018-028/2017 Univerza v Mariboru

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje javnega naročila »Storitve fiksnih in mobilnih komunikacij« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TELEKOM SLOVENIJE, d. d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 3. 2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 8. 8. 2016 sprejel »SKLEP št. 302/2016/S261/653-DJ o pričetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije«, obvestilo o naročilu za oddajo javnega naročila za storitve fiksnih in mobilnih komunikacij po odprtem postopku pa je bilo dne 9. 8. 2016 (s številko objave JN004526/2016-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil in dne 10. 8. 2016 (s številko dokumenta 277108) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2016/S 153.

Naročnik je dne 3. 11. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, številka 302/13-SFMK/2016 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se kot ponudnik za javno naročilo izbere »Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, 1000 Ljubljana«, čigar ponudba je bila najugodnejša.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil »ZAHTEVEK ZA REVIZIJO«, z dne 15. 11. 2016, ki ga je naročnik z dokumentom »ODLOČITEV O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, številka 302/13-SFMK/2016, z dne 6. 12. 2016, kot neutemeljenega zavrnil, v celoti pa je zavrnil tudi zahtevek za povrnitev stroškov. Državna revizijska komisija je izdala sklep, številka 018-248/2016-5 z dne 10. 1. 2017, s katerim je omenjenemu vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, naročniku pa je naložila, da mora vlagatelju povrniti stroške postopka.

Naročnik je dne 18. 1. 2017 sprejel »ODLOČITEV O ZAVRNITVI PONUDB«, številka 302/13-SFMK/2016 (v nadaljevanju: odločitev o zavrnitvi ponudb), iz katere izhaja, da je »zavrnil vse ponudbe«, pa tudi, da »bo postopek javnega naročila ponovil«.

Odločitev o zavrnitvi ponudb je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN004526/2016-ODL02) objavljena dne 18. 1. 2017, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno (ponudnikom).

Vlagatelj je dne 26. 1. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V njem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o zavrnitvi ponudb, obenem zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je odločitev o zavrnitvi ponudb »v nasprotju z določili ZJN-3, še posebej z načelom enakopravne obravnave, z načelom transparentnosti ter predstavlja tudi kršitev pravice do uveljavljanja pravnega varstva«. Odločitev je »nedopustna« […] »zaradi kumulacije dveh nezdružljivih odločitev o zaključku postopka«, v nadaljevanju pa vlagatelj poudarja, da je njegova ponudba (v smislu določbe 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3) dopustna in da je naročnik v zvezi z vprašanjem dopustnosti ponudb(e) kršil temeljna načela javnega naročanja.

Naročnik je dne 7. 2. 2017 sprejel »ODLOČITEV O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, številka 302/13-SFMK/2016, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, v celoti pa je zavrnil tudi zahtevek za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik kot bistveno »opozarja, da se z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb ni opredeljeval do vprašanja dopustnosti predloženih ponudb, ni opravil izbire najugodnejše ponudbe, prav tako pa ponudb ni izključil, zato je brezpredmetno stališče vlagatelja, da je sam oddal dopustno ponudbo«. Naročnik zavrača zatrjevanja vlagatelja, da je v zvezi z vprašanjem dopustnosti ponudb(e) kršil temeljna načela javnega naročanja, obenem pa opozarja na »vprašljiv pravni interes (kot element aktivne legitimacije) vlagatelja za vodenje tega postopka pravnega varstva«.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 13. 2. 2017 odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo, izvedenem na podlagi prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, ugotovila, da zahtevku ni priloženo ustrezno pooblastilo za zastopanje vlagatelja v predrevizijskem in revizijskem postopku. Glede na navedeno je na podlagi četrtega odstavka 31. člena ZPVPJN tega pozvala, da zahtevek za revizijo dopolni s posredovanjem pooblastila za zastopanje v revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je ustrezno pooblastilo prejela dne 22. 2. 2017.

Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje javnega naročila in predrevizijski postopek ter po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje javnega naročila naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, med njimi tudi ponudbo vlagatelja. Omenjeni podatek izhaja iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 19. 9. 2016, iz Poročila strokovne komisije z dne 18. 1. 2016 in iz odločitve o zavrnitvi ponudb.

Državna revizijska komisija v navezavi na opozarjanje naročnika na »vprašljiv pravni interes (kot element aktivne legitimacije) vlagatelja za vodenje tega postopka pravnega varstva« zato ugotavlja, da vlagatelj ima interes za dodelitev javnega naročila, saj je pravočasno oddal ponudbo (primerjaj prvo poved drugega odstavka 14. člena ZPVPJN) in bi mu lahko z domnevno kršitvijo (naročnika) nastala škoda. Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil zoper odločitev o zavrnitvi ponudb in, v kolikor bi bilo zahtevku za revizijo ugodeno, bi bilo potrebno razveljaviti postopek tega javnega naročanja in naročniku naložiti odpravo kršitve – primerjaj drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN. V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je v predmetnem postopku pravnega varstva podana vlagateljeva aktivna legitimacija v smislu 14. člena ZPVPJN.

Vlagatelj zatrjuje, da je odločitev o zavrnitvi ponudb »v nasprotju z določili ZJN-3, še posebej z načelom enakopravne obravnave, z načelom transparentnosti ter predstavlja tudi kršitev pravice do uveljavljanja pravnega varstva«, ter da je »nedopustna« […] »zaradi kumulacije dveh nezdružljivih odločitev o zaključku postopka«.

V zvezi z navedenim vlagatelj najprej zatrjuje, da je odločitev o zavrnitvi ponudb »nedopustna« […] »zaradi kumulacije dveh nezdružljivih odločitev o zaključku postopka« (prvi odstavek na tretji strani, vsebinsko primerljivo pa tudi osmi odstavek na peti strani zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče pritrditi v njegovem zatrjevanju, saj odločitev o zavrnitvi ponudb, upoštevaje njeno vsebino, predstavlja odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v smislu petega odstavka 90. člena ZJN-3. Sprejeta je bila po izteku roka za odpiranje ponudb, naročnik pa je v njej o razlogih za takšno odločitev in o tem, da bo začel nov postopek, tudi obvestil ponudnike. V odločitvi je naročnik jasno zapisal, da je izdana »na osnovi 5. odstavka 90. člena« […] »ZJN-3« (uvodni odstavek odločitve), da je »zavrnil vse ponudbe« in da »bo postopek javnega naročila ponovil« (izrek zadevne odločitve, vsebinsko primerljivo pa tudi stran 7 zadevne odločitve). Odločitev je bila obenem objavljena na Portalu javnih naročil. Zaključek, da odločitev (upoštevaje njeno vsebino) predstavlja odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v smislu petega odstavka 90. člena ZJN-3, zgolj dodatno potrjuje dejstvo, da se v njej naročnik sklicuje, da »pri sprejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb uživa širok preudarek« (četrti odstavek na strani 7).

Glede na ugotovljeno ni pritrditi vlagatelju, da je z odločitvijo o zavrnitvi ponudb naročnik »zavrnil vse ponudbe kot nedopustne«. Naročnik je v odločitvi o zavrnitvi ponudb sicer zapisal, da »nobeden izmed treh ponudnikov ni predložil reference, ki bi časovno ustrezala pogoju iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila« (tretji odstavek na strani 5), vendar pa v nadaljevanju ni zaključil, da so vse ponudbe nedopustne (v smislu določbe 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3), temveč je zapisal, da je zato »mogoče zaključiti, da so ponudniki napačno razumeli časovni okvir, znotraj katerega je morala biti izvedena referenčna storitev« (tretji odstavek na strani 5). V nadaljevanju se sklicuje na institut zavrnitve vseh ponudb. Predstavljena vsebina tako v ničemer ne spreminja pravne narave odločitve, ki je (upoštevaje njeno vsebino) odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v smislu petega odstavka 90. člena ZJN-3. Za odločitev o zahtevku za revizijo ni pravno relevantno niti sklicevanje vlagatelja na sklep Državne revizijske komisije, številka 018-157/2016-4 z dne 5. 9. 2016, saj dejansko stanje v takratni zadevi ni primerljivo z dejanskim stanjem v tokratni zadevi. V takratni zadevi je naročnik po tem, ko je navedel »razloge za njihovo izločitev«, zaključil, da »so bile vse tri ponudbe nepravilne«, v tokratni zadevi pa naročnik ni zaključil, da so ponudbe nedopustne. Glede na navedeno je slediti naročniku v njegovem zatrjevanju, da je iz odločitve o zavrnitvi ponudb »očitno razvidno, da naročnik ni izključil nobene ponudbe« (četrti odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek na isti strani).

Upoštevaje zgoraj navedeno niso pravno relevantna zatrjevanja v zahtevku za revizijo, da je vlagateljeva ponudba v smislu določbe 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 dopustna, niti niso pravno relevantna zatrjevanja glede kršitve temeljnih načel v zvezi z vprašanjem dopustnosti ponudb(e). Slediti je naročniku, da »ponudb ni izključil, zato je brezpredmetno stališče vlagatelja, da je sam oddal dopustno ponudbo« (prvi odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija zato ni izvedla vlagateljevih dokaznih predlogov z vpogledom v »potrdila o izpolnjevanju referenčnega pogoja za priznanje sposobnosti iz točke e.2) na strani 10/75 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da ima »naročnik možnost zaključiti postopek brez izbire« (tretji odstavek na peti strani), pa tudi, da »je naročnik zlorabil prosti preudarek za zaključitev postopka brez izbire najugodnejše ponudbe z namenom, da vlagatelj ne bo izbran za izvedbo predmeta javnega naročila« (sedmi odstavek na peti strani).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predstavljena zatrjevanja vlagatelja razumeti tako, da so razlogi, ki jih je naročnik navedel za odločitev o zavrnitvi ponudb navidezni, zato jih je tudi presojala v tem smislu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z odločitvijo o zavrnitvi ponudb zavrnil vse ponudbe tudi iz razloga, ker je »pri pregledu ponudb (obrazec št. 3) in finančnih zavarovanj za resnost ponudbe vseh ponudnikov ugotovil, da je veljavnost ponudb in veljavnost predloženih finančnih zavarovanj za resnost ponudbe potekla« (peti odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo).

Navedeni razlog predstavlja enega od razlogov, zaradi katerih naročnik lahko sprejme odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v smislu petega odstavka 90. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, s katerimi je odločila o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila v primerih, ko je naročnik sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi prava Evropske unije navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer sodba, dne 16. 9. 1999 sprejeta v zadevi številka C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA, točki 23 in 25, pa tudi sodba Sodišča Evropske unije, dne 16. 10. 2003 sprejeta v zadevi številka C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja razen dolžnosti obveščanja ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (na primer sodba zadeve številka C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- GmbH (HI), z dne 18. 6. 2002, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava Evropske Unije o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (že omenjena sodba zadeve številka C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, točka 36). Drugačnega zaključka ni napraviti niti na podlagi Direktive 2014/24/EU z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da razloga, po katerem je naročnik »pri pregledu ponudb (obrazec št. 3) in finančnih zavarovanj za resnost ponudbe vseh ponudnikov ugotovil, da je veljavnost ponudb in veljavnost predloženih finančnih zavarovanj za resnost ponudbe potekla«, ni mogoče označiti kot navideznega v smislu petega odstavka 90. člena ZJN-3. Na dan 18. 1. 2017, ko je naročnik izdal odločitev o zavrnitvi ponudb, je namreč veljavnost vseh treh ponudb potekla. Naročnik je vse tri ponudbe prejel dne 19. 9. 2016 (to je na dan poteka roka za prejem ponudb), rok veljavnosti vsake ponudbe pa je »devetdeset (90) dni po roku za oddajo ponudb« (1. točka poglavja C na drugi strani Obrazca številka 3). Veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe v vlagateljevi ponudbi in v ponudbi ponudnika Si.mobil, d. d., je potekla dne 19. 12. 2016, veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe v ponudbi ponudnika Telemach, d. o. o., pa je potekla dan kasneje (na tej bančni garanciji je sicer zapisano, da je podana »z možnostjo podaljšanja«). Ta razlog učinkuje do vseh ponudnikov enako in je sprejet ob upoštevanju temeljnih načel ZJN-3 in temeljnih pravil prava Evropske Unije o javnem naročanju.

Ker je bil vlagatelj z razlogom za zavrnitev vseh ponudb v smislu petega odstavka 90. člena ZJN-3 seznanjen vendar se do njega »podrobneje« ni »opredeljeval«, saj je neupravičeno menil, da »[n]avedbe naročnika glede veljavnosti ponudb in predloženih finančnih zavarovanj za resnost ponudbe za odločitev o zahtevku za revizijo niso relevantne«, mu ni slediti v izpostavljanju vpliva ravnanj naročnika »na pravico do uveljavljanja pravnega varstva«, niti v zatrjevanju, da mu »je bila tako kršena pravica do uveljavljanja pravnega varstva«. Vlagatelj je imel namreč vso možnost, da bi se do zadevnega razloga za zavrnitev vseh ponudb opredelil, a tega ni storil.

Ker se z razlogom, s katerim utemeljuje svojo odločitev kot odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v smislu petega odstavka 90. člena ZJN-3, naročnik ne sklicuje na napako, ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja, da »[n]aročnik ponudnikom ni uspel pojasniti, da je prišlo do napake naročnika ter da je zato njegova Odločitev utemeljena«.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da »je naročnik zlorabil prosti preudarek za zaključitev postopka brez izbire najugodnejše ponudbe z namenom, da vlagatelj ne bo izbran za izvedbo predmeta javnega naročila«, niti ni dokazal, da je odločitev o zavrnitvi ponudb »v nasprotju z določili ZJN-3, še posebej z načelom enakopravne obravnave, z načelom transparentnosti ter predstavlja tudi kršitev pravice do uveljavljanja pravnega varstva«.

V posledici vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju (tudi ob upoštevanju načela hitrosti in učinkovitosti – 9. člen ZPVPJN) ni odločala o tem, ali je naročnik kršil določbe ZJN-3 (zlasti peti odstavek 90. člena) z drugim razlogom, s katerim ugotavlja, da sta si »[n]avedbi v točki 10. in 13.« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »nasprotni (kontradiktorni) po vsebini, zato« mu »ne omogočata postopanja, ki bo pregledno in transparentno, kar predstavlja enega izmed temeljev za izbor najugodnejšega ponudnika, oziroma bi vodile v odločitev naročnika v nasprotju z določili lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3« (tretji odstavek na strani 7 odločitve z dne 18. 1. 2017). Vsebinska presoja zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na ta razlog, s katerim naročnik odločitev utemeljuje kot odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v smislu petega odstavka 90. člena ZJN-3, namreč v ničemer ne bi vplivala na odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 13. 3. 2017


Predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
– UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, 2000 Maribor
– TELEKOM SLOVENIJE, d. d., Cigaletova ulica 15, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu

Natisni stran