z devetim odstavkom 71. člena ZJN-2 posredoval kopijo pogodbe, ki jo bo sklenil s svojim naročnikom (ponudnikom) v petih dneh od sklenitve te pogodbe.« na poziv »Opremo bomo zagotavljali s pod izvajalcem. Zdaj pa nas zanima za koliko časa naj z njim sklenimo pogodbo, gleded na to, da se ponudba oddaja 15.1.2014, nato bo še najmanj en mesec do oddajae ponudbe. Tako da se za leto 2014 koncesijska pogodba najbrž ne bo sklenila. To pomeni da moramo skleniti pogodbo za pet let ali se motimo. Prosim, da obrazložite za kateri čas se bo kocesija uzvajala.«,
– 6. 1. 2014 ob 12.08: »Da.« na vprašanje: »V pogojih je zahtevana deponija za čas trajanja koncesije. Zanima nas, če zadostimo pogoju v primeru da razpolagamo z deponijo, ki ima dovoljenje ARSO za krajši čas kot je trajanje koncesije, vendar ima deponija možnost podaljšanja dovoljenja. ARSO namreč izdaja dovoljenje samo za določen čas, ki se lahko podaljša v primeru da deponija še vedno izpolnjuje pogoje za podelitev dovoljenja.«
Prvi vlagatelj je v ponudbi predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo na obrazcu 12 z dne 15. 1. 2014, ki jo je podala družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje, in tri ortofoto posnetke nekaterih nepremičnin oziroma objektov. Na dnu obrazca 12 in vseh treh ortofoto posnetkov se nahaja tudi štampiljka družbe Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj in podpis, ki je enak podpisu direktorja te družbe na drugih obrazcih in dokazilih. Iz izjave družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje je razvidno, da se je družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje za strojno bazo sklicevala na dve nepremičnini, za poslovne prostore na eno nepremičnino, za deponije na devet nepremičnin in za skladiščne prostore na dve nepremičnini. Prvi vlagatelj je v ponudbi predložil tudi dve pogodbi, in sicer sta to:
- »Pogodba o skupnem nastopu – konzorcijska pogodba pri oddaji vloge in izvajanju koncesije«, ki so jo 13. 1. 2014 sklenili Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj ter partnerja Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj in Eho projekt, d. o. o., Ljubljana, in
- »Pogodba o poslovnem sodelovanju – podizvajalska pogodba«, ki sta jo 13. 1. 2014 sklenila Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj in družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje.
Naročnik je z dopisom št. 430-191/2013/345 z dne 19. 6. 2015 prvega vlagatelja pozval, da »svojo ponudbo dopolni[…] z ustreznimi pravnimi akti, iz katerih bo razvidna pravica do razpolaganja z vsemi v ponudbi naštetimi nepremičninami«. Prvi vlagatelj je odgovoril z dopisom z dne 7. 7. 2015, ki mu je predložil posamezne zemljiškoknjižne izpiske, posnetke s portala Prostor in dva sporazuma.
Prvi vlagatelj je po prejemu dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 z dopisom z dne 23. 11. 2016 med drugim zahteval dodatno obrazložitev odločitve o izločitvi svoje ponudbe, ki jo je naročnik izdal (dokument »Dodatna obrazložitev odločitve št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016« št. 35501-19/2015/61 z dne 29. 11. 2016). Naročnik je navedel, da so v ponudbi prvega vlagatelja nepravilnosti v zvezi s priglasitvijo družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje in da prvi vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge v delu, ki se nanaša na zagotavljanje deponij.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi vlagatelj v ponudbi predložil izpolnjene in po različnih gospodarskih subjektih potrjene (podpis in žig) obrazce 10 (Razpolaganje s splošno in specialno opremo), 12 (Seznam ustreznih poslovnih prostorov, strojnih baz – obratov in drugih skladiščnih prostorov za opravljanje GJS), 13 (Seznam imen kadrov in njihove izobrazbene kvalifikacije ter delovne izkušnje) in 14 (Seznam operativnih delavcev z delovnimi izkušnjami s področja izvajanja javne službe urejanja voda). Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da so za družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje predložene izjave iz obrazcev 10, 12 in 13, vendar se za pregradnim kartonom »Obrazca 13 in 14« nahaja le obrazec 14, ki se nanaša na družbo Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj, ne pa tudi na družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje. Državna revizijska komisija nadalje pritrjuje naročniku, da je družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje v obrazcih 10, 12 in 13 navedena kot kandidat, kot kandidata pa sta v obrazcih 10, 13 in 14 navedeni družbi Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj in Eho projekt, d. o. o., Ljubljana. Obrazec 12, ki ga je predložil prvi vlagatelj, se tako nanaša le na družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku tudi, da je družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje v izjavah iz obrazcev 21 (Seznam podizvajalcev) in 22 (Podatki o podizvajalcu) navedena kot podizvajalec. Državna revizijska komisija tako pritrjuje naročniku, da sta v ponudbi prvega vlagatelja navedena različna podatka o položaju družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje pri obravnavanem javnem naročilu.
Ponudniki so morali v primeru nastopa s podizvajalci skladno s petim odstavkom 13. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge predložiti izpolnjena obrazca 21 in 22, skladno s sedmim odstavkom 13. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge pa so morali tudi podizvajalci izpolnjevati pogoje, ki jih je naročnik določil v točki 12.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, in ponudba je morala za podizvajalce vsebovati dokazila o izpolnjevanju teh pogojev. Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo ni razvidno, da je naročnik določil različna dokazila na obrazcih 5, 7, 8 in 9 (dokazila za pogoje iz točke 12.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge), če je moral izjavo podati ponudnik (»kandidat«) ali podizvajalec. Obrazec 6 (dokazilo za enega izmed pogojev iz točke 12.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) vsebuje izjavo, ki se nanaša na fizične osebe in se ne sklicuje ne na pojem ponudnik (»kandidat«) ne podizvajalec. Ob uporabi obrazcev 5, 7, 8 in 9 tudi za podizvajalce so gospodarski subjekti, če niso sami prilagodili besedila obrazca, za kar sicer naročnik ni dal navodila, vpisali podatke, kot da izjavo podajajo kot kandidati, saj je naročnik v uvodu teh obrazcev predvidel navedbo podatkov o »kandidatu«. Naročnik v obrazcu 9 ni specificiral, katere podatke o »kandidatu« je treba vpisati, v obrazcu 7 je specificiral, da sta to naziv in naslov, v obrazcih 5 in 8 pa je predvidel navedbo podatkov o firmi, sedežu in matični številki. Iz vpogleda v obrazce 5, 7, 8 in 9, predložene v ponudbi prvega vlagatelja, je razvidno, da je prvi vlagatelj te obrazce predložil tudi za družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje, pri čemer je v vseh obrazcih ostala navedba »kandidat«. Vendar naročnik ni navedel, da bi bila ponudba prvega vlagatelja nejasna tudi zaradi obrazcev 5, 7, 8 in 9. Tudi prvi vlagatelj je opozoril (str. 5 zahtevka za revizijo), da je (bila) družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje »v polje "kandidat" vpisan[a] tudi pri nekaterih drugih izjavah, ki so potrebne za preverjanje izpolnjevanja pogojev«. Vendar to, kot bo Državna revizijska komisija pojasnila v nadaljevanju, ni ključno za rešitev konkretne zadeve. Naročnik je pripravil obrazce 10, 12, 13 in 14 (dokazila za pogoje iz točke 12.2 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) tako, da je v začetku obrazcev predvidel navedbo podatkov o »kandidatu« (firma, sedež in matična številka) na isti način kot v obrazcih 5 in 8. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje ni navedena v obrazcu 1 (Izjava o prijavi na razpis), v katerem je bilo treba navesti, kateri gospodarski subjekti sestavljajo konzorcij. V obrazcu 1 so kot člani konzorcija navedene zgolj družbe Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj, Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj in Eho projekt, d. o. o., Ljubljana.
Iz ponudbe prvega vlagatelja je zaradi uporabljenih obrazcev 10, 12 in 13 (pa tudi obrazcev 5, 7, 8 in 9) glede na obrazca 21 in 22 v povezavi z obrazcem 1 razvidno razhajanje med opredelitvijo vloge družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje v tej ponudbi, s čimer ima ta ponudba pomanjkljivost. Vendar naročnik prvemu vlagatelju niti ni očital nejasnosti položaja družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje zaradi uporabe obrazcev 5, 7, 8 in 9, saj bi bilo v takem primeru mogoče tudi tolmačenje, da zaradi vsebine zahtev iz sedmega odstavka 13. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge, posledic nejasnosti, če bi se bilo treba za opredelitev položaja te družbe opreti le na obrazce 1, 21 in 22, niti ni mogoče v celoti prevaliti le na prvega vlagatelja. Drugače pa je vsaj glede uporabe obrazca 12. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da iz 13. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge (in torej niti iz sedmega odstavka te točke) ne izhaja, da bi moral podizvajalec predložiti izjavo na obrazcu 12, pač pa je iz drugega odstavka točke 12.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge razvidno, da bi tako izjavo moral predložiti ponudnik. Kar je tudi skladno z zahtevami iz četrtega odstavka 45. člena ZJN-2 (v povezavi s pogoji iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-2). Četrti odstavek 45. člena ZJN-2 namreč ureja položaj nastopanja več gospodarskih subjektov skupaj, tretji odstavek 45. člena ZJN-2 pa ureja položaj nastopanja posameznega gospodarskega subjekta. Uporaba četrtega odstavka 45. člena ZJN-2 je, kot to sama določa, mogoča pod pogoji, ki jih določa tretji odstavek 45. člena ZJN-2. Četrti odstavek 45. člena ZJN-2 tako omogoča posameznemu članu konzorcija, ki nima sposobnosti, da se sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov. Iz ponudbe prvega vlagatelja pa je razvidno, da se nobeden izmed treh partnerjev, ki so našteti v obrazcu 1, z obrazcem 12 ne sklicuje na sposobnost družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje, saj se v ponudbi prvega vlagatelja v obrazcu 12 nahaja le izjava družbe IPI, d. o. o. Zgornje Negonje. V obrazcu 12 je pod pojmom »kandidat« navedena družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje in je tudi ona izjavila, s katerimi nepremičninami razpolaga. Čeprav se na obrazcu 12 nahajata tudi podpis direktorja in žig družbe Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj, z njima ni opremljena izjava o razpolaganju z nepremičninami, poleg tega pa ne podpis ne žig družbe Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj ne spremenita dejstva, da so podatki družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje navedeni kot podatki »kandidata« (in torej ponudnika). Tako sta podpis in žig družbe Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj na obrazcu 12 kvečjemu le dokazilo o tem, da se je družba Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj seznanila z vsebino izjave družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje v obrazcu 12. Tako ni mogoče tolmačiti, da se je družba Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj v obrazcu 12 sklicevala na sposobnosti družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje.
Čeprav bi iz nekaterih naveznih okoliščin (zlasti obrazci 1, 21, in 22 ter predloženi »Pogodba o poslovnem sodelovanju – podizvajalska pogodba«, s katero družba Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje obravnava kot podizvajalca, in »Pogodba o skupnem nastopu – konzorcijska pogodba pri oddaji vloge in izvajanju koncesije«, v kateri se družbi Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj in Eho projekt, d. o. o., Ljubljana strinjata, da družba Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj priglasi družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje kot podizvajalca) lahko izhajalo, da je družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje mišljena kot podizvajalec, pa bi bilo treba za to, da bi bilo mogoče ponudbo prvega vlagatelja obravnavati kot popolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, odpraviti pomanjkljivost, ki je v tem, da bi vsaj družba Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj predložila obrazec 12, v katerem bi se nahajala njena izjava in bi tej izjavi tudi ustrezno prilagodila izpolnitev tabele iz obrazca 12 s podatki o nepremičninah. Tako bi morala družba Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj v razdelkih iz stolpca »Način razpolaganja« navesti drugačna pravna razmerja, kot jih je navedla družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje, saj se družba Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Kranj ne bi mogla npr. sklicevati, da ima nekatere nepremičnine v lasti, temveč npr. v najemu (od družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje). Predložitev potrebne izjave ni le formalna zahteva, temveč ima predvsem vsebinski pomen, saj je od nje odvisno, ali ponudnik sploh izpolnjuje pogoj iz točke 12.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Zato bi odprava take pomanjkljivosti pomenila poseg v ponudbo, ki pa je zaradi omejitev ZJN-2, ki so bile pred uveljavitvijo ZJN-2E, ni mogoče sanirati (prim. sklepa št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 in 018-046/2016-4 z dne 11. 4. 2016 v delu, ki se nanaša na položaj drugega vlagatelja). Kar toliko bolj velja, če bi se prvi vlagatelj zaradi različnosti podatkov o položaju družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje v svoji ponudbi odločil, da bi pa bilo treba družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje obravnavati kot ponudnika (»kandidata«), ki bi bil četrti član konzorcija.
Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je v obravnavani zadevi treba sprejeti stališče, ki je v bistvenem enako stališču v zadevi št. 018-110/2009. Naročnik ni bil dolžan omogočiti prvemu vlagatelju, da odpravi pomanjkljivosti ponudbe v zvezi s predloženim obrazcem 12, temveč je bil upravičen že zgolj zaradi ugotovljene pomanjkljivosti v zvezi s predloženim obrazcem 12 izločiti ponudbo prvega vlagatelja. Naročnikovo ravnanje je torej skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Ob taki ugotovitvi Državni revizijski komisiji ni treba še obravnavati drugih očitanih kršitev, saj neodvisno od tega, ali bi ugotovila, da so podane, se položaj prvega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila ne bi mogel več spremeniti.
Državna revizijska komisija povzema, da zahtevek za revizijo prvega vlagatelja ni utemeljen in ga je treba zavrniti (prva alinea iz prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja.
Iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 izhaja, da je naročnik izločil ponudbo drugega vlagatelja, ker je ugotovil, da drugi vlagatelj ni izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge v celoti. Drugi vlagatelj je sicer navedel, da obrazložitev odločitve o izločitvi njegove ponudbe ni ne razumljiva ne konkretna, s čimer je implicitno zatrjeval kršitev 8. člena ZJN-2 in druge povedi iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2 v povezavi s prvo povedjo iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, vendar Državna revizijska komisija temu ni mogla slediti. Utemeljitev odločitve o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja je iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 ugotovljiva na način, ki tudi ne vpliva možnost drugega vlagatelja učinkovito uveljavljati pravno varstvo. Da je drugi vlagatelj lahko ugotovil iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 utemeljitev izločitve svoje ponudbe dokazuje že to, da je drugi vlagatelj nasprotoval načinu, kako je naročnik tolmačil pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge, pri čemer je drugi vlagatelj tudi (obširno in podrobno) pojasnjeval, kako ga je treba tolmačiti in kako ga je treba dokazovati. Poleg tega tudi ni mogoče spregledati, da dokument »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 temelji na obrazložitvi, ki je vsebinsko enaka tisti, ki jo je naročnik uporabil že za utemeljitev odločitve o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja, kot jo je sporočil z dokumentom »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016. Drugi vlagatelj je tudi zoper slednjo odločitev vložil zahtevek za revizijo (zahtevek za revizijo z dne 10. 2. 2016), vendar z njim ni bil uspešen, saj sta ga zavrnila tako Vlada (sklep št. 35501-20/2015/44 z dne 10. 3. 2016) kot Državna revizijska komisija (sklep št. 018-046/2016-4 z dne 11. 4. 2016). Iz slednjega je tako razvidno, da je bilo že enkrat potrjeno, da je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je izločil ponudbo drugega vlagatelja, in sicer ravno z utemeljitvijo, da drugi vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge. Dejstvo, da je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-046/2016-4 z dne 11. 4. 2016 sicer razveljavila odločitev, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016, ne vpliva na predhodno navedeno v zvezi z izločitvijo ponudbe drugega vlagatelja zaradi neizpolnitve pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge, saj je razveljavitev temeljila na ugoditvi zahtevku za revizijo, ki ga je vložil prvi vlagatelj, ki je izpodbijal naročnikovo odločitev, ki je temeljila na tem, da prvi vlagatelj ni izpolnil pogoja iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za pripravo vloge. Navedeno pomeni, da je razveljavitev odločitve, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016, torej temeljila na ugotovitvah, ki niso relevantne z vidika ugotavljanja izpolnjevanja pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge. Državna revizijska komisija zato ni mogla slediti navedbam drugega vlagatelja v zvezi z obrazložitvijo dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016, zaradi česar tudi ni mogla ugotoviti kršitve 8. člena ZJN-2 in druge povedi iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2 v povezavi s prvo povedjo iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, katerih kršitev je drugi vlagatelj zatrjeval implicitno.
Drugi vlagatelj je tudi navedel, da je obrazložitev odločitve o izločitvi njegove ponudbe, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016, tudi v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj je s tem smiselno uveljavljal, da je naročnik izločil njegovo ponudbo na podlagi tolmačenja zahtev iz razpisne dokumentacije, ki jih ni določil do poteka roka za predložitev ponudb. Tako naročnikovo ravnanje bi pomenilo vsaj kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ki naročniku onemogoča spreminjanje razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb. Zaradi take kršitve bi naročnik kršil tudi prvo poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, saj bi naročnik – po navedbah drugega vlagatelja – izločil ponudbo, ki je popolna v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Vendar se Državna revizijska komisija ne strinja z drugim vlagateljem.
Naročnik je v točki 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 15–16 razpisne dokumentacije) določil:
»Kandidat mora razpolagati z informacijsko in programsko opremo za izvajanje javne službe kot je to za sklope od 1 do 8 določeno v tabeli 1 […]«,
v tabeli 1 pa:
»Za izvajanje javne službe je potrebna informacijsko programska oprema, ki:
– zagotavlja DWG ali DXF kompatibilen format oz. drug ustrezen format, pri čemer je potrebno zagotoviti možnost pretvorbe v DWG ali DXF format,
– zagotavlja ESRI e00 kompatibilen formatu, metapodatki v Mpedit format oz. drug ustrezen format, pri čemer je potrebno zagotoviti možnost pretvorbe v e00 format,
– zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij,
– omogoča 2D ali 3D hidrološko-hidravlično modeliranje
Informacijska oprema mora tako omogočati 2D in 3D risanje, ki je potrebno pri projektiranju in konstruiranju pri risanju načrtov, pri tehnični dokumentaciji in hidravličnih izračunih. Informacijska oprema mora imeti sistem za urejanje in upravljanje prostorskih podatkov to pomeni, da omogoča shranjevanje, urejanje in analizo ter prikaz geografsko orientiranih podatkov, kar je nujno pri izvajanju javne službe na področju urejanja voda (GIS).«
Naročnik je tudi navedel:
»Šteje se, da kandidat razpolaga z ustrezno informacijsko in programsko opremo, če jo ima v lasti, ali ima v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije.«,
in kot dokazilo določil:
»V zvezi z navedenim pogojem morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo (Izjava o zagotavljanju tehnične zmogljivosti) na Obrazcu 11 (3. poglavje).«.
Naročnik je v točki 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 21 razpisne dokumentacije) določil:
»Pogoje iz točke 12.1. in pogoje q), r), s) in t) iz točke 12.5. tega poglavja morajo izpolnjevati vsi člani oziroma partnerji konzorcija posamično. Vloga mora zato vsebovati za vsakega partnerja v konzorciju posebej vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev a), b), c), d), e), f), g), h), i) in j) iz točke 12.1. in pogojev q), r), s), t) in u) (slednji pogoj se presoja kumulativno) iz točke 12.5. tega poglavja.
Ostale pogoje glede osnovne sposobnosti lahko izkazujejo člani konzorcija skupaj, kar pomeni, da se zmogljivosti posameznih partnerjev v konzorciju seštevajo. Zadošča, da zahtevana dokazila predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno, da zmogljivosti tega partnerja zadoščajo navedenim pogojem.«.
Kot izhaja iz drugega odstavka točke 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge, lahko pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge dokazujejo vsi člani konzorcija skupaj.
Obrazec 11 (dokazilo, s katerim ponudniki dokazujejo izpolnjevanje pogoja) sestavljata izjava o razpolaganju »s potrebno informacijsko in programsko opremo« in tabela s stolpci »Vrsta opreme«, »Opis informacijske/programske opreme«, »Datum pridobitve« in »Opombe«.
Naročnik je za ta pogoj dal dodatne informacije, in sicer objavi na portalu javnih naročil:
– 13. 12. 2013 ob 10.38, odgovor št. 9/k2: »Naročnik je v navodilih zapisal: »Šteje se, da kandidat razpolaga z ustrezno informacijsko in programsko opremo, če jo ima v lasti, ali ima v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije.« Navedeno pomeni, da mora z v ta namen podpisano izjavo (ustrezen obrazec) potrditi, da tovrstno opremo ima na voljo oziroma da mu je v primeru pridobitve posla na voljo.« na predlog: »RD Točka 12.2.k Kandidat mora razpolagati z informacijsko in programsko opremo...spet se lahko javijo ponudniki, ki že to izvajajo. Predlagamo, da daste zahtevo za podpis Izjave, da bomo v primeru pridobitve posla nabavili in vzpostavili informacijsko in programsko opremo.« in
– 16. 12. 2013 ob 15.27, odgovor št. 40: »Glede vprašanja pod točko 2. je bilo dodatno pojasnilo že podano.« na poziv: »[…] pri pregledu razpisne dokumentacije smo ugotovili, da so določeni pogoji za zagotavljanje tehnične in/ali kadrovske sposobnosti ponudnikov oblikovani v nasprotju z ZJN-2 in predpisi EU. Prav tako so v nasprotju z ZJN-2 in predpisi EU oblikovana merila za izbiro ponudbe, in sicer: […] 2. Prav tako je v nasprotju s 7., 9. in 10. členom ZJN-2 zahteva po razpolaganju določene informacijske opreme. Gre namreč za specifično informacijsko in programsko opremo, ki jo po vsej verjetnosti uporabljajo trenutni izvajalci predmetne GJS. Zaradi zagotavljanja nediskriminatornosti ter enakega obravnavanja ponudnikov pozivamo, da se predmetni pogoji prilagodijo tako, da se zahteva le, da bo ponudnik v primeru izbora zagotovil navedeno informacijsko in programsko opremo, vključno z zato usposobljenim osebjem (npr. z zavezujočo izjavo). […] Glede na navedeno vas pozivamo, da spremenite razpisno dokumentacijo skladno s podanimi pripombami (ne glede na določbe koncesijskega akta, ki je podrejen ZJN-2 in direktivam EU). V nasprotnem primeru v skladu s 5. odst. 5.člena ZPVPJN napovedujemo, da bomo zoper razpisno dokumentacijo vložili zahtevek za revizijo.«,
dodatne informacije pa je dal tudi za dokazilo, in sicer objava na portalu javnih naročil:
– 5. 12. 2013 ob 10.31, odgovor št. 11: »Besedilo na obrazcu 11: "razpolagati z ustreznimi poslovnimi prostori, strojnimi bazami – obrati, deponijami in drugimi skladiščnimi prostori," je brezpredmetno, in iz nadaljnjega besedila obrazca 11 jasno izhaja, da ponudniki dajo izjavo o razpolaganju s potrebno informacijsko in programsko opremo. Obrazec 11 je potrebno razumeti skladno z navedenim pojasnilom.« na vprašanje »OBRAZEC 11- Seznam informacijske in programske opreme za izvajanje GJS[,] Na obrazcu zahtevate, da ponudnik razpolaga z ustreznimi poslovnimi prostori, strojnimi bazami-obrati, deponijami in drugimi skladiščnimi prostori ?«.
Drugi vlagatelj je v ponudbi predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo na obrazcu 11 z dne 15. 1. 2014, ki jo je podala družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec, pri čemer je v tabelo v obrazcu 11 vpisala (zgolj) podatke o programski opremi AutoCAD pod tremi točkami, ki pa ne bi zadostovala za izpolnitev pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge v celoti, in sicer vsaj ne v delu, ki se nanaša na zahteve iz tretje alinee iz tabele 1. Temu pritrjuje že to, 1. da drugi vlagatelj ni zatrjeval, da bi z navedeno programsko opremo AutoCAD lahko izvajal funkcije iz tretje alinee iz tabele 1, in 2. da se je drugi vlagatelj skliceval (gl. str. 5 zahtevka za revizijo) tudi na programsko opremo, ki jo je navedel šele v dopisu z dne 15. 4. 2015, s katerim je odgovoril naročniku na dopis št. 430-191/2013/277 z dne 30. 3. 2015, s katerim ga je ta pozval na dopolnitev ponudbe.
Drugi vlagatelj je navedel (str. 3–7 zahtevka za revizijo), da zagotavlja ustrezno informacijsko in programsko opremo skladno s pogojem 12.2.k) iz Navodil kandidatom za pripravo vloge, pri čemer je treba upoštevati tisto opremo, ki jo je navedel v obrazcu 11, in da je bil zavezan predložiti le izjavo brez konkretizacije informacijske in programske opreme, vendar Državna revizijska komisija opozarja, da se je o vsem, kar je drugi vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo in bi bilo bistveno za rešitev (tudi) tokratnega spora, že izrekla v sklepih št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 in 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015, ko je obravnavala zahtevka za revizijo, ki ju je vložil prvi vlagatelj, in v tistem delu sklepa št. 018-046/2016-4 z dne 11. 4. 2016, v katerem je obravnavala zahtevek za revizijo z dne 10. 2. 2016, ki ga je vložil drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj se je namreč v postopkih pravnega varstva, ki ju je Državna revizijska komisija vodila pod opravilnima številkama 018-280/2014 in 018-240/2015, v predrevizijskem postopku izjasnil o zahtevkih za revizijo prvega vlagatelja (drugi odstavek 27. člena ZPVPJN), saj je nanju odgovoril z vlogama z dne 19. 11. 2014 in 15. 10. 2015. Državna revizijska komisija se je v revizijskem postopku skladno s prvo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN opredelila do navedb drugega vlagatelja iz vlog z dne 19. 11. 2014 in 15. 10. 2015. Državna revizijska komisija je o zahtevku za revizijo z dne 10. 2. 2016 sprejela odločitev (prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN) in je odgovorila na navedbe drugega vlagatelja (tretji odstavek 39. člena ZPVPJN). Zahtevek za revizijo (z dne 14. 12. 2016) pa se glede tolmačenja pogoja iz 12.2.k) iz Navodil kandidatom za pripravo vloge vsebinsko ne razlikuje od vloge drugega vlagatelja z dne 15. 10. 2015 in zahtevka za revizijo z dne 10. 2. 2016. Državna revizijska komisija je v sklepih št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 in 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015 obakrat pritrdila prvemu vlagatelju, da je naročnik kršil ZJN-2 (obakrat alinee a tretjega odstavka 41. člena ZJN-2, drugič pa še prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), ko je štel, da je drugi vlagatelj izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge v delu, ki se nanaša razpolaganje z informacijsko in programsko opremo, ki »zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij« (tretja alinea iz tabele 1), kar je obakrat zadoščalo za razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 4 (prvič, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014, in drugič, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015), ne da bi se ji bilo treba izrecno opredeliti tudi do tega, ali je naročnik kršil ZJN-2 tudi zato, ker je štel, da je drugi vlagatelj izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge tudi v delu, ki se nanaša razpolaganje z informacijsko in programsko opremo, ki »omogoča 2D ali 3D hidrološko-hidravlično modeliranje« (četrta alinea iz tabele 1). Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-046/2016-4 z dne 11. 4. 2016 potrdila, da je naročnik ravnal skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ko je ponudbo drugega vlagatelja izločil kot nepopolno, ker je štel, da drugi vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge v delu, ki se nanaša razpolaganje z informacijsko in programsko opremo, ki »zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij« (tretja alinea iz tabele 1). Zaradi nebistvenosti za rešitev spora se Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-046/2016-4 z dne 11. 4. 2016 ni izrekla tudi o tem, ali je naročnik ravnal skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ko je štel, da drugi vlagatelj ni izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge tudi v delu, ki se nanaša razpolaganje z informacijsko in programsko opremo, ki »omogoča 2D ali 3D hidrološko-hidravlično modeliranje« (četrta alinea iz tabele 1). Nebistveno za rešitev spora pa je bilo, ker je bila naročnikova odločitev o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja skladna z ZJN-2 (prva poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2) že zato, ker jo je naročnik utemeljil na vsaj enem zakonitem razlogu, za dosego uspeha z zahtevkom za revizijo pa bi moral drugi vlagatelj izpodbiti vse razloge, na katerih je naročnik utemeljeval odločitev o izločitvi njegove ponudbe.
Drugi vlagatelj je sicer navedel (str. 4 zahtevka za revizijo), da »naročnik je namreč zahteval le predložitev izjave, ne da bi izrecno zahteval poimenske navedbe vseh programov, s katerimi se te zmogljivosti izpolnjujejo« in se v opombi številka 2 skliceval na eno izmed ugotovitev Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015. Državna revizijska komisija se z drugim vlagateljem strinja, da je naročnik zahteval le predložitev izjave na obrazcu 11 in da ni izrecno zahteval poimenske navedbe programov, ne strinja pa se, da je treba razpisno dokumentacijo tolmačiti tako, da ponudniku ni bilo treba navesti »vseh programov, s katerimi se te zmogljivosti izpolnjujejo«. Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015 ni navedla, da je za izpolnitev zadostno le omejeno naštetje informacijske in programske opreme. Iz obrazca 11, na kar je Državna revizijska komisija opozorila že v sklepu št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015, ko se je o tem vprašanju izjasnila ne le pri zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, ki je izpodbijal odločitev o oddaji javnega naročila drugemu vlagatelju v sklopu 4, temveč tudi v primeru oddaje javnega naročila za sklop 7, kjer sta bila izbrani ponudnik in vlagatelj druga gospodarska subjekta, namreč izhaja, da kljub temu da je možno tudi širše tolmačenje, kako podrobno so morali ponudniki vpisati posamezne podatke v tabelo iz obrazca 11, ne more biti predmet drugačnega tolmačenja dejstvo, da iz besedila izjave izhaja, da so morali ponudniki izjaviti takšno vsebino, ki bi dokazovala vse elemente iz pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge.
Državna revizijska komisija tudi ne sprejema navedb drugega vlagatelja (str. 4 zahtevka za revizijo, gl. tudi str. 3 zahtevka za revizijo), s katerimi je smiselno uveljavljal kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ker da je naročnik pri pregledu in ocenjevanju njegove ponudbe tolmačil zahteve iz razpisne dokumentacije v nasprotju s tem, kar je v njih določil do poteka roka za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija tudi ne sprejema navedb drugega vlagatelja, da je bila razpisna dokumentacija v tem delu toliko nejasna, da bi bilo treba šteti, da nejasnih zahtev ni mogoče tolmačiti v škodo ponudnikov. Državna revizijska komisija namreč opozarja, da že navodilo iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge napotuje tudi na izpolnitev izjave iz obrazca 11, ne pa le na podpis in žigosanje izjave na tem obrazcu. Izjava v obrazcu 11 se pred tabelo glasi: »Izjavljamo, da ............ (navedba kandidata – pravne osebe) razpolagamo s potrebno informacijsko in programsko opremo, kakor je navedeno v Tabeli 1 poglavja 12.2. k (za sklope 1 do 8) oziroma Tabeli 2 poglavja 12.2. k (za sklop 9) in sicer:«. Tabela je v obrazcu 11 sestavljena iz posameznih praznih razdelkov, vanje pa se vpiše podatke, ki jih določajo naslovi (štirih) stolpcev. Naslovi iz prvih treh stolpcev tabele v obrazcu 11 (»Vrsta opreme«, »Opis informacijske/programske opreme« in »Datum pridobitve«) jasno sporočajo, da je treba vpisati podatke o informacijski in programski opremi. Izjava v obrazcu 11 pred tabelo je taka, da vsebuje pojem »potrebno« (ki se nanaša na programsko in informacijsko opremo), pred tabelo pa se nahaja besedilo »in sicer«, ki služi »za dopolnjevanje, pojasnjevanje prej povedanega« (geslo št. 4 pri pojmu sicer: SSKJ, http://bos.zrc-sazu.si/sskj.html). Ne more biti nejasno, da ni mogoče česa dopolnjevati ali pojasnjevati, če se le ponovi zapis tistega, kar je nekdo (tu naročnik) že predhodno navedel (gl. tudi sklep št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015). Kar toliko bolj velja, če bi ponudnik le zatrjeval tisto, kar je navedel že naročnik.
Državna revizijska komisija zato ponavlja, da je upoštevanje vsebine obrazca 11 skupaj z njegovim imenom tisto, ki pokaže, da je razpisna dokumentacija v tolikšnem obsegu jasna, da zahteva vsaj minimalno konkretizacijo izpolnjevanja vsebine pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Državna revizijska komisija bi glede na vsebino obrazca 11 sicer lahko sprejela tolmačenje, da ne bi bila nujna navedba imena prosto dostopnih programov, s katerimi ponudnik razpolaga, če bi bila zadostna drugačna navedba podatkov, ki bi še konkretizirali te programe, ne more pa sprejeti tolmačenja, da ni bilo treba navesti nobenih podatkov o takšnih programih, kot skuša razpisno dokumentacijo tolmačiti drugi vlagatelj (str. 3 in 4 zahtevka za revizijo) in kar je skušala družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec predstaviti na str. 9 vloge z dne 19. 11. 2014 in enako na str. 1 vloge z dne 15. 4. 2015, pa tudi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo z dne 10. 2. 2016 (str. 4).
Ponudba drugega vlagatelja je zaradi nezadostnih podatkov v obrazcu 11 za dokazovanje pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge v delu, ki se nanaša na razpolaganje »z informacijsko programsko opremo, ki zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«, torej vsebovala pomanjkljivost, ki je bila predvsem vsebinska, in je zaradi omejitev ZJN-2, ki so bile pred uveljavitvijo ZJN-2E, ni bilo mogoče sanirati (gl. sklepa št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 in 018-046/2016-4 z dne 11. 4. 2016). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z obrazložitvijo dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 predstavil, da ponudba drugi vlagatelja ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ker je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), saj drugi vlagatelj z dokazili, ki jih je smel upoštevati, ne izpolnjuje pogoja iz 45. člena ZJN-2 v celoti, kot ga je določil v točki 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 15 razpisne dokumentacije), in sicer vsaj v delu, ki se nanaša na zahteve iz tretje alinee tabele 1. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik ravnal skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ko je ponudbo drugega vlagatelja izločil že upoštevaje izpostavljeni razlog (tretja alinea iz tabele 1).
Na predhodni zaključek ne more v ničemer vplivati dejstvo, da je v strokovni komisiji za izvedbo postopka sodelovala oseba, za katero je Upravno sodišče s sodbo »odpravilo odločbo o imenovanju v naziv«, zaradi česar ta oseba »ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta na Ministrstvu za okolje in prostor ali za izvrševanje delovnih nalog v uradniškem nazivu« (str. 8 zahtevka za revizijo).
Skladno s prvo povedjo iz 68. člena ZJN-2 lahko naročnik za vodenje postopka javnega naročanja imenuje strokovno komisijo, pri čemer skladno z drugo povedjo iz 68. člena ZJN-2 lahko strokovna komisija sodeluje v celotnem ali delu postopka javnega naročanja.
Med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je naročnik imenoval strokovno komisijo, niti ni sporno, da je bila vanjo vključena oseba, ki jo je drugi vlagatelj označil za sporno. Iz dokumenta »Sklep o spremembi Sklepa o začetku postopka oddaje javnofinančnega javno – zasebnega partnerstva in imenovanju strokovne komisije« št. 014-18/2015/142 z dne 10. 6. 2016 je razvidno, da je bila v strokovno komisijo imenovana tudi oseba, ki jo je drugi vlagatelj označil za sporno. Čeprav je bila sodba Upravnega sodišča izdana kasneje, kot je bil izdan citirani sklep o spremembi članov strokovne komisije in so bili sestavljeni zapisniki seje strokovne komisije (6. 9. 2016, 20. 9. 2016, 4. 10. 2016 in 19. 10. 2016), vendar preden je naročnik sprejel odločitev o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016, iz 68. člena ZJN-2 ne izhaja, da bi to lahko bila ovira, da v strokovni komisiji sodeluje oseba, ki jo je drugi vlagatelj označil za sporno. Iz 68. člena ZJN-2 tudi ne izhaja, katere pogoje morajo izpolnjevati člani strokovne komisije, kar tudi pomeni, da 68. člen ZJN-2 ne določa, da smejo biti njeni člani le javni uslužbenci Ministrstva za okolje in prostor. Čeprav mora naročnik skladno z načelom iz 9. člena ZJN-2 v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov zagotoviti enako obravnavno ponudnikov, udeležba katere izmed oseb v strokovni komisiji pa bi lahko odpirala kakšno vprašanje o zagotavljanju takega zakonsko skladnega položaja, vendar pa drugi vlagatelj ni navedel nič, kar bi lahko kazalo na to, da je oseba, ki jo je drugi vlagatelj označil za sporno, v strokovni komisiji ali zaradi vloge v strokovni komisiji negativno vplivala na položaj drugega vlagatelja oziroma da zaradi nje ne bi bila zagotovljena obravnava ponudnikov skladno z 9. členom ZJN-2.
Državna revizijska komisija tako povzema, da zgolj imenovanje osebe, ki jo je drugi vlagatelj označil za sporno, v strokovno komisijo ne pomeni ne kršitve 9. člena ZJN-2 ne kršitve 68. člena ZJN-2, pa niti katere druge določbe ZJN-2, zato ni mogla pritrditi drugemu vlagatelju, da bi bila le zaradi tega nezakonita odločitev o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016.
Na podane zaključke ne more vplivati niti opozarjanje drugega vlagatelja (str. 7 zahtevka za revizijo), da je prvi vlagatelj vložil zahtevka za revizijo 24. 10. 2014 in 1. 10. 2015, ki bi ju bilo treba zaradi »svoj[e] očitno nepopoln[e] ponudb[e]« »že v samem začetku zavreči in posledično potrditi prvotno odločitev naročnika, z dne 14.10.2014, ki [je] za koncesionarja v postopku oddaje javna naročila« izbral drugega vlagatelja. Čeprav je družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec v vlogi z dne 19. 11. 2014 in vlogi z dne 15. 4. 2015 navajala, da je prvi vlagatelj predložil nepopolno ponudbo, sedanja ureditev pravnega varstva iz ZPVPJN izjasnitvi izbranega ponudnika (drugi odstavek 27. člena ZPVPJN) ne daje tudi lastnosti zahtevka za revizijo (prim. tudi sklep št. 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015). Dejstvo, da je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/53 z dne 17. 11. 2016 ponudbo prvega vlagatelja označil za nepopolno, v dokumentih »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014 in »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015 pa za popolno, ne vpliva na predhodno navedeno in tudi ne pomeni, da bi bilo treba prvemu vlagatelju odreči aktivno legitimacijo. Kot bistveno je treba upoštevati, da je naročnik v dokumentih »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014 in »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015 označil ponudbo prvega vlagatelja za popolno. Čeprav se je v tokratnem postopku pravnega varstva potrdilo, da je bil naročnik upravičen izločiti tudi ponudbo prvega vlagatelja, saj je Državna revizijska komisija znova obravnavala tudi zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zoper odločitev o izločitvi svoje ponudbe, to ne spremeni tega, da naročnik ni imel podlage v ZJN-2, da izbere ponudbo drugega vlagatelja, saj je drugi vlagatelj predložil ponudbo, ki ni bila popolna. Drugi vlagatelj zato ne more utemeljiti ugodnosti za svoj položaj s sklicevanjem na odločitvi o oddaji javnega naročila drugemu vlagatelju, kot sta izhajali iz dokumentov »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014 in »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015, saj ju je naročnik sprejel v nasprotju z ZJN-2.
Državna revizijska komisija povzema, da zahtevek za revizijo drugega vlagatelja ni utemeljen in ga je treba zavrniti (prva alinea iz prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Ob takem zaključku ni bistveno, ali bi bilo treba zahtevek za revizijo drugega vlagatelja preizkusiti tudi zaradi 16. člena ZPVPJN, ki določa omejitve zahtevkov za revizijo zaradi iste kršitve. Če drugi vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, čeprav je Državna revizijska komisija obravnavala očitane kršitve vsebinsko polno, potem toliko bolj velja, da drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne bi uspel niti v primeru, če bi bilo mogoče uporabiti 16. člen ZPVPJN, ki bi Državni revizijski komisiji preprečil, da bi vsebinsko polno obravnavala očitane kršitve (prim. zadevo št. 018-174/2015).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Prvi vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Drugi vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 7. 3. 2017
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, 1000 Ljubljana,
- Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Ulica Mirka Vadnova 5, 4000 Kranj,
- Nivo Eko, d. o. o., Ulica Savinjske čete 17, 3310 Žalec,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.