018-010/2017 Javno komunalno podjetje Grosuplje d.o.o.
Številka: 018-010/2017-4Datum sprejema: 17. 2. 2017
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje javnega naročila »Izdelava projektne dokumentacije za investicije v kanalizacijska in vodovodna omrežja v občinah Grosuplje, Dobrepolje, Ivančna Gorica in Velike Lašče« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj LINEAL, d. o. o., Jezdarska ulica 3, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Razgoršek-Dremelj, d. o. o., Linhartova ulica 6, Maribor, zoper ravnanje naročnika JAVNO KOMUNALNO PODJETJE GROSUPLJE, d. o. o., Cesta na Krko 7, Grosuplje (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 2. 2017
odločila:
1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi:
– »POGOJ 1« v vsebini, kot izhaja iz alinee viii razdelka »Tehnična sposobnost« naslova »Pogoji za priznanje usposobljenosti«, razveljavita pa se tudi oba odgovora naročnika »Datum objave: 28.12.2016 11:38« in »Datum objave: 28.12.2016 11:42«, objavljena na Portalu javnih naročil, v vseh vsebinah, ki se nanašajo na »POGOJ 1«, kot izhaja iz alinee viii razdelka »Tehnična sposobnost« naslova »Pogoji za priznanje usposobljenosti«;
– vsebina določbe, v kateri je v razdelku »Tehnična sposobnost« naslova »Pogoji za priznanje usposobljenosti« naročnik v navezavi na »POGOJ 1«, »POGOJ 2« in »POGOJ 3« (tako glede partnerjev v skupni ponudbi kot glede podizvajalcev – vezano na reference) določil, da »mora vodilni partner izpolnjevati najmanj polovico (50 %) pogoja«.
V preostalih delih se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne.
2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.715,41 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 2. 12. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila za izdelavo projektne dokumentacije za investicije v kanalizacijska in vodovodna omrežja v občinah Grosuplje, Dobrepolje, Ivančna Gorica in Velike Lašče (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila po odprtem postopku (z namenom sklenitve okvirnega sporazuma) je bilo dne 5. 12. 2016 (s številko objave JN007669/2016) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 6. 12. 2016 pa (s številko dokumenta 428414) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2016/S 235.
Naročnik je vlagateljev »ZAHTEVEK ZA REVIZIJO«, z dne 5. 1. 2017, skupaj s prilogami prejel dne 6. 1. 2017 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj (primarno) predlaga razveljavitev postopka oddaje tega naročila v celoti, podredno pa predlaga, da »se razveljavi razpisna dokumentacija v točki 12. Sklenitev okvirnega sporazuma in spremembe okvirnega sporazuma in v poglavju Tehnična sposobnost (pogoj 1-4)«. Vlagatelj obenem zahteva tudi povračilo stroškov postopka, vključno z zakonskimi zamudnimi obrestmi vred. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje
– »[n]apačn[o] izvedb[o] odprtega postopa oddaje javnega naročila za sklenitev okvirnega sporazuma«;
– da so reference »diskriminatorne ter nesorazmerne in nepovezane s predmetom javnega naročila ter, da ne obstojijo objektivno opravičljivi razlogi, ki tako visoke reference opravičujejo«. Po zatrjevanju vlagatelja je naročnik določil (med drugim) »nesorazmerno visoko kapaciteto čistilne naprave (tri reference za 1000 PE in tri reference za 2000 PE)«;
– da je (referenčna) zahteva po tem, da »so na enem projektu 3 gradbena in 3 uporabna dovoljenja«, […] »nesorazmerna in nepovezana s predmetom javnega naročila«, […] »ponudnik, ki je izvedel projekt, kjer je bilo pridobljeno eno gradbeno dovoljenje in uporabno dovoljenje ali ponudnik, ki je izvedel projekt, kjer so bila pridobljena dve gradbeni dovoljenji in uporabni dovoljenji«, pa je tudi »sposoben, da izvede projekt, kjer bi bila pridobljena tri gradbena in tri uporabna dovoljenja«;
– da bi moral naročnik s ciljem zagotavljanja in spoštovanja načel, na katerih temelji javno naročanje, ter zagotavljanja konkurence predmet tega naročila razdeliti na sklope (z enovitostjo naročila naročnik namreč, po zatrjevanju vlagatelja, povzroča diskriminacijo med ponudniki in nesorazmernost zahtev s predmetom naročila);
– da je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) tudi s tem, ko je zahteval, da »mora vodilni partner izkazovati 50% referenc sam«.
Naročnik je dne 9. 1. 2017 sprejel sklep o zadržanju izvajanja postopka oddaje naročila, dne 18. 1. 2017 pa je sprejel »SKLEP O ZAVRNITVI ZAHTEVKA ZA REVIZIJO« (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je v celoti zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in »vlagateljevo priglasitev povračila stroškov revizijskega postopka«. V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
– meni, da je pri oddaji zadevnega naročila izbral ustrezen postopek;
– zatrjuje, da so ob upoštevanju okoliščin konkretnega dejanskega stanja (tudi kompleksnosti predmeta naročila, ki poleg vsega zajema še večje število objektov) reference določene skladno z ZJN-3;
– zatrjuje, da je (referenčna) zahteva po tem, da »so na enem projektu 3 gradbena in 3 uporabna dovoljenja«, sorazmerna, povezana s predmetom naročila in ob upoštevanju okoliščin konkretnega dejanskega stanja (tudi kompleksnosti predmeta naročila) skladna z določbami ZJN-3;
– zatrjuje, da očitek, po katerem bi moral predmet zadevnega naročila razdeliti na sklope, ob »upoštevanju petega odstavka 5. člena ZPVPJN ni dopusten«, saj »v zvezi s predmetnim revizijskim razlogom ni prejel nobenega opozorila na očitano kršitev, kljub temu, da je imel ali vlagatelj ali katerikoli drug ponudnik možnost podati predmetno opozorilo prek Portala javnih naročil«;
– zatrjuje, da ob upoštevanju okoliščin konkretnega dejanskega stanja (tudi kompleksnosti predmeta naročila, projektiranja več tehnično zahtevnih projektov tekom daljšega obdobja, za katerega se sklepa okvirni sporazum, rizikov, da »tekom izvajanja okvirnega sporazuma nastopijo različne okoliščine, katerih posledica bi bila lahko sprememba skupne ponudbe«, ter nekaterih drugih razlogov) ni kršil določb ZJN-3 s tem, ko je zahteval, da »mora vodilni partner izkazovati 50% referenc sam«.
Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kot zatrjuje, prejel dne 20. 1. 2017, naročnik pa je z dopisom, z dne 19. 1. 2017, odstopil dokumentacijo o oddaji tega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje zadevnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je dne 26. 1. 2017 prejela vlogo »OPREDELITEV VLAGATELJA DO NAVEDB NAROČNIKA« (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V njej se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, navedbe naročnika »v celoti prereka in Državni revizijski komisiji predlaga, da v revizijskem postopku odloči tako, kot je« […] »predlagal v zahtevku za revizijo«.
Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje tega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je zahtevek za revizijo vložen v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN, torej v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu (številka JN007669/2016-B01) na Portalu javnih naročil (5. 12. 2016) oziroma od dneva objave vprašanja in odgovora z »Datum[om] objave: 30.12.2016 12:41« ter ostalih vprašanj in odgovorov v času od 28. 12. 2016 do 29. 12. 2016. Vlagatelj je namreč zahtevek za revizijo naročniku osebno prinesel dne 6. 1. 2017, če je vloga vezana na rok, pa se šteje, da je vložena pravočasno, če je izročena pristojnemu sodišču, preden se rok izteče (prvi odstavek 112. člena Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP – v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN). Poleg tega je Državna revizijska komisija že večkrat odločila, da so tudi pojasnila in spremembe (v konkretnem primeru je naročnik v odgovoru z »Datum[om] objave: 30.12.2016 12:41« spremenil vsebino pogoja v delu glede minimalne izobrazbe posameznega kadra), ki jih naročnik objavi na Portalu javnih naročil kot odgovore na vprašanja gospodarskih subjektov (tretja poved prvega odstavka 67. člena ZJN-3, v povezavi s prvo povedjo istega odstavka istega člena), po vsebini in namenu enakovredna oziroma enakovredne podatkom iz objave obvestila. Vsi ti podatki postanejo del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 67. člena ZJN-3).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (v točki 2.a) najprej zatrjuje »[n]apačn[o] izvedb[o] odprtega postopa oddaje javnega naročila za sklenitev okvirnega sporazuma«.
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v obvestilu o javnem naročilu (3. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3), objavljenem na Portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, navedel, da predmetno naročilo izvaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 zadevnega obvestila).
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik lahko sklene okvirni sporazum, če uporabi enega od postopkov iz ZJN-3 (prvi odstavek 48. člena ZJN-3), pri čemer so postopki, ki jih za oddajo javnega naročila lahko uporabi naročnik, našteti v 38. členu ZJN-3.
Upoštevaje navedeno in dejstvo, da vlagatelj pri zatrjevanju domnevnih kršitev naročnika v zahtevku za revizijo izhaja iz izhodišča, da naročnik v konkretnem primeru izvaja odprti postopek oddaje naročila, po drugi strani pa že sam zatrjuje, da bi »[i]zbor ponudnika oz. priznanje sposobnosti ponudnikov na način, kot to izvaja naročnik«, […] »kvečjemu lahko predstavljal prvo fazo omejenega postopka oddaje javnega naročila« (četrti odstavek na strani 4), Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v konkretnem primeru ni ustrezno izkazal, kako zatrjevana kršitev naročnika tudi v primeru, če bi bila dejansko ugotovljena (izvedba postopka v vsebini, kot ga izvaja naročnik), vpliva na njegov položaj v postopku (ne glede na to, ali naročnik v konkretnem primeru izvaja odprti ali omejeni postopek oddaje naročila). Vlagatelj je v tem postopku pravnega varstva sicer izkazal, da ima interes za sklenitev okvirnega sporazuma (in za dodelitev naročila), vendar pa pri tem tudi sicer le splošno in nekonkretizirano zatrjuje, da bi mu »zaradi v tem zahtevku za revizijo izpostavljenih nezakonitih določil razpisne dokumentacije lahko nastala škoda« (prvi odstavek 1. točke na strani 2 zahtevka za revizijo). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da pravno varstvo javnega interesa lahko uveljavljajo zgolj zagovorniki javnega interesa, taksativno navedeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN, med njimi pa ni vlagatelja (6. člen ZPVPJN).
Glede na navedeno Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke 2.a, ni odločala.
Čeprav navedeno v ničemer ne vpliva na dosedanje ugotovitve in zaključke Državne revizijske komisije, v zvezi z zatrjevanji vlagatelja, ki se v točki 2.a nanašajo na določanje meril, Državna revizijska komisija še pripominja, da je naročnik v 12. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v prvem odstavku) jasno določil, da bodo k podpisu okvirnih sporazumov pozvani ponudniki, ki bodo izpolnjevali pogoje za usposobljenost in bodo oddali dopustne ponudbe, v dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega naročila pa je določil tudi merila za izbor ponudb v okviru oddaje posameznega naročila (naročnik je zapisal: »Merilo v okviru izbora ponudb za oddajo posameznega naročila je: ekonomska najugodnejša ponudba«). Vlagatelj ne zatrjuje, da je z merili za izbor ponudb v okviru oddaje posameznega naročila v vsebini, kot jih je določil, naročnik morebiti kršil določbe ZJN-3. V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da je naročnik »kot zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti zahteval menico v višini 10% pogodbene vrednosti, pri čemer pa pogodbene vrednosti v fazi oddaje javnega naročila po odprtem postopku sploh ni, saj naročnik ni določil nikakršnega merila za izbiro ponudnika«, ter v navezavi na zatrjevanja vlagatelja, da »vrednost menice za dobro izvedbo ne obstoji« (oboje četrti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija pripominja, da v zvezi z zavarovanjem za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti »ni zahtevano dokazilo, ponudnik s podpisom obrazca krovna izjava potrjuje, da bo naročniku izročil ustrezno zavarovanje«. Skladno s poglavjem »Vsebina ponudbene dokumentacije« (11. točka tabele) dokumentacije v zvezi z oddajo naročila mora biti »[v]zorec menične izjave za dobro izvedbo« zgolj parafiran (ne pa izpolnjen, podpisan in žigosan – primerjaj opombe glede nekaterih drugih obrazcev). Zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti bo naročniku »predložil« (le) »usposobljeni ponudnik, ko bo z njim sklenjena pogodba o oddaji posameznega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma« (glej dokumentacijo v zvezi z oddajo naročila, poglavje »Finančna zavarovanja«). Ko bo z usposobljenim ponudnikom »sklenjena pogodba o oddaji posameznega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma«, bo pogodbena vrednost torej že znana, tudi sicer pa je ta vnaprej zamejena z odstotkom (»najmanj 10,00 % pogodbene vrednosti z DDV« – glej tudi Obrazec številka 11).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (v točki 2.b) nadalje zatrjuje, da so reference, kot jih je določil naročnik, »diskriminatorne ter nesorazmerne in nepovezane s predmetom javnega naročila ter, da ne obstojijo objektivno opravičljivi razlogi, ki tako visoke reference opravičujejo« (prvi odstavek na strani 7).
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo naročila naročnik lahko določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo tudi na tehnično in strokovno sposobnost (alinea c prvega odstavka 76. člena ZJN-3). Kot zahtevo za sodelovanje lahko naročnik gospodarskim subjektom naloži le pogoje iz 76. člena ZJN-3, v postopek naročanja pa vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil (prvi dve povedi desetega odstavka 76. člena ZJN-3). Načini, na katere lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže tehnično sposobnost, so določeni v osmem odstavku 77. člena ZJN-3. Ker iz določb ZJN-3 ne izhaja omejitev glede največjega dopustnega (dovoljenega) števila referenc (iz prejšnjih naročil), ki jih v dokumentaciji v zvezi z oddajo naročila lahko določi naročnik, vlagatelj ni dokazal, da že samo iz razloga, ker je naročnik »zahteval vse skupaj 45 različnih referenc«, […] »tovrstne zahteve niso sorazmerne s predmetom javnega naročila in z njim povezane in tako nasprotujejo temeljnim načelom javnega naročanja« (tretji odstavek na strani 7), niti vlagatelj ni dokazal, da je naročnik že samo iz razloga, ker je »v rubriki Tehnična sposobnost postavil 5 pogojev« (drugi odstavek na strani 7), ravnal »nezakonito« (drugi odstavek na strani 7).
Naročnik je
– v prvem odstavku 8. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe sicer določil, da si pridržuje pravico, da zmanjša obseg naročila, ne da bi za to moral navajati posebne razloge (ponudniki pa morajo to dejstvo upoštevati pri sestavi ponudbenih cen)
– pod tabelo naslova »Tehnične specifikacije« dokumentacije v zvezi z oddajo naročila sicer zapisal, da je povzetek obsega del za potrebne investicije v kanalizacijska in vodovodna omrežja okviren in ne odraža natančnega obsega predmeta naročila (skladno z določbami okvirnega sporazuma bo predmet posameznega naročila namreč natančno opredeljen v okviru posameznega povabila k oddaji ponudbe oziroma odpiranja konkurence, pri čemer si naročnik pridržuje pravico, da se na podlagi sklenjenih okvirnih sporazumov odda tudi projektiranje, ki ni predvideno v navedenem povzetku),
vendar pa to še ne omogoča zaključka, kot ga je napravil vlagatelj, po katerem obstaja »velika možnost, da predmet posameznega povpraševanja ne bo skladen oziroma sorazmeren z zahtevanimi tehničnimi sposobnosti. Npr. posamezno povpraševanje ne bo vsebovalo vakuumske kanalizacije (ta je predvidena samo v Občini Dobrepolje), je pa takšna referenca med pogoji za sodelovanje v javnem naročilu« (peti odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). Upoštevaje dejstvo, da naročnik v povzetku potrebne infrastrukture za odvajanje odpadnih voda načrtuje tudi vakuumsko kanalizacijo »3.000-4.000 m« v Občini Dobrepolje (tabela naslova »Tehnične specifikacije« dokumentacije v zvezi z oddajo naročila, dodatno pa tudi naročnikov odgovor »Datum objave: 28.12.2016 11:42«, objavljen na Portalu javnih naročil), kar vlagatelj v zahtevku za revizijo ugotavlja že sam, vlagatelj ni ustrezno dokazal, da naročnikove zahteve v zvezi s tem zgolj iz razlogov, predstavljenih v alineah tega odstavka, niso povezane oziroma niso sorazmerne s predmetom naročila. Ni namreč ne razumljivo in ne utemeljeno pričakovanje vlagatelja, da naročnik zahtev (glede referenc), ki se nanašajo na vakuumsko kanalizacijo, ne bi smel postaviti zgolj iz razloga, ker zaradi morebitnega zmanjšanja obsega predmeta naročila »posamezno povpraševanje ne bo vsebovalo vakuumske kanalizacije«, kljub temu, da je vakuumska kanalizacija »3.000-4.000 m« v Občini Dobrepolje dejansko predvidena v povzetku potrebne infrastrukture za odvajanje odpadnih voda. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ob tem ni ustrezno dokazal niti, da za to, da do izvedbe predmeta naročila glede vakuumske kanalizacije »3.000-4.000 m« v Občini Dobrepolje (zaradi zmanjša obsega predmeta zadevnega naročila) ne bo prišlo, obstaja »velika možnost« (kar bi v posledici pomenilo, da »predmet posameznega povpraševanja ne bo skladen oziroma sorazmeren z zahtevanimi tehničnimi sposobnosti«). V predstavljenem smislu je tako slediti tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje, da morajo v »okviru pogojev« v tem delu »ponudniki izkazati pretekle izkušnje (reference) z izvajanjem tistih storitev, ki so dejansko predvidene v okviru izvajanja predmeta javnega naročila« (zadnji odstavek na strani 8), oziroma, da je pri določitvi (oblikovanju) zadevnega pogoja upošteval kompleksnost, »pričakovan obseg in zahtevnost storitev glede na obstoječe stanje« (zadnji odstavek na strani 8 in prvi odstavek na strani 9).
Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da vlagatelj ni ustrezno dokazal svojega zatrjevanja, po katerem naj bi bil »POGOJ 4«, ki se nanaša na reference odgovornega vodje projekta, v vsebini alinee iv določen prestrogo oziroma nesorazmerno (s predmetom naročila). Naročnik je v zadevnem pogoju sicer zapisal, da mora imeti odgovorni vodja projekta »najmanj eno referenco, da je kot odgovorni vodja projekta za kanalizacijo nastopal pri izdelavi najmanj ene (1) projektne dokumentacije PGD in PZI* za vakuumsko kanalizacijo v minimalni dolžini 4.000 m, s premerom cevi vsaj 200 mm v minimalni dolžini 1.000 m in 1 vakuumsko postajo z minimalno kapaciteto 500 PE«, vendar pa ob tem (enako kot vlagatelj) ugotavlja, da »iz opisa predmeta javnega naročila izhaja, da bo 650 PE kapaciteta vakuumske postaje« […] »v Občini Dobrepolje« (zadnji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo). Četudi »za vse ostale projekte takšne lastnosti ne izhajajo iz tehnične dokumentacije«, dolžine cevi pa so okvirne (prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), za zaključek, da vlagatelj ni dokazal zatrjevanja, po katerem naj bi bil »POGOJ 4« (ki se nanaša na reference odgovornega vodje projekta) v vsebini alinee iv določen prestrogo oziroma nesorazmerno (s predmetom naročila), zadostuje že dejstvo, da »iz opisa predmeta javnega naročila izhaja, da bo 650 PE kapaciteta vakuumske postaje« […] »v Občini Dobrepolje«. V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da »za noben projekt« […] »ni določen premer cevi« (prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), pa zadostuje že ugotovitev, da je naročnik v odgovoru »Datum objave: 28.12.2016 11:42«, objavljenem na Portalu javnih naročil, zapisal: »Zahteva glede premera in dolžine je oblikovana skladno s predvidenim sistemom vakuumske kanalizacije, kot se predvideva tudi v okviru konkretnega javnega naročila ter je posledično smiselno povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Dejstvo je, da sistem s premerom 200 mm predstavlja zahtevnejši nivo projektiranja, zato je naročnikova skrbnost, da za izvedbo takšnega projektiranja pridobi ustrezno usposobljenega izvajalca«. Glede na navedeno vlagatelj ni ustrezno dokazal svojega zatrjevanja, po katerem naj bi bil »POGOJ 4«, ki se nanaša na reference odgovornega vodje projekta, v vsebini alinee iv določen prestrogo oziroma nesorazmerno (s predmetom naročila), niti ni ustrezno dokazal svojega zatrjevanja, da so reference, kot jih je določil naročnik, »nepovezane s predmetom javnega naročila ter, da ne obstojijo objektivno opravičljivi razlogi, ki tako visoke reference opravičujejo« (prvi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (v 1. alinei točke 2.b) zatrjuje tudi, da »[o]bstojijo različne, primerljive tehnologije SBR tehnologiji«, naročnik pa v zvezi s tem »določa prestroge in nesorazmerne pogoje« in »z vezavo reference izključno na SBR tehnologijo neutemeljeno izloča konkurenčne ponudnike« (tretji odstavek na strani 8, v povezavi z drugim odstavkom na isti strani in 1. točko na strani 7).
V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj zatrjuje, da naročnik »z vezavo reference izključno na SBR tehnologijo neutemeljeno izloča konkurenčne ponudnike«, v posledici česar je razumeti, da v tem delu zahtevka za revizijo uveljavlja pravno varstvo javnega (in ne lastnega) interesa. Pravno varstvo javnega interesa pa lahko uveljavljajo le zagovorniki javnega interesa, taksativno navedeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN, med njimi pa ni vlagatelja (6. člen ZPVPJN). Vlagatelj namreč ne zatrjuje, da naročnik »z vezavo reference izključno na SBR tehnologijo neutemeljeno izloča« njega kot ponudnika, da on sam zaradi tako postavljenega pogoja ne more oddati ponudbe, niti ne zatrjuje, da mu dokumentacija v zvezi z oddajo naročila v zvezi s tem ne omogoča oddaje kvalitetne oziroma konkurenčne ponudbe.
Državna revizijska komisija tudi sicer izpostavlja, da je naročnik v odgovoru »Datum objave: 28.12.2016 11:38«, objavljenem na Portalu javnih naročil, jasno zapisal, da je iz razloga, da se »prednosti čistilnih naprav z SBR tehnologijo tudi dejansko doseže,« […] »nujna predpostavka, da so ustrezno sprojektirane. Skladno z navedenim naročnik tako vztraja pri zahtevah glede dokazovanja tehnične usposobljenosti, saj bo le na tak način dobil ustrezno tehnično usposobljenega izvajalca z ustreznimi izkušnjami pri projektiranju čistilnih naprav s tehnologijo SBR«. Vlagatelj citiranega dela naročnikovega odgovora v zahtevku za revizijo ne izpodbija, pač pa kot nesprejemljivo označuje zgolj argumentacijo naročnika, da »ima trenutno v upravljanju več čistilnih naprav, med katerimi so tudi čistilne naprave s tehnologijo SBR. Po izkušnjah naročnika z obstoječimi čistilnimi napravami se je SBR tehnologija izkazala kot najprimernejša za čistilne naprave, ki so predmet javnega naročila, še posebej glede učinka čiščenja, fleksibilnosti delovanja, neobčutljivosti na različne hidravlične pogoje, nižjo porabo električne energije ter nižjih strokov obratovanja« (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo). V posledici je razumeti, da vlagatelj kot nesprejemljive označuje izkušnje naročnika »z obstoječimi čistilnimi napravami«, po katerih »se je SBR tehnologija izkazala kot najprimernejša za čistilne naprave, ki so predmet javnega naročila, še posebej glede učinka čiščenja, fleksibilnosti delovanja, neobčutljivosti na različne hidravlične pogoje, nižjo porabo električne energije ter nižjih strokov obratovanja«, izkušenj naročnika pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ne more izpodbijati, saj gre za subjektivno kategorijo v sferi naročnika. Tudi sicer pa je Državna revizijska komisija že v svojem sklepu številka 018-147/2016-8, z dne 6. 9. 2016, poudarila, da »je izbira posamezne tehnologije primarno stvar naročnika – on mora oceniti, katera tehnologija je najbolj primerna glede na njegove potrebe in specifičnosti izvedbe javnega naročila«. Podobno, kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več odločitvah, tudi tokrat izpostavlja, da so potrebe javnih naročnikov vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Identifikacija potreb zato sodi v domeno naročnika in ne v domeno ponudnikov, saj le naročnik pozna svoje delovanje in specifične zahteve. Z identifikacijo in opredeljevanjem svojih potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen.
Že iz odgovora naročnika »Datum objave: 28.12.2016 11:38«, objavljenega na Portalu javnih naročil, ki se v skladu z zadnjo povedjo prvega odstavka 67. člena ZJN-3 kot informacija, ki jo je posredoval naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja, šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izhaja, da »se je SBR tehnologija izkazala kot najprimernejša za čistilne naprave, ki so predmet javnega naročila«, iz česar je razbrati, da so predmet zadevnega naročila čistilne naprave s tehnologijo SBR. V posledici
– ni slediti zatrjevanju vlagatelja, po katerem »iz dokumentacije ne izhaja, da bodo vsi projekti projektirani za čistilno napravo s SBR tehnologijo« (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo);
– je razumeti naročnika, da veže (vlagatelju sporne) pogoje glede referenc na projektno dokumentacijo PGD in PZI za projekte čistilnih naprav s SBR tehnologijo in »ne dopušča predložitev referenc z uporabo« druge tehnologije (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo). Vlagatelj ob tem ni ustrezno dokazal (čeprav je dokazno breme na njem – glej 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da so tehnologije, ki jih izpostavlja v zahtevku za revizijo, istovrstne tehnologiji SBR.
Glede na navedeno je slediti naročniku v njegovem zatrjevanju, po katerem »je torej predvideno projektiranje čistilnih naprav tipa SBR«, zato je »sorazmerna in s predmetom javnega naročila povezana zahteva«, […] »da je ponudnik projektiral čistilne naprave tipa SBR. Določitev tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila, med drugim tudi tehnologije čistilne naprave, je v« […] »domeni naročnika« (zadnji odstavek na strani 11 odločitve o zahtevku za revizijo).
Ob tem ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, po katerem vlagatelj »na enem mestu zatrjuje, da obstajajo različne tehnologije čistilnih naprav, jih potem opiše, pri čemer so jasno razvidni medsebojni razlikovalni znaki posamezne tehnologije, nadalje pa zatrjuje, da naročnik "ne dopušča predložitev referenc z uporabo istovrstne tehnologije". V tem delu je zahtevek« […] »kontradiktoren in hkrati tudi nesklepčen, razbrati pa ni mogoče niti, ali vlagatelj želi dokazati, da so si tehnologije tako podobne, da so istovrstne ali pa so medsebojno dejansko raznolike« (tretji odstavek na strani 11 odločitve o zahtevku za revizijo).
V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja (v 1. alinei točke 2.b), da je naročnik določil »nesorazmerno visoko kapaciteto čistilne naprave (tri reference za 1000 PE in tri reference za 2000 PE), pri čemer pa iz tehničnega opisa izhaja samo največja kapaciteta predvidenih naprava (ČN do 3000 PE), pri čemer minimalna kapaciteta ni nikjer predvidena« (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v zatrjevanju, da je »[v] okviru tehničnih specifikacij« […] »določil, da je skupaj za projektiranje predvidenih (najmanj) 10 čistilnih naprav velikosti do 3.000 PE« (predzadnji odstavek na strani 10 odločitve o zahtevku za revizijo). Vlagatelju je sicer pritrditi, da »minimalna kapaciteta« v dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega naročila ni »predvidena«, vendar pa Državna revizijska komisija obenem ugotavlja, da v zahtevku za revizijo vlagatelj niti ne zatrjuje niti ustrezno ne dokazuje, da bi bila katera od čistilnih naprav, ki bodo predmet zadevnega naročila, kapacitete, ki je nižja od 1.000 PE (populacijskih enot). Kapaciteta čistilnih naprav, kot jo je v pogojih glede referenc v dokumentaciji v zvezi z oddajo tega naročila določil naročnik, tudi sicer ne presega najvišje kapacitete čistilnih naprav, ki bodo predmet tega naročila. Ob tem prav tako ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, po katerem »[t]ako čistilne naprave velikostnega reda od 1.000 do 2.000 PE in tiste nad 2.000 PE spadajo v predvideno velikost tistih čistilnih naprav, katerih projektiranje bo po posameznih aglomeracijah izvedeno v času izvajanja okvirnega sporazuma (do 3.000 PE)« (predzadnji odstavek na strani 10 odločitve o zahtevku za revizijo), niti zatrjevanja naročnika, po katerem je »[v]elikostni rang posameznih čistilnih naprav« prilagojen njegovim ocenam (prvi odstavek na strani 11 odločitve o zahtevku za revizijo).
Tako ne drži zatrjevanje vlagatelja, da so reference, kot jih je določil naročnik, »diskriminatorne ter nesorazmerne in nepovezane s predmetom javnega naročila ter, da ne obstojijo objektivno opravičljivi razlogi, ki tako visoke reference opravičujejo« (prvi odstavek na strani 7).
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v teh delih (vsebinah) na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo (v 1. alinei točke 2.b) vlagatelj zatrjuje, da je (referenčna) zahteva, da »so na enem projektu 3 gradbena in 3 uporabna dovoljenja«, […] »nesorazmerna in nepovezana s predmetom javnega naročila«, […] »ponudnik, ki je izvedel projekt, kjer je bilo pridobljeno eno gradbeno dovoljenje in uporabno dovoljenje ali ponudnik, ki je izvedel projekt, kjer so bila pridobljena dve gradbeni dovoljenji in uporabni dovoljenji«, pa je tudi »sposoben, da izvede projekt, kjer bi bila pridobljena tri gradbena in tri uporabna dovoljenja« (zadnja alinea 1. točke na strani 8).
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ni slediti zatrjevanju naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek na strani 12, v povezavi z zadnjo povedjo zadnjega odstavka na isti strani), po katerem »je zahtevek za revizijo v tem delu nesklepčen«, saj vlagatelj »ne navaja, da bi bila ta zahteva v kakršnem koli nasprotju z relevantnimi predpisi«. Vlagateljeva zatrjevanja je namreč po vsebini razumeti na način, da v njih zatrjuje kršitev 8. člena ZJN-3, v povezavi z drugo oziroma tretjo povedjo drugega odstavka 76. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da postopek za pridobitev gradbenega dovoljenja in njegove posebnosti izhajajo iz 1. oziroma iz 2. točke drugega razdelka tretjega dela Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 in sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1), postopek za pridobitev uporabnega dovoljenja pa izhaja iz četrtega razdelka tretjega dela ZGO-1. Postopek pridobitve omenjenih dovoljenj je predpisan v zakonu, kar pomeni, da je normiran in primerljiv (v mejah omenjenih norm) vsakokrat znova, ne glede na to, kolikokrat se je katero od omenjenih dovoljenj pridobivalo. Naročnik v postopku oddaje tega naročila tako dejansko ni ustrezno izkazal, da je referenčni »POGOJ 1« (ki se nanaša na reference vodilnega partnerja, ki bo vodil projekte) v vsebini alinee viii sorazmeren s predmetom zadevnega naročila (8. člen ZJN-3, v povezavi z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3). Iz naročnikove utemeljitve tako ni mogoče jasno razbrati prepričljivega razloga, po katerem naj bi bil na primer »ponudnik, ki je izvedel projekt, kjer« sta bili pridobljeni »dve gradbeni dovoljenji in uporabni dovoljenji«, dejansko zagotovo toliko bolj sposoben izvesti »projekt, kjer bi bila pridobljena tri gradbena in tri uporabna dovoljenja«, v posledici pa naj bi bila zahteva, da »je ponudnik na celotnem projektu pridobil najmanj tri (3) gradbena dovoljenja in najmanj tri (3) uporabna dovoljenja«, sorazmerna predmetu tega naročila. Državna revizijska komisija ob tem tudi sicer ugotavlja, da naročnik zatrjevanju vlagatelja, po katerem je »ponudnik, ki je izvedel projekt, kjer so bila pridobljena dve gradbeni dovoljenji in uporabni dovoljenji«, […] »sposoben, da izvede projekt, kjer bi bila pridobljena tri gradbena in tri uporabna dovoljenja«, nasprotuje zgolj na splošno, ne pa konkretizirano in izrecno. Konkretizirano in izrecno naročnik zatrjuje le, da »[n]avedeni način projektiranja nikakor ni enak kot če bi bilo pridobljeno zgolj eno gradbeno dovoljenje in eno uporabno dovoljenje« (predzadnji odstavek na strani 12 odločitve o zahtevku za revizijo).
Na predstavljeni zaključek v ničemer ne vplivajo zatrjevanja naročnika, po katerih so v »okviru predvidenih in potrebnih investicij« […] »predvideni tudi daljši odseki kanalizacij«, ki bodo zaradi enovitosti »projektirani kot zaključena celota«, da bo treba »te enovite sisteme izvedbeno členiti na način, da bodo izvedeni po posameznih odsekih«, da so posebne izkušnje, ki »jih je ponudnik pridobil pri projektiranju tovrstnih objektov«, pomembne, ter, da »bo v okviru gradnje večjih sistemov potrebno le-te izvajati na način, da bodo potrebna vsaj tri gradbena dovoljenja, v posledici le-tega pa tudi vsaj tri uporabna dovoljenja na enem sistemu« (vse predzadnji oziroma zadnji odstavek na strani 12 odločitve o zahtevku za revizijo). Navedeno namreč (v nasprotju s stališčem naročnika v zadnjem odstavku na strani 12 odločitve o zahtevku za revizijo) ne daje »podlag[e] za ugotovitev« […] »sorazmernosti«. Glede na navedeno je v predstavljenem smislu pritrditi vlagatelju v zaključku, da »[z]golj domnevano pričakovanje, da se bo pridobivalo več dovoljenj za posamezni projekt ne sme biti podlaga za tako visoko postavljeno referenčno zahtevo« (zadnja alinea 1. točke na strani 8 zahtevka za revizijo).
V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v tem delu (v tej vsebini 1. alinee točke 2.b) na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila referenčni »POGOJ 1« v vsebini, kot izhaja iz alinee viii razdelka »Tehnična sposobnost« naslova »Pogoji za priznanje usposobljenosti«, razveljavila pa je tudi odgovora naročnika »Datum objave: 28.12.2016 11:38« in »Datum objave: 28.12.2016 11:42«, objavljena na Portalu javnih naročil, v vseh vsebinah, ki se nanašajo na »POGOJ 1«, kot izhaja iz alinee viii razdelka »Tehnična sposobnost« naslova »Pogoji za priznanje usposobljenosti«.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (v 2. alinei točke 2.b) kot naslednje zatrjuje, da bi moral naročnik s ciljem zagotavljanja in spoštovanja načel, na katerih temelji javno naročanje, ter zagotavljanja konkurence predmet tega naročila razdeliti na sklope (z enovitostjo naročila naročnik namreč, po zatrjevanju vlagatelja, povzroča diskriminacijo med ponudniki in nesorazmernost zahtev s predmetom naročila).
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, v tem delu ni dopustna, saj bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil (prva poved petega odstavka 5. člena ZPVPJN). Predstavljenega zaključka v ničemer ne spreminja zatrjevanje vlagatelja v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 4, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na strani 5), saj bi moralo biti opozorilo na očitano kršitev v konkretnem primeru do te mere konkretizirano, da bi bilo iz njega mogoče jasno zaključiti, da se naročniku očita kršitev v smislu, da naročila ni razdelil na sklope (73. člen ZJN-3). Temu v konkretnem primeru ni tako, saj opozorilo na očitano kršitev ni do te mere konkretizirano, da bi bilo iz njega mogoče jasno zaključiti, da se naročniku očita kršitev v smislu, da naročila ni razdelil na sklope. Tako ne zadostuje zgolj splošen poziv »naj razpis prilagodi na sam predmet naročila« (vprašanji »z dne 28.12. in 29.12.«), v katerem »je bil naročnik opozorjen na dejstvo, da se bodo oddajala posamična naročila ter, naj naročnik prilagodi razpis glede na predmet naročila« (zadnji odstavek na strani 4, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo). Ne citiranega zapisa in ne tega, da so gospodarski subjekti »pozvali naročnika k prilagoditvi zahtev glede na predmet naročila«, namreč ni razumeti na način, da to pomeni, da je bil naročnik pozvan, da »predmet naročila razdeli na sklope in tako zagotovi konkurenco« (prvi odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo). Poleg tega iz nobenega od vprašanj ne izhaja prav besedilo, ki ga citira vlagatelj in se glasi »naj naročnik prilagodi razpis glede na predmet naročila«. V nobenem vprašanju tudi ni najti pojma »sklop« v kateremkoli sklonu, pojem »prilagodi« je uporabljen v vprašanju le enkrat in še to v drugem kontekstu (v kontekstu poziva naročniku, da »spremeni pogoje tehnične sposobnosti in jih prilagodi predmetu razpisa« – primerjaj vprašanje »Datum objave: 28.12.2016 11:42«), besedna zveza »glede na predmet« pa je uporabljena le dvakrat in še to v odgovorih naročnika, ne pa v vprašanjih gospodarskih subjektov, ki so vprašanja zastavljali. Ker na podlagi vprašanj, ki jih je na Portalu javnih naročil prejel naročnik, tudi po vsebini ni mogoče jasno zaključiti, da se mu očita kršitev v smislu, da naročila ni razdelil na sklope (73. člen ZJN-3), o zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu Državna revizijska komisija ni odločala, saj zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna iz razloga, ker bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. V tem smislu je tako slediti tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje, da »predmetni revizijski razlog ob upoštevanju petega odstavka 5. člena ZPVPJN ni dopusten« (drugi odstavek na strani 13), saj »v zvezi s predmetnim revizijskim razlogom ni prejel nobenega opozorila na očitano kršitev, kljub temu, da je imel ali vlagatelj ali katerikoli drug ponudnik možnost podati predmetno opozorilo prek Portala javnih naročil« (tretji odstavek na strani 13).
V navezavi na vlagateljev poziv »DKOM, da ponovno preuči predmet javnega naročila in le-tega skladno z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in dostopnosti javnega naročila razdeli na sklope tako, da bo naročnik dobil najugodnejšo ponudbo za posamezni sklop, hkrati pa pogoje prilagodi na posamezen sklop in tako omogočil dostop kvalificiranim konkurenčnim ponudnikom« (drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija tudi sicer pripominja, da je že v številnih svojih odločitvah opozorila, da postopek oddaje naročila izvaja in v njem odloča naročnik. Državna revizijska komisija ima v reviziji postopkov javnega naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo le kasatorična pooblastila, ne pa tudi reformatoričnih pooblastil, kar pomeni, da lahko na podlagi 31. in 39. člena ZPVPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da postopek oddaje naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikovih odločitev oziroma ravnanj v postopku oddaje naročila. Revizija postopka namreč preprečuje nezakonito ravnanje naročnika v postopku oddaje naročila, medtem ko postopek oddaje naročila še naprej izvaja naročnik. Poleg tega ne gre prezreti dejstva, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), na katerega se v svojem predlogu sklicuje vlagatelj in kot je Državna revizijska komisija zapisala že v mnogih svojih odločitvah, v prvi vrsti ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa. Le-ta se odraža zlasti v racionalni porabi javnofinančnih sredstev, skladno s 6. členom ZPVPJN pa pravno varstvo javnega interesa v postopku oddaje javnega naročila lahko uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, ki so taksativno navedeni v drugem odstavku omenjenega člena. Že po sami naravi stvari se zato ponudnik v zahtevku za revizijo praviloma ne more uspešno sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim varuje javni interes in ne interes posameznega ponudnika, kar velja tudi za vlagatelja v postopku oddaje zadevnega naročila.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo v vsebini, kot izhaja iz 2. alinee točke 2.b, ni odločala.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot slednje (v točki 2.c) zatrjuje, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 tudi s tem, ko je zahteval, da »mora vodilni partner izkazovati 50% referenc sam«.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo naročila, v razdelku »Tehnična sposobnost« naslova »Pogoji za priznanje usposobljenosti«, v navezavi na »POGOJ 1«, »POGOJ 2« in »POGOJ 3« naročnik tako glede partnerjev v skupni ponudbi kot glede podizvajalcev (vezano na reference) določil: »KUMULATIVNO izpolnjevanje pogoja, pri čemer mora vodilni partner izpolnjevati najmanj polovico (50 %) pogoja«, to je »najmanj štiri od osmih alinej« (»POGOJ 1«), »najmanj tri projekte za čistilne naprave« (»POGOJ 2«) oziroma »najmanj ena izmed dveh alinej« (»POGOJ 3«). […] »V kolikor se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca, mora biti iz pogodbe med ponudnikom in podizvajalcem razvidno, da podizvajalec prevzema v izvedbo tudi sorazmerni delež storitev«.
Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da za vsebino določbe, v kateri je naročnik tako glede partnerjev v skupni ponudbi kot glede podizvajalcev (vezano na reference) določil, da »mora vodilni partner izpolnjevati najmanj polovico (50 %) pogoja«, ob upoštevanju določbe, da mora biti v primeru, da »se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca«, […] »iz pogodbe med ponudnikom in podizvajalcem razvidno, da podizvajalec prevzema v izvedbo tudi sorazmerni delež storitev«, v določbah ZJN-3 ni ustrezne pravne podlage. ZJN-3 sicer
– v desetem odstavku 76. člena ZJN-3 določa, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila lahko določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti (naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil)
– v osmem odstavku 77. člena ZJN-3 določa, da tehnično sposobnost gospodarskega subjekta, ki jo naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže tudi z navedbo deleža javnega naročila, ki ga gospodarski subjekt morebiti namerava oddati v podizvajanje,
vendar pa ob tem ne določa, da se v takšnem primeru lahko določi določen delež (v vsebini, kot ga je določil naročnik), niti ne določa (višine) deleža, ki se v takšnem primeru lahko določi. Po drugi strani ZJN-3 v 81. členu normira tudi uporabo (in sklicevanje na) zmogljivosti drugih subjektov, pri čemer v prvi povedi prvega odstavka določa, da gospodarski subjekt lahko glede pogojev v zvezi s (med drugim) tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Vlagatelju je ob tem pritrditi v zatrjevanju, da se naročnik ne sklicuje, da bi pravno podlago za postavitev sporne zahteve predstavljal četrti odstavek 81. člena ZJN-3, po katerem lahko naročnik v zvezi z javnim naročilom gradnje, storitve in blaga, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini. Naročnik namreč ne zatrjuje, da predmet zadevnega naročila vključuje namestitvena ali inštalacijska dela.
Iz razloga, ker v določbah ZJN-3 ni ustrezne pravne podlage za vsebino določbe, v kateri je naročnik tako glede partnerjev v skupni ponudbi kot glede podizvajalcev (vezano na reference) določil, da »mora vodilni partner izpolnjevati najmanj polovico (50 %) pogoja« (upoštevanje določbo, da mora biti v primeru, da »se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca«, […] »iz pogodbe med ponudnikom in podizvajalcem razvidno, da podizvajalec prevzema v izvedbo tudi sorazmerni delež storitev«), tudi niso pravno relevantna zatrjevanja naročnika o tem, da se »sklepa okvirni sporazum za daljše obdobje (4 leta) ter da se predvideva projektiranje več tehnično zahtevnih projektov tekom celotnega obdobja sklenitve okvirnega sporazuma« (četrti odstavek na strani 15 odločitve o zahtevku za revizijo), niti preostala zatrjevanja naročnika v četrtem odstavku na strani 15 in v prvem odstavku na strani 16 odločitve o zahtevku za revizijo. Naročnika je sicer razumeti, da vse navedeno »terja, da pogoje in zahteve določi na način, da bo pridobil usposobljene ponudnike« (četrti odstavek na strani 15 odločitve o zahtevku za revizijo), vendar pa mora naročnik to storiti ob upoštevanju določb ZJN-3 in v skladu z njimi.
V zvezi z riziki, ki jih izpostavlja naročnik, to je, da »tekom izvajanja okvirnega sporazuma nastopijo različne okoliščine, katerih posledica bi bila lahko sprememba skupne ponudbe« (četrti odstavek na strani 15 odločitve o zahtevku za revizijo), pa Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da »[n]aročnikova argumentacija ne vzdrži pravne presoje tudi zato, ker v vsakem primeru daje garancijo za dobro izvedbo vodilni partner (v primeru nastopa s podizvajalci), pri skupni ponudbi pa odgovarjajo partnerji solidarno (tako tudi tč. 4 na 6. strani Navodil ponudnikom) Naročnikov odgovor, da so določili omejitev, ker se sklepa okvirni sporazum za daljše časovno obdobje in lahko v tem času pride do stečaja ali prisilne poravnave partnerja pa ne vzdrži presoje, saj lahko tudi vodilni partner pride v takšno situacijo« (prvi odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo). ZJN-3 v tretjem poglavju (94. člen) tako že sam normira izvedbo javnih naročil s podizvajalcem, pri čemer normira tudi pošiljanje informacij o novih podizvajalcih, ki jih (izbrani) ponudnik namerava naknadno vključiti v izvajanje gradenj ali storitev.
Na dosedanje zaključke v ničemer ne vpliva zatrjevanje naročnika (tudi v primeru, če res drži), da »zgolj v slovenskem prostoru obravnavan pogoj izpolnjujejo najmanj trije gospodarski subjekti«, […] »na področju Evropske unije, ki je relevanten trg za oddajo predmetnega naročila« pa »še sigurno najmanj dvakrat toliko« (drugi odstavek na strani 15 odločitve o zahtevku za revizijo). Neodvisno od navedenega je namreč bistveno, da mora naročnik določiti pogoje za sodelovanje v vsebini, ki ima podlago v določbah ZJN-3 (ne glede na to, da nek pogoj za sodelovanje že sicer izpolnjuje več gospodarskih subjektov). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje, da »pozna relevantno tržišče in kot neresnične ocenjuje navedbo naročnika, da naj bi takšno zahtevo izpolnili trije ponudniki, saj lahko to izpolni le en ponudnik« (drugi odstavek poglavja »Ad 2.c« na strani 5).
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v tem delu (v vsebini točke 2.c) na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in v razdelku »Tehnična sposobnost« naslova »Pogoji za priznanje usposobljenosti« v navezavi na »POGOJ 1«, »POGOJ 2« in »POGOJ 3« (tako glede partnerjev v skupni ponudbi kot glede podizvajalcev – vezano na reference) razveljavila vsebino določbe, v kateri je naročnik določil, da »mora vodilni partner izpolnjevati najmanj polovico (50 %) pogoja«.
Ker je mogoče ugotovljene nezakonitosti določb dokumentacije v zvezi z oddajo zadevnega naročila sanirati že z razveljavitvijo postopka naročanja v delih, kot izhajajo iz 1. točke izreka tega sklepa, Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja po tem, da »[v] celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila« (pravovarstveni predlog na strani 11 zahtevka za revizijo).
Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje zadevnega naročila v delu, v katerem je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje tega naročila dokumentacijo v zvezi z oddajo naročila pripravi v skladu z določbami ZJN-3 in pri tem upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo naslednjih stroškov postopka (vključno z zakonskimi zamudnimi obrestmi vred): »nagrada za revizijski postopek (OT* 14, T.Š. 40)« v znesku 1.331,00 EUR, »materialni stroški (OT 14, 11. člen)« v znesku 26,62 EUR, »DDV** (22%)« v znesku 298,68 EUR in »taksa« v znesku 3.500,00 EUR. V opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj zahteva še povračilo naslednjih stroškov postopka: »sestava obrazložene vloge med postopkom po tar. št. 40 Odvetniške tarife« v znesku 665,50 EUR in »izdatki za PTT storitve in fotokopiranje v vrednosti 30 točk (3. odst. 11. člena Odvetniške tarife« v znesku 13,77 EUR, »vse povečano za 22% DDV«.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
– strošek plačane takse (za postopek pravnega varstva) v znesku 3.500,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v priglašenem (navzgor zamejenem) znesku 1.331,00 EUR, ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa),
– izdatke za zahtevek za revizijo v pavšalnem znesku 18,36 EUR, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife,
– 22 % davek na dodano vrednost v znesku 296,86 EUR na strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo in izdatke, izračunan na podlagi drugega odstavka 2. člena (v povezavi z drugim odstavkom 12. člena) Odvetniške tarife, ob upoštevanju prvega odstavka 41. člena Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/2006 in sprem.). Iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – pravne osebe«, dostopnega na spletni strani Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Finančne uprave Republike Slovenije, je namreč razbrati, da je pooblaščena odvetniška družba, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec,
skupaj torej 5.146,22 EUR.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da ostali stroški, za katere je vlagatelj v tem postopku pravnega varstva zahteval povračilo, v konkretnem primeru niso potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife) oziroma za priznanje njihovega povračila v Odvetniški tarifi ni najti ustrezne pravne podlage. V navezavi na stroške, priglašene v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ti niso bili potrebni iz razloga, ker v konkretnem primeru prispevek vlagatelja k rešitvi zadeve v vsebini, kot izhaja iz opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku pravnega varstva po določbah ZPVPJN (drugi odstavek 154. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), ki ga Državna revizijska komisija ocenjuje na eno tretjino, upravičen do povračila stroškov v znesku 1.715,41 EUR.
Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov vlagatelju določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne »v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo«) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka. Skladno s 313. členom ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik zato ne more izpolniti obveznosti oziroma priti v zamudo z njeno izpolnitvijo preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.
Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.715,41 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 17. 2. 2017
Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
– JAVNO KOMUNALNO PODJETJE GROSUPLJE, d. o. o., Cesta na Krko 7, 1290 Grosuplje
– Odvetniška pisarna Razgoršek-Dremelj, d. o. o., Linhartova ulica 6, 2000 Maribor
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
– v spis zadeve, tu