018-020/2017 Elektro Maribor, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradbene storitve« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GMW d.o.o., Turjanci 26, Radenci (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO MARIBOR d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 2. 2017

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 17. 10. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 24. 11. 2016, pod št. objave JN007449/2016-E01. Dne 29. 11. 2016 je bil na portalu javnih naročil objavljen popravek obvestila (sprememba tehnične specifikacije). Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na 6 sklopov, oddaja po odprtem postopku, z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za posamezni sklop za obdobje 36 mesecev z več ponudniki.

Naročnik je dne 28. 12. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA OZIROMA OBVESTILO O IZBIRI PONUDNIKOV ZA SKLENITEV OKVIRNEGA SPORAZUMA« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila); navedena odločitev je bila dne 29. 12. 2016 pod oznako JN007449/2016-ODL01 objavljena na portalu javnih naročil. Iz odločitve med drugim (v točki 10) izhaja, da naročnik okvirnega sporazuma ne bo sklenil z vlagateljem – vlagatelj naj ne bi izpolnil celotne priloge tehnične specifikacije za sklop C, saj za eno od postavk ni podal cene na enoto, prav tako pa pri isti postavki v ponudbi ni (več) opisa postavke, ki ga je navedel naročnik. Ponudba vlagatelja naj bi bila nedopustna in posledično izključena tudi glede na pogoj iz točke 21.1.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (ta določa izključitev ponudnika zaradi hujših kršitev poklicnih pravil oz. zaradi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti pri kateri od prejšnjih pogodb o izvedbi javnega naročila, sklenjenih z naročnikom). Naročnik je nato dne 6. 1. 2016 sprejel in na portalu javnih naročil pod št. JN007449/2016-ODL01P1 »SPREMEMBO ODLOČITVE O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA OZIROMA OBVESTILA O IZBIRI PONUDNIKOV ZA SKLENITEV OKVIRNEGA SPORAZUMA« (v nadaljevanju: sprememba odločitve o oddaji naročila), s katero je ponudnike obvestil, da je odločitev o oddaji naročila delno spremenil v sklopu B 3 (v tem sklopu naj bi okvirni sporazum sklenil z dvema in ne zgolj z enim ponudnikom, kot je bilo navedeno v prvotni odločitvi) ter v delu, ki se nanaša na pravno varstvo (tj. na višino takse za zahtevek za revizijo).

Po prejemu vlagateljeve prošnje za detajlno obrazložitev odločitve z dne 28. 12. 2016 v točki 10 je naročnik vlagatelju posredoval dopis z dne 6. 1. 2017, št. 2201-46/2016-9, v katerem je pojasnil, da:
- s tem, ko ponudnik ni podal cen, naročnik ne more slediti izpolnjevanju lastnega pogoja, skladno s katerim ponudbena cena v drugi fazi naročila ne sme biti višja od cene na enoto, ki jo je isti ponudnik predložil v prvi fazi naročila; z morebitnim dopolnjevanjem ponudbe bi vlagatelja postavil v neenakopraven položaj glede na ostale ponudnike;
- so se pri vlagatelju v (vsaj) treh primerih izpolnjevanja ključnih obveznosti pri prejšnjih pogodbah o izvedbi javnega naročila, sklenjenih z naročnikom, izkazale pomanjkljivosti, zaradi katerih je naročnik uveljavljal odškodnino oz. so bile izvedene druge primerljive sankcije. Naročnik je pri tem navedel vse tri problematične posle, zaznane kršitve in posledice, ter pojasnil, da je ob argumentaciji odločitve z dne 28. 12. 2016 upošteval četrti odstavek 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), zaradi česar nekaterih informacij ni objavil, saj bi to lahko škodilo upravičenim poslovnim interesom vlagatelja – odločitve o oddaji naročila so namreč objavljene na portalu javnih naročil, z navajanjem dejstev in dokazov za izključitev vlagatelja pa bi lahko škodoval njegovemu dobremu imenu, saj ni nujno, da je vlagatelj tudi v zvezi z drugimi javnimi naročili zakrivil kakšno hujšo kršitev poklicnih pravil.

Vlagatelj je dne 11. 1. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev obeh odločitev naročnika (z dne 28. 12. 2016 in 6. 1. 2017), vrnitev postopka v fazo ocenjevanja in pregleda ponudb ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Uvodoma izpostavlja, da je naročnik v odločitvi z dne 28. 12. 2016 napačno določil višino takse za zahtevek za revizijo, kar je nato s spremembo odločitve z dne 6. 1. 2017 sicer odpravil, vendar hkrati napravil nove kršitve, zaradi česar je ta sprememba odločitve (podredno pa tudi prvotna odločitev) nezakonita – za sprejem spremembe je namreč naročnik navedel napačno pravno podlago, ponudnikov pa ni opozoril o možnem pravnem varstvu, s čimer je omejeval uveljavljanje pravnega varstva. Prav tako naj bi bilo problematično stališče naročnika, da sprememba odločitve ne spreminja roka za uveljavljanje pravnega varstva. V zvezi z izključitvenim razlogom iz točke 21.1.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (ki po navedbah vlagatelja povzema določilo iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3) meni, da naročnik predmetnega razloga za izključitev ni ustrezno in jasno definiral, posledično pa naj bi to naročniku omogočalo arbitrarno odločanje o tem, kaj bo štel kot posamezna dejanska stanja, ki naj bi predstavljala podlago za ugotovitev obstoja razloga za izključitev. Zatrjuje, da je naročnik napačno ugotovil dejansko stanje, da ni opravil konkretne in posamične presoje problematičnih ravnanj, ter da ni upošteval določb ZJN-3 v zvezi s popravnim mehanizmom. Vlagatelj meni, da naročnikove navedbe dejanskega stanja ne morejo predstavljati podlage za ugotovitev predmetnega razloga za izključitev. V nadaljevanju se podrobneje opredeljuje do vsakega od predstavljenih razlogov. Meni, da sleherna napaka izvajalca še ne pomeni razloga za izključitev; nasprotna razlaga ni konsistentna z določili ZJN-3, še posebej ne z načelom sorazmernosti, pa tudi ne s sodbami Sodišča EU. Naročnik naj bi torej z izključitvijo vlagateljeve ponudbe ravnal arbitrarno. Vlagatelj zatrjuje tudi nezakonitost drugega razloga za njegovo izključitev iz postopka oddaje javnega naročila. Očitki naročnika naj bi bili neutemeljeni in naj ne bi odražali dejanskega stanja. Vlagatelj je namreč podal ponudbeno ceno na enoto za postavko 8 v sklopu C, res pa je, da je pri navedbi cene storil napako in jo vnesel v napačen okvir (razdelek) pripravljene tabele. Navedena očitna napaka po mnenju vlagatelja ne more predstavljati razloga za neposredno izključitev ponudnika iz nadaljnjega postopka. Naročnik bi moral, v kolikor je imel pomisleke glede navedene postavke, vlagatelja najmanj pozvati na podajo pojasnila. Podredno še navaja in utemeljuje, da so naročnikove zahteve glede »ponudbenega predračuna« povsem nejasne in nedosledne.

Naročnik je dne 23. 1. 2017 sprejel sklep, št. 2201-46/2016-8, s katerim vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Zanika navedbe o nezakonitosti spremembe odločitve o oddaji naročila z dne 6. 1. 2017 – meni, da ta odločitev vsebuje vse določbe 90. člena ZJN-3, z navedbo napačne pravne podlage za sprejem te odločitve pa ni omejeval ponudnikov. Navaja, da je že v (prvotni) odločitvi navedel pravno varstvo in s tem rok za vložitev zahtevka za revizijo, pri čemer se ta del odločitve ni spremenil. Vlagatelj je napačno interpretiral njegov odgovor glede tega, kako sprememba odločitve vpliva na rok za pravno varstvo. Naročnik poudarja, da vlagateljeve navedbe o jasnosti ponudbe glede postavke 8 v sklopu C ne držijo, saj je stolpec za ceno na enoto na tem mestu ponudbe prazen. Edino, kar je razvidno iz vlagateljeve ponudbe, je to, da je vlagatelj postavko 8 z njegovim opisom »951« pripravljen ponuditi brez cene (prvotno besedilo opisa postavke se je glasilo »[d]obava in postavitev AB montažnega kabelskega jaška, komplet z […]«). Iz navedenega je mogoče razbrati, da vlagatelj postavke sploh ne ponuja. Kljub temu, da v predmetnem postopku cena v prvi fazi še ni merilo, je ena izmed najpomembnejših sestavin ponudbe in se je do nje potrebo opredeljevati kot do ponudbene cene. Jasno je, da v tem primeru ne gre za računsko napako, vsakršno morebitno dopolnjevanje ponudbe v tem delu pa bi bilo nedopustno. Sklicevanje na nejasne in nedosledne zahteve v dokumentacije je po oceni naročnika nedopustno in nestrokovno (vlagatelj bi lahko na to opozoril še pred rokom za oddajo ponudb) ter kaže na poskus zavlačevanja in zlorabe pravice do pravnega varstva. V zvezi z (ne)dopustnostjo vlagateljeve ponudbe glede na pogoj iz točke 21.1.8 naročnik pojasnjuje, da je skrbno pregledal in obravnaval vso upoštevno dokazno gradivo, zato ne drži očitek vlagatelja, da ni opravil konkretne presoje posamičnega ravnanja vlagatelja. Popravnega mehanizma v primeru vlagatelja ni mogoče uporabiti, saj je iz vseh dokazov razvidno, da ne gre za enkratno kršitev, ampak ponavljajoče se strokovne napake, katere je vlagatelj sicer odpravil, potem pa ponovno zagrešil. S svojim ravnanjem je vlagatelj nadaljeval ves čas. Ker ne gre za primere, kjer bi s plačilom dokončno odpravil napako, je naročnik utrpel gospodarsko škodo, zaradi vlagateljevih napak prišel v zamude ter s tem ogrozil realizacijo več pomembnih projektov. Naročnik se v nadaljevanju ponovno opredeljuje do vsakega od treh poslov, ki naj bi kazali na nesolidnost vlagatelja, čemur prilaga dokazila.

Vlagatelj je odločitev naročnika o zahtevku za revizijo prejel dne 25. 1. 2017, do navedb naročnika pa se ni opredelil.

Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo v zadevi prejela dne 27. 1. 2017 in 6. 2. 2017.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami o neustreznem pravnem pouku v spremembi odločitve o oddaji naročila z dne 6. 1. 2017, o navedbi neustrezne pravne podlage za sprejem te spremembe ter o napačnem stališču naročnika o roku za uveljavljanje pravnega varstva zaradi spremembe prvotno sprejete odločitve, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedene napake niso vplivale na vlagateljev položaj oziroma uveljavljanje pravnega varstva. Vlagatelj je namreč zahtevek za revizijo vložil pravočasno, in sicer, kot to določa peti odstavek 25. člena ZPVPJN, v roku osmih delovnih dni od prejema oz. objave (spremembe) odločitve o oddaji naročila (skladno z desetim odstavkom 90. člena ZJN-3 se odločitev šteje za vročeno z dnem objave na portalu javnih naročil), zahtevku pa je priložil tudi potrdilo o plačilu takse v zahtevani višini (sicer napačno določeni, kot bo obrazloženo na koncu tega sklepa). Vlagatelju je bilo pravno varstvo zagotovljeno v predrevizijskem in v revizijskem postopku. Državna revizijska komisija še dodaja, da te zatrjevane kršitve ne dajejo podlage za razveljavitev odločitve o oddaji naročila ali spremembe odločitve o oddaji naročila, saj vlagatelju zaradi storjenih kršitev ni nastala nobena škoda, kršitve pa niso vplivale na njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila oziroma v postopku pravnega varstva.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej prereka razlog za njegovo izključitev iz postopka javnega naročanja, ki se nanaša na vsebino točke 21.1.8 poglavja 21.1 »Osnovna sposobnost ponudnikov« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:

»Naročnik bo iz postopka javnega naročila izključil ponudnika, če bo pri prevarjanju v skladu šestim odstavkom 75. člena ZJN-3 ugotovil, da je ponudnik zakrivil hujšo kršitev poklicnih pravil (če so se pri gospodarskem subjektu pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila ali prejšnji koncesijski pogodbi, sklenjeni z naročnikom, pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oziroma pogodbe ali uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije) […].«

S citiranim določilom v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik kot razloga za izključitev gospodarskega subjekta iz sodelovanja v postopku javnega naročanja določil tudi razloga iz točk c) in f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 – ta dva razloga namreč ne predstavljata obveznih razlogov za izključitev gospodarskega subjekta (kot npr. razlogi, navedeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena ZJN-3), ampak sta fakultativna, naročnik pa ju lahko uporabi le v primeru, ko je takšno izključitev predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila – kot v konkretnem primeru. Ob tem, da za vlagatelja ni sporno, da je naročnik v citirano določilo povzel tudi določbo iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ni mogoče pritrditi vlagateljevi navedbi o tem, da predmetni razlog za izključitev v okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni bil ustrezno definiran. Državna revizijska komisija ne more soglašati z vlagateljem v tem, da naj bi bilo citirano določilo nejasno in nedosledno ter kot tako onemogočalo presojo ravnanj gospodarskega subjekta pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila ali prejšnji koncesijski pogodbi, sklenjeni z naročnikom. Zlasti iz vsebine določbe ne izhaja, da bi »vsakršna predhodna kršitev pogodbe, sklenjene med posameznim gospodarskim subjektom in naročnikom že apriori pomenila podlago za njegovo izključitev iz postopka javnega naročanja« in kot taka omogočala arbitrarno ravnanje naročnika.

V izpodbijani odločitvi o oddaji naročila z dne 28. 12. 2017 naročnik ni skladno s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3 podrobno navedel vseh razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe – zlasti ne tega, katere posle (glede na prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila ali koncesijske pogodbe, sklenjene z vlagateljem) in iz katerega razloga je štel kot ključne pri odločitvi, da vlagatelja izključi iz postopka javnega naročanja s sklicevanjem na citiran pogoj dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se vsebinsko nanaša na določilo točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Ne glede na to pa je bil vlagatelj v nadaljevanju s temi podatki seznanjen, saj je na podlagi vlagateljeve prošnje naročnik te razloge natančneje opredelil v dopisu z dne 6. 1. 2017, ki ga je vlagatelj prejel dne 10. 1. 2017. Pri tem je naročnik v dopisu še pojasnil, da je ob argumentaciji odločitve z dne 28. 12. 2016 upošteval četrti odstavek 90. člena ZJN-3, skladno s katerim se naročnik lahko odloči, da nekaterih informacij o oddaji naročila iz drugega in tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 ne objavi, če bi njihovo razkritje oviralo izvajanje zakona ali bi bilo sicer v nasprotju z javnim interesom, če bi škodilo upravičenim poslovnim interesom posameznega javnega ali zasebnega gospodarskega subjekta ali če bi lahko vplivalo na pošteno konkurenco med gospodarskimi subjekti; naročnik sicer ne sme zavrniti zahteve Državne revizijske komisije glede izročitve vseh podatkov o postopku javnega naročanja. Kot torej izhaja iz dopisa z dne 6. 1. 2017, naročnik podrobnejših informacij o razlogih za zavrnitev vlagateljeve ponudbe v obrazložitvi odločitve z dne 28. 12. 2017 ni navedel, ker bi to po njegovi oceni lahko škodilo upravičenim poslovnim interesom vlagatelja. Navedenega načina (ne)navedbe razlogov za zavrnitev njegove ponudbe vlagatelj v zahtevku za revizijo ne problematizira, kot sporno pa izpostavlja samo vsebino razlogov, ki jih je naročnik navedel v dopisu z dne 6. 1. 2017 in na podlagi katerih je sprejel svojo odločitev o oddaji naročila oziroma o izključitvi vlagatelja iz postopka javnega naročanja.

Naročnik je svojo odločitev o izključitvi vlagatelja oprl na več navedb pomanjkljivosti, do katerih naj bi prišlo v zvezi s pogodbami o izvedbi javnega naročila, sklenjenimi med naročnikom in vlagateljem. Državna revizijska komisija pri tem pristavlja, da ni upoštevala navedb pomanjkljivosti, na katere se je naročnik prvič skliceval šele v sklepu z dne 23. 1. 2017, saj te navedbe niso predstavljale razloga za izključitev vlagateljeve ponudbe, vlagatelj pa se do njih v zahtevku za revizijo posledično niti ni mogel izreči. Kot prvo izmed upoštevnih pogodb, pri katerih je prišlo do pomanjkljivosti, pa je naročnik navedel pogodbo št. 135646 (»Gradbena dela DV Murska Sobota – Mačkovci«, sklop F), v zvezi s katero je vlagatelj moral naročniku poravnati pogodbeno kazen. Vlagatelj pri tem ne prereka dejstva, da je plačal pogodbeno kazen (v višini, kot jo je navedel naročnik), in tudi ne problematizira okoliščin, ki so privedle do pogodbene kazni – tudi sam namreč navaja, da je predmet pogodbe (posek lesa v zahtevanem obsegu) v celoti izpolnil šele na dan 8. 4. 2016, čeprav je bil rok za izvedbo del 31. 3. 2016. Tudi iz »Zapisnik[a] o prevzemu izvedenih del [...]« z dne 9. 5. 2016, ki ga je naročnik skupaj z drugimi dokazili priložil sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, izhaja, da so bila »dela izvedena z veliko zamudo« (v zapisniku je sicer navedba, da »znaša zamuda 35 dni«). Naročnik je sklepu sicer priložil še druga dokazila: izpiske elektronske pošte, iz katere je razvidna komunikacija med naročnikom in vlagateljem, ter poročilo koordinatorja za varnost pri izvedbi obravnavanega posla, ki je med drugim zapisal, da prepoveduje nadaljnje delo (vlagateljevim) delavcem, ki izvajajo posek in čiščenje trase, ker niso opremljeni z ustrezno osebno varovalno opremo za delo – po navedbah naročnika naj bi navedeno predstavljalo enega od ključnih razlogov za zamudo pri izvedbi. Upoštevaje nesporno zamudo pri izvedbi del in posledično pogodbeno kazen torej ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da kršitve (pogodbe) ni mogoče identificirati, za presojo pomanjkljivosti pri izvedbi pa je nerelevantno tudi dejstvo, da je vlagatelj – zamudi navkljub – končni rezultat izpolnil s tem, ko je izvedel posek v obsegu površine čiščenja. Vlagatelj še navaja, da naj bi že ob uvedbi v delo obvestil naročnika o nezmožnosti izpolnitve posla v roku. Ne glede na (ne)relevatnost te navedbe za vprašanje rešitve obravnavane zadeve pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj te svoje navedbe ni izkazal, saj se v zahtevku za revizijo niti ni skliceval na dokaze, ki bi podprli njegovo trditev.

Kot drugo od pogodb, pri izvedbi katerih je prišlo do pomanjkljivosti, je naročnik navedel pogodbo št. 135643 (»Gradbena dela DV Murska Sobota – Mačkovci«, sklop C) in v zvezi s katero naj bi zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti v določenem roku in kakovosti vnovčil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, nato pa z vlagateljem sprejel kompromis tako, da je ta plačal kazen in odškodnino. Tudi v tem primeru ni mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da kršitev ni mogoče identificirati. Vlagatelj namreč tudi v tem primeru ne prereka dejstva, da je plačal pogodbeno kazen oz. odškodnino (v višini, kot jo je navedel naročnik) zaradi navedenih pomanjkljivosti pri izvedbi storitev, vendar pa v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so bili razlogi za nepravočasno in nekakovostno izvajanje storitev na strani naročnika (ta naj bi zahteval črpanje vode v roku, krajšem od pogodbeno določenega, hkrati pa naj ne bi ustrezno pripravil delovišča). Ne glede na vprašanje pravočasnosti tovrstnih ugovorov Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svojih navedb v tem delu ni izkazal, saj se v zahtevku za revizijo ni skliceval na dokaze, ki bi podprli njegove trditve, posledično pa na podlagi takih navedb ni mogoče ugotoviti, da je naročnik napačno prikazal okoliščine, ki so utemeljevale njegovo odločitev o izključitvi ponudnika iz postopka javnega naročanja. Zahtevku za revizijo sta sicer priloženi dve kopiji računov za popravilo črpalk in slika črpalnega jaška, vendar pa ob pomanjkanju trditvene podlage ni mogoče ugotoviti, kaj naj bi navedeno sploh dokazovalo, za priložena računa pa niti ne, ali se sploh nanašata na obravnavani del vlagateljevih očitkov.

Navsezadnje je naročnik vlagatelju očital še »[n]eodzivnost in neprisotnost ponudnika GMW d.o.o. ob primopredaji črpalk za DV Murska Sobota- Mačkovci […]«; na samem prevzemu in primopredajnem zapisniku pa naj bi bilo še ugotovljeno, da »dobava ni ustrezna (količinsko, kakovostno...)«. Vlagatelj te navedbe prereka in jih označuje za lažne, pri čemer s »PRIMOPREDAJNI[M] ZAPISNIK[OM] – POTOPNE ČRPALKE« z dne 3. 12. 2015 dokazuje, da je bila predaja tega dne opravljena in potrjena, pri čemer je sodeloval tudi predstavnik vlagatelja. Vendar pa Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju v tem, da so očitane kršitve napačne ali lažne: kot gre namreč razbrati iz navedb naročnika, se očitki ne nanašajo na predajo črpalk dne 3. 12. 2015, ampak na predhodno predajo črpalk dne 23. 10. 2015 – naročnik je kot dokazilo predložil »PRIMOPREDAJNI ZAPISNIK-storitev črpanja« z dne 23. 10. 2015, ki potrjuje navedbe naročnika o neprisotnosti vlagatelja (»OPOMBA: Predstavnik podjetja GMW d.o.o. se ni udeležil primopredaje skladno s pozivom preko e-pošte 22.10.2015, 13.40h.«), prav tako pa tudi navedbe o neustrezni dobavi črpalk npr. »Črpalka kapacitete 3-6 m3/min ni dobavljena«, »Premajhna količina cevi, poškodovane cevi«).

Po navedbah vlagatelja naj navedena dejanska stanja ne bi mogla predstavljati podlag za izključitev. V kolikor gre nadaljnje s tem povezane vlagateljeve navedbe razumeti tudi na način, da z njimi zatrjuje nezakonito ravnanje naročnika, ker naj bi ta izključil vlagatelja zaradi hujše kršitve poklicnih pravil, je potrebno poudariti, da v obravnavanem primeru naročnik vlagatelju ne očita hujše kršitve poklicnih pravil, zato za rešitev obravnavane zadeve ni relevantna presoja ravnanj pri izvedbi prejšnjih pogodb z naročnikom glede na določbo točke c) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (izključitveni razlog, ki ga lahko uporabi naročnik v primeru, če z ustreznimi sredstvi izkaže, da je gospodarski subjekt zagrešil hujšo kršitev poklicnih pravil, zaradi česar je omajana njegova integriteta).

Vlagatelj nadalje meni, da naročnik prekoračitve roka izvedbe del (tekom izvajanja pogodb) ni smatral za precejšnjo pomanjkljivost pri izvedbi, saj pogodb ni odpovedal, kljub temu, da bi to lahko storil skladno s pogodbenimi določili, s pogodbama prevzete obligacije pa so bile tudi celoti izpolnjene. Državna revizijska komisija s tem v zvezi opozarja, da je skladno z določbo točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 odpoved pogodbe le ena od alternativno določenih posledic (poleg uveljavljanja odškodnine ali izvedenih drugih primerljivih sankcij) pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, ki lahko privede do situacije, ko lahko naročnik s sklicevanjem na to določbo izključi gospodarski subjekt iz postopka oddaje javnega naročila. Drugače povedano, naročnik pri sklicevanju na obravnavani izključitveni razlog ni omejen le na situacijo, ko je bila posledica precejšnjih in stalnih pomanjkljivosti pri izvedbi pogodbe izključno predčasna odpoved pogodbe. Tudi presoja, ali je naročnik ustrezno štel neko pomanjkljivost v zvezi z izpolnjevanjem ključne obveznosti za precejšnjo ali stalno, ne more biti odvisna le od tega, ali je naročnik od pogodbe ali naročila predčasno odstopil, kot gre razbrati iz navedb vlagatelja. Kot že pojasnjeno, je v primeru pogodb št. 135646 in št. 135643 nesporno prišlo do uveljavljanja odškodnine oz. pogodbene kazni, naročnik pa je pojasnil, zakaj je štel pomanjkljivosti pri izvedbi za precejšnje oziroma kot take, ki vzbujajo resne dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta – glede na naročnikova pojasnila je bil rok izvedbe del pri projektu izgradnje 110 kV daljnovoda (na kar sta se nanašali obe navedeni pogodbi z vlagateljem) izrednega pomena, zaradi zamud vlagatelja pa je trpela realizacija celotnega projekta.

Tudi v kolikor pomanjkljivosti v zvezi z izvajanjem obeh pogodb ne bi bilo mogoče opredeliti kot precejšnjih pomanjkljivosti, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik izkazal ponavljajoče se pomanjkljivosti in s tem stalnost pomanjkljivosti v smislu določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Obravnavani izključitveni razlog se namreč nanaša tako na precejšnje pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti kot tudi na pomanjkljivosti, ki so sicer manjše, vendar stalne (oz. ponavljajoče) in lahko zato vzbujajo dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je napačno ugotovil dejansko stanje, ki je predstavljalo podlago za izpodbijano odločitev in tudi ne, da v zvezi s pomanjkljivostmi v zvezi z izpolnjevanjem ključnih obveznosti ni opravil konkretne in posamične presoje ravnanja vlagatelja.

Vlagatelj zatrjuje še, da naročnik ni upošteval »popravnega mehanizma«, kot izhaja iz določbe devetega odstavka 75. člena ZJN-3 in skladno s katerim lahko gospodarski subjekt, ki je v enem od položajev iz prvega ali šestega odstavka tega člena, naročniku predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev. Za zadostne ukrepe šteje plačilo ali zaveza plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, aktivno sodelovanje s preiskovalnimi organi za celotno razjasnitev dejstev in okoliščin ter sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev. Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejme gospodarski subjekt, naročnik upošteva resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve. Če naročnik oceni, da dokazi, ki jih je predložil gospodarski subjekt, zadoščajo, gospodarskega subjekta ne glede na prvi in šesti odstavek 75. člena ZJN-3 ne izključi iz postopka javnega naročanja. Če naročnik oceni, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarskemu subjektu pošlje utemeljitev takšne odločitve.

Iz odstopljene dokumentacije in ponudbe vlagatelja je razvidno, da se vlagatelj na deveto točko 75. člena ZJN-3 ni skliceval, oziroma se je nanjo skliceval šele v postopku pravnega varstva. Niti v postopku pravnega varstva pa vlagatelj ni predložil dokazov, na podlagi katerih bi izkazoval, da je sprejel zadostne ukrepe in s katerimi bi lahko dokazal svojo zanesljivost kljub obstoju izključitvenega razloga iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Neprepričljivo in brez podlage v ZJN-3 je pri tem zatrjevanje vlagatelja, da je naročnik že predhodno razpolagal z vsemi dokazi v zvezi s preteklimi ravnanji vlagatelja, ter da bi posledično moral na podlagi dejstva, da je vlagatelj poravnal škodo oz. plačal pogodbeno kazen in dokončal vse prevzete posle, tudi brez vlagateljevega izrecnega sklicevanja in predložitve dokazil upoštevati določbo devetega odstavka 75. člena ZJN-3 ter, upoštevaje resnost in posebne okoliščine kršitev, na tej podlagi odločiti, da ukrepi zadoščajo za ugotovitev zanesljivosti vlagatelja ne glede na obstoj izključitvenega razloga.

Ne glede na to je potrebno ugotoviti, da se je naročnik v sklepu z dne 23. 1. 2017 opredelil do upoštevanja devetega odstavka 75. člena ZJN-3 in pojasnil, da »popravnega mehanizma« v primeru vlagatelja ni mogoče uporabiti, saj je iz vseh dokazov razvidno, da ne gre za enkratno kršitev, ampak ponavljajoče se strokovne napake, katere je vlagatelj sicer odpravil, potem pa ponovno zagrešil. Kot še pojasnjuje naročnik, je iz razloga, ker ne gre za primere, kjer bi vlagatelj s plačilom dokončno odpravil napako, s tem utrpel gospodarsko škodo in zaradi vlagateljevih napak prišel v zamude, s čimer je bila ogrožena realizacija več pomembnih projektov. Iz naročnikovih pojasnil je torej mogoče razbrati stališče in utemeljitev, zakaj v obravnavanem primeru ukrepi (na katere se je vlagatelj skliceval šele v postopku pravnega varstva) ne zadoščajo. Državna revizijska komisija na tem mestu še pripominja, da za zadostne ukrepe skladno z devetim odstavkom 75. člena ZJN-3 ne šteje zgolj plačilo vse povzročene škode, pač pa tudi sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je vlagatelja (skladno s točko a) osmega odstavka 89. člena ZJN-3) zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti pri prejšnjih pogodbah o izvedbi javnega naročila, sklenjenih z naročnikom, izključil iz postopka oddaje javnega naročnika na podlagi določbe točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Ker je že na podlagi navedenega potrebno ugotoviti neutemeljenost vlagateljeve zahteve za razveljavitev izpodbijane odločitve o oddaji naročila (vključno z njeno spremembo z dne 6. 1. 2017), Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala preostalih revizijskih navedb, in sicer v zvezi z zatrjevano napačno ugotovljeno nedopustnostjo vlagateljeve ponudbe zaradi napake v prilogi tehnične specifikacije za sklop C; vsebinska presoja teh navedb namreč ne bi mogla več vplivati na vsebinsko drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, saj je (sicer skladno s pravnim poukom naročnika) plačal takso v višini 5.000,00 EUR.

Drugi odstavek 71. člena ZPVPJN določa, da znaša taksa v primerih, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500,00 EUR in ne več kot 25.000,00 EUR. 74. člen Zakona o izvrševanju proračunov RS za leti 2016 in 2017 (Uradni list RS, št. 96/2015; v nadaljevanju: ZIPRS1617), ki določa izjemo od ureditve takse za predrevizijski in revizijski postopek, pa določa, da ne glede na drugi odstavek 71. člena ZPVPJN znaša taksa v primeru, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, 1.000,00 EUR.

V obravnavanem primeru se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, ampak na izbor gospodarskih subjektov, s katerimi bo naročnik za obdobje 36 mesecev sklenil okvirni sporazum po posameznih sklopih, zato bi moral vlagatelj za zahtevek za revizijo plačati 1.000,00 EUR takse in ne 5.000,00 EUR, kot je dejansko plačal. Državna revizijska komisija bo zato na podlagi 2. alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v znesku 4.000,00 EUR.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 20. 2. 2017

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije







Vročiti:
- GMW d.o.o., Turjanci 26, 9252 Radenci
- ELEKTRO MARIBOR d.d. , Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor
- CESTNO PODJETJE PTUJ D.D., Zagrebška cesta 49A, 2250 Ptuj
- ELEKTROINŠTALACIJE, KAISER FRANC s.p., Mihovce 47, 2326 Cirkovce
- Gradbeno podjetje Jazbec d.o.o., Žetale 14A, 2287 Žetale
- GRADNJE POLAK GABRIJEL POLAK S.P., Primož pri Šentjurju 34A, 3230 Šentjur
- LEGARTIS d.o.o., Trimlini 2I, 9220 Lendava – Lendva
- NIGRAD d.d., Zagrebška cesta 30, 2000 Maribor
- NOGRAD d.o.o., Hotiza, Petrova ulica 41, 9220 Lendava – Lendva
- PLANER d.o.o., Meljski dol 7, 2000 Maribor
- POMGRAD d.d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota
- VILKOGRAD, d.o.o., Zlateče pri Šentjurju 8A, 3230 Šentjur
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

V vednost:
- finančno – računovodska služba Državne revizijske komisije.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran