018-254/2016 Občina Cerklje na Gorenjskem

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Nine Velkavrh kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja kanalizacije Cerklje – zahod«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Inkaing, d. o. o., Letališka cesta 27, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, Cerklje (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 2. 2017

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 430-06/2016-32 z dne 24. 11. 2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.445,71 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, dne 13. 9. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN005459/2016-W01. Dne 24. 11. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev (dokument št. 430-06/2016-32 z dne 24. 11. 2016), da bo predmetno javno naročilo dodelil ponudniku Prenova Gradbenik, d. o. o., Stanežiče 39, Ljubljana – Šentvid (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 30. 11. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, in sicer zaradi naslednjih razlogov:

- Izbrani ponudnik je na seznamu delodajalcev z negativnimi referencami. Zavod RS za zaposlovanje je objavil črno listo delodajalcev oz. seznam delodajalcev s prepovedjo zaposlovanja tujcev in delodajalcev z negativnimi referencami, za katere je prejel podatke o pravnomočno ugotovljenih prekrških s področja delovnopravne zakonodaje. Delo na črno in zaposlovanje na črno je prepovedano na podlagi Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (Uradni list RS, št. 32/2014 in spremembe; v nadaljevanju: ZPDZC-1), ki predpisuje organe, določene za nadzor, in kazni, določene za ugotovljene kršitve. V primeru prekrška zaradi nezakonitega zaposlovanja državljanov tretjih držav je posledica tudi izločitev iz postopkov javnega naročanja. Ker je izbrani ponudnik uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami, bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti kot nedopustno. Hkrati bi moral ugotoviti, da je krovna izjava izbranega ponudnika neresnična, saj je mogoče sklepati, da mu je bila dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo, pa tudi da ne izpolnjuje obveznosti v zvezi s plačili obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti ter da je kršil obveznosti v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost. Naročnik je s tem kršil 3. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ter načelo enakopravne obravnave in lastna določila razpisne dokumentacije, pa tudi Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno, ki v 21.a členu določa, da se pravna oseba ali podjetnik, ki mu je bila pravnomočno izrečena globa za prekršek po tem zakonu, za dve leti od pravnomočnosti odločbe, s katero je bila izrečena globa za prekršek po tem zakonu, izključi iz upravičenosti do javnih sredstev, vključno s sredstvi EU, dodeljenimi na podlagi javnega razpisa ali javnega povabila, namenjenega programom zaposlovanja in usposabljanja, ki predstavljajo državno pomoč ali pomoč po pravilu »de minimis«.
- Zavarovanje za resnost ponudbe, ki ga je predložil izbrani ponudnik, ne ustreza zahtevi naročnika. Na vpogledu izbrani ponudnik ni želel pokazati finančnega zavarovanja, pokazal je le višino in rok veljavnosti, ne pa tudi, kdo je izdal zavarovanje in ali je pripravljeno v skladu z zahtevami naročnika. Če bi bilo finančno zavarovanje ustrezno, izbrani ponudnik ne bi imel česa skrivati, zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj zato meni, da ponudba ni pripravljena v skladu z naročnikovimi zahtevami in predlaga, da mu Državna revizijska komisija omogoči vpogled v finančno zavarovanje, saj mu je bila kršena pravica do vpogleda in učinkovitega pravnega varstva.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 12. 12. 2016 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi navaja, da je uvrščen na seznam zaradi prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, ne pa zaradi prekrška po 5. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Izbrani ponudnik ni nezakonito zaposloval državljanov tretjih držav in je na seznamu delodajalcev z negativnimi referencami, posledica tega pa je le prepoved zaposlovanja tujcev za določeno obdobje, kar ne vpliva na postopke javnega naročanja. V ZJN-3 je navedeno, da se v evidenco subjektov z negativnimi referencami uvrsti gospodarski subjekt, ki je storil prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Ta evidenca, ki jo vodi Ministrstvo za javno upravo, je tista, ki preprečuje sodelovanje v javnem naročanju, evidenca, ki jo vodi Zavod RS za zaposlovanje, pa je evidenca, ki le preprečuje zaposlovanje tujcev za določeno obdobje. Izbranemu ponudniku ni bila izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo in tudi ne drži, da ne izpolnjuje obveznosti v zvezi s plačili obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti. Izbrani ponudnik še navaja, da je predložil finančno zavarovanje za resnost ponudbe v skladu z naročnikovimi navodili, in predlaga, da se zahtevek za revizijo zavrne, njemu pa povrnejo stroški, ki jih je imel zaradi postopka pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom z dne 19. 12. 2016 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odločitve naročnik odgovarja na posamezne očitke o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika:

- Četudi drži, da je izbrani ponudnik uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami, to ne predstavlja razloga, da bi ga moral naročnik izločiti iz postopka. Izbrani ponudnik ni storil kršitve nezakonitega zaposlovanja državljanov tretjih držav (5. alineja prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1), temveč prekršek po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, ki določa globo za primer, ko delodajalec omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi oz. ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja. Izločitev iz postopkov javnega naročanja je predvidena za prekrške po 5. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, in tudi ZJN-3 v 110. členu določa, da se v evidenco subjektov z negativnimi referencami uvrsti le ponudnik, ki stori prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Za storitev prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 izključitev iz postopkov javnega naročanja ni predvidena, izbrani ponudnik pa tudi ni uvrščen v evidenco subjektov z negativnimi referencami po točki a) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, zato njegova ponudba ni nedopustna. Naročnik navaja, da pretekle neskladnosti z delovnopravnim področjem ne morejo vplivati na izpolnjenost obveznosti v zvezi s plačili obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti ter v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost. Vlagatelj v tem delu sploh ni zadostil trditvenemu bremenu, saj ni navedel, katerih obveznosti naj izbrani ponudnik ne bi poravnal. Izbrani ponudnik je izpolnjevanje teh zahtev izkazal na način, določen v razpisni dokumentaciji, naročnik pa je to tudi preveril in ugotovil, da ima izbrani ponudnik poravnane vse obveznosti. Po mnenju naročnika tudi ne drži vlagateljeva trditev, da je bila izbranemu ponudniku dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo. 1. alineja prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, na podlagi katere je bil izbrani ponudnik uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami, se namreč ne nanaša na prekrške v zvezi s plačilom za delo, kar pomeni, da izbranemu ponudniku ni bila izrečena niti ena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo. Naročnik je to preveril tudi v informacijskem sistemu eDosje, v katerem je pridobil informacijo, da izbranemu ponudniku ni bila dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo.
- Vlagateljeve navedbe o neustreznosti finančnega zavarovanja za resnost ponudbe so pavšalne in nekonkretizirane. Naročnik je predloženo finančno zavarovanje pregledal in ugotovil, da je povsem ustrezno. Tudi trditve glede kršitve pravice do vpogleda so po mnenju naročnika povsem pavšalne in ne morejo predstavljati podlage za razveljavitev odločitve o oddaji naročila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 21. 12. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 12. 2016 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe. Vlagatelj meni, da se 3. člen ZJN-3 ne nanaša izključno na fazo izvajanja naročila in da naročnik zaradi kršitve delovnopravne zakonodaje sploh ne bi smel skleniti pogodbe. Vlagatelj upravičeno sklepa, da je bila izbranemu ponudniku vsaj dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo. Zavod RS za zaposlovanje v skladu s predpisi preneha voditi delodajalca v evidenci delodajalcev z negativnimi referencami po določenem obdobju. Prva izrečena kazen za izbranega ponudnika je postala pravnomočna 12. 6. 2015 in bi moral biti izbrani ponudnik v skladu s pravilniki umaknjen iz evidence delodajalcev z negativnimi referencami po 12 mesecih, torej 13. 6. 2016. Ker je izbrani ponudnik še vedno v evidenci delodajalcev z negativnimi referencami, vlagatelj sklepa, da je dobil po 12. 6. 2015 še najmanj eno pravnomočno kazen, vezano na delovno zakonodajo. Po mnenju vlagatelja daje ZJN-3 velik pomen spoštovanju delovnega in socialnega prava in je treba zato izbranega ponudnika, ki je nedvomno kršil delovno in socialno zakonodajo, izključiti iz postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno in jo izbral kot najugodnejšo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje obveznosti na področju socialnega in delovnega prava in da bi zato moral naročnik njegovo ponudbo izločiti iz postopka, poleg tega pa naj bi predložil tudi neustrezno finančno zavarovanje za resnost ponudbe.

Vlagateljeve revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje izpolnjevanja obveznosti na področju socialnega in delovnega prava, je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s citiranimi določili ZJN-3 mora naročnik pri presoji dopustnosti ponudbe ugotoviti tudi, ali pri ponudniku obstajajo izključitveni razlogi. Ti so določeni v 75. členu ZJN-3 in jih je mogoče razdeliti na obligatorne in fakultativne. Obligatorni izključitveni razlogi so med drugim določeni v četrtem odstavku 75. člena ZJN-3, v skladu s katerim mora naročnik iz posameznega postopka javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt:

- če je ta na dan, ko poteče rok za oddajo ponudb ali prijav, izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami ali
- če mu je bila v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb s pravnomočno odločbo pristojnega organa Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo.

Fakultativni razlogi za izločitev so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3. Točka a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko na kakršen koli način izkaže kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3. V skladu z drugim odstavkom 3. člena ZJN-3 morajo gospodarski subjekti pri izvajanju javnih naročil izpolnjevati veljavne obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava.

Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da je naročnik v primeru, če ugotovi, da je ponudnik uvrščen v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami ali da mu je bila dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo, dolžan izključiti takega ponudnika, saj gre za izključitvene razloge, ki jih zakon opredeljuje kot obligatorne. V primeru, če naročnik ugotovi, da je ponudnik kršil obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, pa je izključitev takega ponudnika prepuščena njegovi presoji, saj gre za fakultativni izključitveni razlog. Fakultativna (diskrecijska) možnost izključitve iz postopka izhaja tudi iz tretjega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da se lahko naročnik, ne glede na to, ali je takšno izključitev predvidel v razpisni dokumentaciji, odloči, da ne odda javnega naročila ponudniku, ki predloži ekonomsko najugodnejšo ponudbo, če kadarkoli do izdaje odločitve o javnem naročilu ugotovi, da je ta ponudnik kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava, če od datuma ugotovljene kršitve ni preteklo tri leta. Kadar pa naročnik kršitev obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava kot izključitveni razlog določi že v razpisni dokumentaciji, naročila ne sme oddati ponudniku, pri katerem ugotovi tovrstne kršitve – postopek oddaje javnega naročila mora namreč izvajati strogo v skladu s pravili, ki jih sam določi v razpisni dokumentaciji.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v 12. členu razpisne dokumentacije določil, da bo ponudba popolna v primeru, če bo ponudnik pravilno izpolnil, žigosal in podpisal ter predložil vse zahtevane elemente ponudbe. Med njimi je naročnik predvidel tudi izjavo o sposobnosti ponudnika (razpisni obrazec št. 4), v kateri je naštel izključitvene razloge. Na razpisnem obrazcu št. 4 so morali namreč ponudniki (med drugim) izjaviti:

- da niso bili pravnomočno obsojeni zaradi kaznivih dejanj, ki so našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3,
- da izpolnjujejo obveznosti v zvezi s plačili obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ,
- da na dan oddaje ponudbe nimajo neplačanih zapadlih obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ, v vrednosti 50 evrov ali več,
- da niso kršili obveznosti v zvezi s plačilom davkov v državi, v kateri imajo svoj sedež, in v Republiki Sloveniji,
- da niso kršili obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost v državi, v kateri imajo svoj sedež, in v Republiki Sloveniji,
- da niso uvrščeni v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami,
- da jim v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb s pravnomočno odločbo pristojnega organa Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države ni bila dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo.

Med strankami v predmetnem revizijskem postopku ni spora o tem, da je izbrani ponudnik uvrščen na seznam delodajalcev z negativnimi referencami, ki ga vodi Zavod RS za zaposlovanje. Tudi Državna revizijska komisija je po vpogledu v seznam delodajalcev z negativnimi referencami, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, oz. po vpogledu v javno dostopni seznam na spletnih straneh Zavoda RS za zaposlovanje, ugotovila, da je izbrani ponudnik uvrščen na ta seznam, in sicer zaradi prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Dejstvo, da je izbrani ponudnik uvrščen na seznam delodajalcev z negativnimi referencami zaradi storitve prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, priznavata tudi izbrani ponudnik in naročnik.

Glede na to, da je izbrani ponudnik uvrščen na seznam delodajalcev z negativnimi referencami, ki ga vodi Zavod RS za zaposlovanje (kar med strankami ni sporno), in sicer zaradi storitve prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, je treba v nadaljevanju ugotoviti, ali navedeno dejstvo vpliva na presojo dopustnosti njegove ponudbe z vidika pravil, ki urejajo javno naročanje. Z drugimi besedami: odgovoriti je treba na vprašanje, ali uvrstitev v seznam delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda RS za zaposlovanje zaradi storitve prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 predstavlja enega izmed izključitvenih razlogov, in sicer bodisi obligatornih, ki so določeni tako v ZJN-3 kot tudi v predmetni razpisni dokumentaciji (uvrstitev v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami ali dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo), bodisi fakultativnih, ki jih je naročnik določil v razpisnem obrazcu št. 4 (kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost).

V zvezi z obligatornim izključitvenim razlogom uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami (točka a) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3) je treba pojasniti, da ZJN-3 kot obvezen izključitveni razlog določa uvrstitev v tisto evidenco, v katero se uvrstijo gospodarski subjekti, ki so izločeni iz postopkov oddaje javnih naročil. Gre za evidenco, ki jo v skladu s 110. členom ZJN-3 vodi ministrstvo, pristojno za javna naročila (Ministrstvo za javno upravo), vanjo pa se uvrsti gospodarski subjekt v naslednjih taksativno določenih primerih:

- če je kot ponudnik ali kandidat storil prekršek iz 2. ali 5. točke prvega odstavka 112. člena ZJN-3,
- če je kot podizvajalec storil prekršek iz 1. točke drugega odstavka 112. člena ZJN-3,
- če je kot ponudnik storil prekršek iz 2. točke prvega odstavka 87. člena Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/12 in spremembe),
- če je kot ponudnik, kandidat ali podizvajalec storil prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1.

Iz citirane določbe ZJN-3 je razvidno, da se v evidenco ministrstva, pristojnega za javna naročila, uvrstijo le tisti ponudniki, ki storijo prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, ne pa tudi ponudniki, ki storijo prekršek iz 1. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Enako izhaja tudi iz določbe prvega odstavka 27. člena ZPDZC-1, ki določa, da se pravna oseba, tuj pravni subjekt ali samozaposlena oseba, ki zaposli državljana tretje države, ki nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji, za pet let od pravnomočnosti odločbe, s katero je bila izrečena globa za prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, izloči iz postopkov javnega naročanja in izgubi ali se ji omeji pravica do javnih sredstev, vključno s sredstvi Evropske unije, dodeljenimi na podlagi javnega razpisa ali javnega povabila, namenjenega programom zaposlovanja in usposabljanja, ki predstavljajo državno pomoč ali pomoč po pravilu »de minimis« (na tem mestu je treba opozoriti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo napačno citira določbo 21.a člena Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno iz leta 2007, ki ga je ZPDZC-1 razveljavil). Izbrani ponudnik zaradi storitve prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 tako ni uvrščen v seznam ponudnikov, ki so izločeni iz postopkov oddaje javnih naročil (kar ugotavlja tudi naročnik). Zato je treba ugotoviti, da obligatorni izključitveni razlog iz točke a) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 (uvrstitev v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami) v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni podan.

Prav tako v tem revizijskem postopku ni mogoče ugotoviti, da bi bil podan obligatorni izključitveni razlog iz točke b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, saj iz seznama delodajalcev z negativnimi referencami, ki ga vodi Zavod RS za zaposlovanje, ne izhaja, da bi bila izbranemu ponudniku v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb s pravnomočno odločbo pristojnega organa dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo. Kot je bilo že ugotovljeno, je iz seznama Zavoda RS za zaposlovanje razvidno le, da je izbrani ponudnik storil prekršek po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Vlagatelj sicer navaja, da lahko upravičeno sklepa, da je bila izbranemu ponudniku v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo, in sicer na podlagi dejstva, da po 12 mesecih še ni bil umaknjen iz evidence delodajalcev z negativnimi referencami. Vendar okoliščina, da izbrani ponudnik po 12 mesecih še ni bil umaknjen iz evidence, ne omogoča sklepanja, da mu je bila dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo, vlagatelj pa tudi ni predložil nobenih dokazov za svoje trditve. Poleg tega je Državna revizijska komisija (kot bo obrazloženo v nadaljevanju) na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN od Finančne uprave Republike Slovenije zahtevala predložitev prekrškovnih odločb, na podlagi katerih je bil izbrani ponudnik uvrščen na seznam delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje, Finančna uprava Republike Slovenije pa ji je na podlagi navedenega poziva pojasnila, da je bil izbrani ponudnik uvrščen na seznam na podlagi (ene) odločbe o prekršku št. 71016-519/2015-7 z dne 17. 4. 2015, in sicer zaradi storitve prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1.

Ker izbrani ponudnik ni uvrščen v seznam ponudnikov z negativnimi referencami iz 110. člena ZJN-3 in ker tudi ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, da mu je bila dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo, je treba ugotoviti, da obligatorni izključitveni razlogi iz četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 niso podani. Vendar pa je treba v nadaljevanju, ob upoštevanju revizijskih navedb, ugotoviti še, ali dejstvo, da je izbrani ponudnik storil prekršek po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, predstavlja fakultativni izključitveni razlog iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (kršitev obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava). Kot je bilo že zapisano, je namreč naročnik v razpisni dokumentaciji (razpisni obrazec št. 4) od ponudnikov (med drugim) zahteval podpis izjave, da niso kršili obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost v državi, v kateri imajo svoj sedež, in v Republiki Sloveniji. Z navedeno določbo je naročnik prevzel in konkretiziral določbo točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, saj je kot izključitveni razlog izrecno določil kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost. Posledično je zato treba ugotoviti, ali je narava prekrška, ki ga je storil izbrani ponudnik, takšna, da je mogoče njegovo ravnanje obravnavati kot kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost.

Kot je bilo že zapisano, je Državna revizijska komisija od Finančne uprave Republike Slovenije dne 19. 1. 2017 prejela odločbo o prekršku št. 71016-519/2015-7 z dne 17. 4. 2015, s katero je bil izbrani ponudnik kaznovan zaradi storitve prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Na podlagi 1. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 se z globo od 5.000 do 26.000 eurov kaznuje delodajalec, kadar omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi, oziroma ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja ali ga je v času trajanja delovnega razmerja odjavil iz obveznih socialnih zavarovanj. Iz odločbe o prekršku št. 71016-519/2015-7 z dne 17. 4. 2015 je razvidno, da so pooblaščene uradne osebe Finančne uprave Republike Slovenije pri nadzoru dela in zaposlovanja na črno ugotovile, da je izbrani ponudnik omogočil delo delavcu, s katerim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi in ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja.

Glede na dejstva, ki izhajajo iz obrazložitve odločbe o prekršku št. 71016-519/2015-7 z dne 17. 4. 2015, je tako treba ugotoviti, da je mogoče ravnanje izbranega ponudnika, ki delavca ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja in zanj ni plačeval prispevkov za socialno varnost, obravnavati kot kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost. To posledično pomeni, da je podan fakultativni izključitveni razlog (kršitev obveznosti na področju socialnega prava), kot je določen v točki a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in konkretiziran v razpisnem obrazcu št. 4 predmetne razpisne dokumentacije.

Naročnik mora pri določanju izključitvenih razlogov, pogojev za ugotavljanje sposobnosti in meril za izbiro najugodnejše ponudbe ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva tudi, da so vse zahteve in merila v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-368/10, Evropska komisija proti Kraljevini Nizozemski, točka 109, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-496/99 P, Evropska komisija proti CAS Succhi di Frutta SpA, točka 111). Ker naročnik določi zahteve, v skladu s katerimi morajo ponudniki predložiti ponudbe, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Določbo, ki je jasna, je treba razlagati tako, kot je zapisana. Omejevanje (ožanje) ali spreminjanje pomena posamezne določbe po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine določbe oziroma nezakonit poseg v razpisno dokumentacijo. Naročnik torej posamezni določbi razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz nje izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ne le ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti, pač pa tudi kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Ker je naročnik v predmetni razpisni dokumentaciji kot izključitveni razlog izrecno določil kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost, v postopku pravnega varstva pa se je izkazalo, da je izbrani ponudnik storil prekršek po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, v okviru katerega je zaradi neizpolnitve obveznosti prijave delavca v obvezna socialna zavarovanja kršil obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost, to pomeni, da je podan izključitveni razlog iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi z razpisnim obrazcem št. 4 predmetne razpisne dokumentacije. Posledično to pomeni, da ponudbe izbranega ponudnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče obravnavati kot dopustne in da bi jo naročnik moral izključiti iz postopka.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 430-06/2016-32 z dne 24. 11. 2016. Pri tem Državna revizijska komisija ni obravnavala drugih revizijskih navedb, ki se nanašajo na predloženo finančno zavarovanje za resnost ponudbe in na domnevno kršitev pravice do vpogleda, saj njihova vsebinska presoja ne bi več mogla v ničemer vplivati na ugotovitev o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika in s tem na odločitev, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da je zaradi storitve prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 podan izključitveni razlog iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi z razpisnim obrazcem št. 4 predmetne razpisne dokumentacije, nato pa sprejme eno izmed odločitev, ki jo določa ZJN-3.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 6.082,72 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini, ki je skladna s pravnim poukom naročnika, priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.400 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 1.343,95 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 1.400 točk) v višini 34 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 19,04 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 7.445,71 EUR. Razliko do priglašenih stroškov za sestavo zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj za njeno priznanje ni pravne podlage. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 7.445,71 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 12. 12. 2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

Državna revizijska komisija izbranemu ponudniku ne priznava stroškov, ki jih je priglasil v vlogi z dne 12. 12. 2016, saj je vlagatelj uspel z zahtevkoma za revizijo, zato navedbe izbranega ponudnika naročniku niso pripomogle k uspehu. Državna revizijska komisija je tako štela, da priglašeni stroški izbranega ponudnika niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 10. 2. 2017




predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, 4207 Cerklje
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana, p. p. 4372
- Odvetniška pisarna Alenka Jakup Kovač, Stanežiče 39, 1210 Ljubljana - Šentvid
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve

Natisni stran