018-238/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS,, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »dobavo potrošnega materiala za tiskanje« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Pavlin, d. o. o., Grič 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Klara Kunovar, odvetnica v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 24. 1. 2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila (objava 28. 7. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004251/2016-B01, in 29. 7. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 145-261356) vložil zahtevek za revizijo z dne 5. 9. 2016 in predlagal razveljavitev postopka oddaje javna naročila, podredno pa objave in posameznih delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj naj bi naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS,, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS,, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba). Vlagatelj je navedel, da:
- je točka 10.1.2.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila glede dokazovanja enakovrednosti nadomestnega materiala za tiskanje v delu, ki se nanaša na dokazilo in čas predložitve, v nasprotju s tretjim odstavkom 70. člena ZJN-3, prvim odstavkom 74. člena ZJN-3 in temeljnimi načeli iz 4., 5., 7. in 8. člena ZJN-3,
- je povprečni čas za preizkušanje vsaj 15 delovnih dni, zato traja čas pridobivanja dokazil za vse sklope od vsaj šest do osem mesecev, kar pomeni, da je rok za predložitev ponudb v dolžini 39 dni prekratek, skupni stroški pridobivanja dokazil pa znašajo več kot 2,5 milijonov eurov in zato ponudnikom, ki bi želeli ponuditi nadomestni material za tiskanje, onemogoča oddajo cenovno konkurenče ponudbe,
- je naročnik kršil šesti odstavek 6. člena Uredbe in drugi odstavek 93. člena ZJN-3, saj zavarovanje za resnost ponudbe, kot je določeno v točki 12.2.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, presega 3 %,
- je naročnik kršil 73. člen ZJN-3 ter temeljna načela iz 4., 5., 7. in 8. člena ZJN-3, ko je v 2. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da lahko ponudniki oddajo ponudbo za najmanj 50 sklopov,
- je naročnik kršil točko a osmega odstavka 77. člena ZJN-3 ter temeljna načela iz 5., 7. in 8. člena ZJN-3, ko je določil zahteve za potrjevalca reference, saj naročnik neutemeljeno in nesorazmerno razlikuje med ponudniki, ki imajo lastne reference, in ponudniki, ki imajo reference iz naslova dobav drugim subjektom.

Naročnik je s sklepom, št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016, zahtevek za revizijo zavrgel. Zoper ta sklep je vlagatelj vložil pritožbo z dne 29. 9. 2016, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-189/2016-5 z dne 24. 10. 2016, ugodila, razveljavila sklep o zavrženju zahtevka za revizijo in naročnika napotila na odločanje po prvem odstavku 28. člena ZPVPJN, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločitev o stroških pa pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo.

Naročnik je s sklepom, št. 4301-7/2016/229 z dne 9. 11. 2016, zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, vlagatelju pa naložil povrnitev svojih stroškov. Naročnik je vlagatelju kljub pomislekom priznal aktivno legitimacijo in pojasnil, zakaj njegovi očitki niso utemeljeni.

Naročnik je kot prilogo dopisoma, št. 4301-7/2016/233 z dne 29. 11. 2016 in 4301-7/2016/234 z dne 30. 11. 2016, Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 30. 11. 2016 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, prerekal pa je tudi odločitev o povrnitvi naročnikovih stroškov.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila blaga (točka II.1.3 objav), ki ga je naročnik razdelil na sklope (točka II.1.6 objav; tretji odstavek 2. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, str. 3) in ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; prvi odstavek 3. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, str. 3) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti (točka IV.1.3 objav; tretji odstavek 3. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, str. 3), še pred potekom roka za predložitev ponudb (5. 9. 2016 ob 10.30, kot je bil določen v objavi 16. 8. 2016 na portalu javnih naročil, pod, št. objave JN004251/2016-K01, in 17. 8. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod, št. objave 2016/S 157-284681) 5. 9. 2016 ob 8.39 po pošti priporočeno vložil zahtevek za revizijo, s katerim je izpodbijal nekatere zahteve iz objav in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je v sklepu, št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016, ugovarjal vlagatelju, hkrati pa je podvomil v njegovo aktivno legitimacijo. Vlagatelj je v vlogi z dne 30. 11. 2016 ugovarjal naročniku.

Naročnik je meritorno (vsebinsko) obravnaval zahtevek za revizijo in ga s sklepom, št. 4301-7/2016/229 z dne 9. 11. 2016, zavrnil, čeprav je v njem podvomil, da je izpolnjena ena izmed procesnih (postopkovnih) predpostavk za tako obravnavo, in sicer aktivna legitimacija zaradi nedokazane vsaj možnosti nastanka škode, kot jo določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija se je že v sklepu, št. 018-189/2016-5 z dne 24. 10. 2016, opredelila, da je treba vlagatelju priznati aktivno legitimacijo, saj je z njim odločila o pritožbi z dne 29. 9. 2016, s katero je vlagatelj izpodbijal sklep, št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016, s katerim je naročnik zavrgel zahtevek za revizijo, kar je utemeljil s tem, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije. V tem smislu zato vlagatelj na to pravilno opozarja v vlogi z dne 30. 11. 2016. Vendar je Državna revizijska komisija v sklepu, št. 018-189/2016-5 z dne 24. 10. 2016, tudi opozorila, da je vlagateljevo aktivno legitimacijo treba ugotavljati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj vlagatelj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija poleg tega pritrjuje naročniku, ki je v sklepu, št. 4301-7/2016/229 z dne 9. 11. 2016, navedel, da ga je Državna revizijska komisija napotila na meritorno (vsebinsko) obravnavo zahtevka za revizijo, če bo ugotovil, da so za tako obravnavo izpolnjene procesne (postopkovne) predpostavke. Iz tega pa izhaja, da lahko tako naročnik kot Državna revizijska komisija vlagatelju odrečeta aktivno legitimacijo, če bi se izkazalo, da katera izmed kršitev, ki jih je uveljavljal vlagatelj, v okoliščinah primera pomeni kršitev, ki vpliva ali bi vplivala na položaj drugih ponudnikov in ne vlagatelja. V takem primeru bi vlagatelj namreč uveljavljal kršitve v bran drugih ponudnikov in bi torej prevzemal vlogo zagovornika javnega interesa, do katere sicer ni upravičen. Državna revizijska komisija zato ni obravnavala vlagateljevih navedb, s katerimi je vlagatelj uveljavljal, da je naročnik s svojimi pogoji in zahtevami vplival ali bi lahko vplival tudi na položaj drugih ponudnikov.

Naročnik je pripravil Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe (dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila) ter na portalu javnih naročil odgovoril tudi na posamezna vprašanja in pobude, in sicer 29. 7. 2016, 2. 8. 2016, 4. 8. 2016, 5. 8. 2016, 8. 8. 2016, 9. 8. 2016, 10. 8. 2016, 11. 8. 2016, 12. 8. 2016, 16. 8. 2016, 23. 8. 2016, 26. 8. 2016 in 29. 8. 2016, s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3). Ponudniki so zato dolžni upoštevati odgovore pri pripravi ponudbe, naročnik pa pri njihovem pregledu in ocenjevanju, saj mora zagotoviti spoštovanje načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člena ZJN-3). Vendar je vlagatelj navedel, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, kot je bila dopolnjena in spremenjena s temi odgovori, med drugim ne omogoča, da bi naročnik ravnal v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, pa niti v skladu z drugimi temeljnimi načeli.

Vlagatelj je najprej navedel, da je naročnik z zahtevo iz točke 10.1.2.8 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe glede dokazovanja enakovrednosti nadomestnega materiala za tiskanje v delu, ki se nanaša na dokazilo in čas predložitve, ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 70. člena ZJN-3, prvim odstavkom 74. člena ZJN-3 in temeljnimi načeli iz 4., 5., 7. in 8. člena ZJN-3. Vlagatelj je navedel in dokazoval, da je pridobitev zahtevanih dokazil dolgotrajna in draga, zato ta zahteva ponudnikom, ki ponujajo enakovreden material za tiskanje, de facto onemogoča oddajo ponudbe oziroma cenovno konkurenčne ponudbe.

Naročnik je v točki 10.1.2.8 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe določil:
»Ponudnik mora, v primeru, da ponuja enakovreden material za tiskanje, zagotavljati enakovredno kvaliteto originalnemu proizvodu.

Dokazilo:
Izpolnjen obrazec "ESPD". Gospodarski subjekt potrdi predmetni obrazec v delu IV (Pogoji za sodelovanje), razdelek a: Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje.
in
certifikat institucije za neodvisno testiranje, kot so: Buyers Lab (BLI), German Federal Institute for Materials Research and Testing, Rochester Institute of Tehnology (RIT), Spencer Lab, Quality Logic ali drug enakovreden certifikat neodvisne institucije, s katerim se dokazuje, da je ponujeni enakovredni material po kakovosti enak originalnemu materialu za tiskanje (zmogljivost natisnjenih strani, zanesljivost delovanja tonerja, kakovost slike IQ in obstojnost tiska/slike).«

Vlagatelj je v zvezi s to zahtevo izpostavil odgovore, objavljene na portalu javnih naročil:
- 26. 8. 2016 ob 13.05:
»Ponudniki morajo imeti dokazila pridobljena že v času oddaje ponudbe. Certifikati in reference, na katerih je datum izdaje, morajo imeti datum pred datumom oddaje ponudbe. Skladno z ZJN-3 morajo biti ponudniki sposobni dokazila predložiti brez odlašanja. Ponudnik, ki ne predloži ustreznih dokazil, je izključen iz postopka. Če je tak ponudnik najugodnejši, se preverja naslednjega za njim.«
- 26. 8. 2016 ob 13.23:
»Ponudnik ne predloži ob oddaji ponudbe nobenih certifikatov, jih pa mora imeti že pridobljene, saj jih mora biti sposoben predložiti ob pozivu naročniku, ravno tako pa morajo biti datirani pred oddajo ponudbe.«
in
- 26. 8. 2016 ob 13.23:
»Naročnik bo od ponudnikov zahteval certifikate datirane pred datumom oddaje ponudbe.«

Naročnik je v petem odstavku 2. točke poglavja Tehnične specifikacije določil, da »v vseh sklopih ponudniki lahko ponudijo originalni ali enakovreden material za tiskanje«, pri čemer je v šestem odstavku 2. točke poglavja Tehnične specifikacije določil, da »ponudniki lahko za posamezen artikel ponudijo samo eno izmed vrst materiala za tiskanje (ali original ali enakovreden)«. Vlagatelj ni izpodbijal nobene izmed teh zahtev.

Naročnik je v devetem odstavku 2. točke poglavja Tehnične specifikacije določil, da »[k]ot originalni material za tiskanje se šteje material za tiskanje istega proizvajalca kot tiskalniki in fotokopirni stroji ter telefaks naprave. Originalni material za tiskanje mora biti v originalni embalaži proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje. Ustrezati mora standardu ISO/IEC 19752:2004 (material za črno-bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798:2007 (material za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711:2007 (kartuše).«, v 10. odstavku 2. točke poglavja Tehnične specifikacije pa je določil, da »[k]ot enakovreden material za tiskanje se šteje material za tiskanje, ki je izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalen material za tiskanje, kar pomeni, da je enakovreden material za tiskanje visoko kvaliteten in izpolnjuje vse pogoje in zahteve, ki so zahtevani za originalni material. Od originalnega materiala za tiskanje se razlikuje le v tem, da blagovna znamka materiala za tiskanje ni enaka blagovni znamki proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik omogočil ponudnikom predložitev ponudbe za material za tiskanje, pri čemer ti lahko izbirajo med originalnim ali enakovrednim materialom za tiskanje. Naročnik je material za tiskanje predstavil v »obrazcu "predračun" v aplikaciji e-Dražba« (gl. drugi odstavek točke VI.3 obvestil o naročilu). Iz odgovorov, ki so bili objavljeni na portalu javnih naročil, npr. 23. 8. 2016 ob 15.47, 23. 8. 2016 ob 15.48 in 26. 8. 2016 ob 13.05, je razvidno, da »naročnik po tem javnem naročilu kupuje tonerje oz. kartuše po oznaki polnila in ne po oznaki tiskalnika. Oznake tiskalnikov so navedene zgolj v pomoč pri pripravi ponudb, pomembna pa je oznaka polnila. Naročnika ne zanima, na koliko tiskalnikih in katerih tipih je bilo narejeno testiranje. Za naročnika je pomembno, da ponujeni artikel izpolnjuje pogoje enakovrednosti originalu, kar mora biti razvidno iz predložene dokumentacije«. Lastnosti originalnega materiala za tiskanje so torej referenčne za lastnosti enakovrednega materiala za tiskanje, naročnik pa je zahteval, da ponudniki dokažejo lastnosti slednjega materiala za tiskanje. Naročnik je v točki 10.1.2.8 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe navedel v oklepaju štiri lastnosti, ki opredeljujejo enakovrednost.

Skladno z b alineo 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 »tehnične specifikacije« v primeru javnih naročil blaga pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ter postopki ocenjevanja skladnosti.

Tehnične specifikacije iz 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 se skladno s prvim odstavkom 68. člena ZJN-3 navedejo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in določajo zahtevane značilnosti blaga.

Naročnik določi tehnične specifikacije v skladu z načini iz petega odstavka 68. člena ZJN-3:
Tehnične specifikacije se lahko določijo na enega od naslednjih načinov:
a) v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, vključno z okoljskimi značilnostmi, če so parametri dovolj natančni, da lahko ponudnik opredeli predmet javnega naročila, naročnik pa odda javno naročilo;
b) s sklicevanjem na tehnične specifikacije in po prednostnem vrstnem redu na nacionalne standarde, ki so prevzeti po evropskih standardih, evropske tehnične ocene oziroma evropski ocenjevalni dokument, če se ta uporabi kot podlaga za izdajo evropske tehnične ocene, skupne tehnične specifikacije, mednarodne standarde, druge tehnične referenčne sisteme, ki jih določijo evropski organi za standardizacijo, ali, če teh ni, na nacionalne standarde, nacionalna tehnična soglasja ali nacionalne tehnične specifikacije, povezane s projektiranjem, izračunom in izvedbo gradenj ter uporabo blaga, pri čemer se pri vsakem sklicevanju navede tudi »ali enakovredni«;
c) v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti iz a) točke tega odstavka s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz b) točke tega odstavka kot podlago za domnevo skladnosti s temi zahtevami glede delovanja ali funkcionalnosti;
č) s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz b) točke tega odstavka za nekatere značilnosti ter s sklicevanjem na zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti iz a) točke tega odstavka za druge značilnosti.

Kadar naročnik uporabi možnost sklicevanja na tehnične specifikacije iz b) točke petega odstavka 68. člena ZJN-3, ponudbe skladno s sedmim odstavkom 68. člena ZJN-3 ne sme zavrniti z obrazložitvijo, da ponujeno blago ni skladno z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, če ponudnik v svoji ponudbi na kakršen koli ustrezen način, vključno z načini dokazovanja iz 70. člena ZJN-3, dokaže, da predlagane rešitve enako izpolnjujejo zahteve, določene v tehničnih specifikacijah.

Skladno s prvim odstavkom 70. člena ZJN-3 naročnik lahko zahteva, da gospodarski subjekti kot dokazilo o skladnosti s tehničnimi specifikacijami predložijo poročilo o preizkusu, ki ga pripravi organ za ugotavljanje skladnosti, ali potrdilo, ki ga izda tak organ, skladno z drugim odstavkom 70. člena ZJN-3 pa sprejme tudi potrdilo, ki ga izda drug enakovredni organ za ugotavljanje skladnosti. Skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZJN-3 mora naročnik sprejeti druga ustrezna dokazila, ki niso navedena v prvem odstavku 70. člena ZJN-3, na primer tehnično dokumentacijo proizvajalca, kadar določen gospodarski subjekt nima dostopa do potrdil ali poročil o preizkusih iz prvega odstavka 70. člena ZJN-3 ali jih ne more pridobiti v ustreznih rokih, pod pogojem, da ni odgovoren za to, da nima dostopa, ter pod pogojem, da gospodarski subjekt s tem dokaže, da (med drugim) blago, ki [ga] zagotavlja, izpolnjuje (med drugim) tehnične specifikacije.

Vlagatelj štirih lastnosti materiala za tiskanje, ki jih je naročnik določil v oklepaju iz točke 10.1.2.8 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, ni izpodbijal in zanje niti ni navedel, da niso povezane s predmetom javnega naročila oziroma da bi bile nesorazmerne. Pač pa je vlagatelj izpodbijal le dokazila, s katerimi bi moral dokazovati te lastnosti, vendar tudi v tem primeru vlagatelj ni navedel, da naročnik ne bi smel zahtevati teh dokazil od teh subjektov, pač pa je navedel, da bi moral naročnik dopustiti druga dokazila v smislu tretjega odstavka 70. člena ZJN-3. Vlagatelj je s temi navedbami po naravi stvari implicitno navedel, da so subjekti, ki jih je naročnik navedel v točki 10.1.2.8 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, tisti subjekti, ki so določeni v prvem odstavku 70. člena ZJN-3, saj se tretji odstavek 70. člena ZJN-3 sklicuje na prvi odstavek 70. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil tehnične specifikacije, do česar je upravičen že skladno z 68. členom ZJN-3, pri čemer je že v sedmem odstavku 68. člena ZJN-3 določeno, da v primeru določitve tehničnih specifikacij s sklicevanjem na način iz b) točke petega odstavka 68. člena ZJN-3 ne sme zavrniti ponudbe z obrazložitvijo, da ponujeno blago ni skladno z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, temveč mora upoštevati ponudnikovo možnost dokazovanja na kakršen koli ustrezen način, kar vključuje tudi na načine iz 70. člena ZJN-3, da predlagane rešitve enako izpolnjujejo zahteve, določene v tehničnih specifikacijah. Vendar tudi dokazovanje iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3 ni brezpogojno, saj tretji odstavek 70. člena ZJN-3 ponudniku nalaga določene obveznosti. Iz sedmega odstavka 68. člena ZJN-3 je sicer tudi razvidno, da mora ponudnik to dokazovati že »v svoji ponudbi«.

Iz citiranega je mogoče zaključiti, da ZJN-3 naročniku daje upravičenje, da od ponudnikov zahteva dokazovanje zahtevanih značilnosti lastnosti blaga. Glede na to, da je v ZJN-3 tudi izrecno določeno, da morajo ponudniki to dokazovati že »v svoji ponudbi«, ni mogoče šteti, da bi bila v nasprotju z ZJN-3 naročnikova zahteva, da morajo biti dokazila datirana na čas pred potekom roka za predložitev ponudb. Naročnik to zahteva od vseh ponudnikov enako, pri čemer se ponudniki samostojno odločajo, kateri material za tiskanje bodo ponudili pri tem javnem naročilu. Čeprav je naročnik zapisal, katera dokazila bo upošteval, ga zavezuje tudi sedmi odstavek 68. člena ZJN-3, zato posebna določba, ki naj bi mu nalagala upoštevanje 70. člena ZJN-3, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni (bila) potrebna. Čeprav se Državna revizijska komisija lahko strinja z vlagateljem, da bi pridobivanje dokazil lahko terjalo določene stroške, to ne more biti že samo po sebi sporno. Iz vsaj sedmega odstavka 68. člena ZJN-3 je namreč razvidna dolžnost ponudnika, da dokazuje značilnosti blaga. Hkrati pa Državna revizijska komisija tudi dodaja, da vlagatelj ni navedel, da bi bil sam proizvajalec enakovrednega materiala za tiskanje in da dokazil, kot jih je določil naročnik, nima, pač pa je predložil izjavi (izjava z dne 1. 9. 2016 in elektronsko sporočilo z dne 2. 9. 2016) enega izmed subjektov, ki jih je naročnik navedel v točki 10.1.2.8 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, ki tudi niso proizvajalci enakovrednega materiala za tiskanje. Iz navedenega je tako treba zaključiti, da vlagatelj ni ne zatrjeval ne dokazoval, da proizvajalec enakovrednega materiala za tiskanje ne bi že razpolagal z dokazili, kot jih je zahteval naročnik, in da bi bili zato stroški (sploh) potrebni. Že zato je treba upoštevati, da vlagatelj ni navedel takega dejanskega stanja, ki bi omogočilo sklepanje, da naročnik pri določitvi roka ni upošteval časa, potrebnega za pripravo ponudbe, in kompleksnosti javnega naročila, kot to določa prvi odstavek 74. člena ZJN-3. Prvi odstavek 74. člena ZJN-3 naročniku tudi nalaga, da ne sme poseči v minimalni rok za odprti postopek, ki je določen v 40. členu ZJN-3. Vendar vlagatelj ni navedel, da je naročnik pri določitvi roka 39 dni prekršil 40. člen ZJN-3. Neodvisno od tega pa Državna revizijska komisija dodaja, da vlagatelj ni ne navedel ne dokazoval, da bi bilo enako stroškovno ali časovno zamudno pridobivanje dokazil pri drugih subjektih, ki jih je naročnik navedel v točki 10.1.2.8 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe.

Državna revizijska komisija zato povzema, da ni mogla slediti vlagatelju v zvezi z navedbami o dokazilih in roku za predložitev ponudbe. Vlagatelj je sicer izpostavil še kršitev načela iz 4. člena ZJN-3 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti), vendar ga ni obrazložil. Če bi ga bilo treba razumeti v kontekstu sprejema ponudb z visokimi cenami materiala za tiskanje, bi to pomenilo uveljavljanje kršitve v javnem interesu, ki pa jo lahko uveljavlja zagovornik javnega interesa in ne vlagatelj. Kršitve drugih načel, ki jih je uveljavljal vlagatelj, je Državna revizijska komisija obravnavala skupaj z odločanjem o kršitvah pravil javnega naročanja.

Državna revizijska komisija v zvezi s certifikati za nekateri enakovreden material za tiskanje še opozarja na naročnikov odgovor, št. 11, objavljen na portalu javnih naročil 26. 8. 2016 ob 13.27, na kar je opozorila že v sklepu, št. 018-189/2016-5 z dne 24. 10. 2016, str. 4. Vlagatelj ni uveljavljal morebitne kršitve v zvezi s tem odgovorom, zato Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi ta odgovor sicer vlagatelja razbremenjeval za nekatere sklope.

Vlagatelj je nadalje navedel, da je naročnik določil višino bančne garancije za resnost ponudbe v znesku, ki presega 3 %, kar določa 6. člen Uredbe, pri čemer se je skliceval na možnosti, ko bi šlo za oddajo ponudbe za 50 sklopov. Vlagatelj je izpodbijal tudi zahtevo, da morajo ponudniki predložiti ponudbo za najmanj 50 sklopov. Ker sta ti navedbi do določene mere medsebojno povezani, ju je Državna revizijska komisija obravnavala skupaj.

Naročnik je v osmem odstavku 2. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe določil:
»Ponudnik lahko odda ponudbo za najmanj 50 sklopov.«,
v prvem in drugem odstavku točke 12.2.2. Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe pa je določil:
»Ponudnik mora za resnost ponudbe v ponudbi predložiti finančno zavarovanje v naslednji višini (glede na število oddanih sklopov):
- če oddaja ponudbo za 1–300 sklopov, v višini 4.000 EUR,
- če oddaja ponudbo za 301–600 sklopov, v višini 8.000 EUR,
- če oddaja ponudbo za več kot 600 sklopov, v višini 10.000 EUR.
Pri tem število sklopov ne pomeni zaporedne sklope, ampak število sklopov iz celotnega naročila.«

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je v 6. členu Uredbe določeno, da višina finančnega zavarovanja za resnost ponudbe znaša največ 3 % ocenjene vrednosti naročila (brez DDV), če se naročilo oddaja po sklopih, pa največ 3 % ocenjene vrednosti sklopa (brez DDV). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, da bi naročnik za vsaj 301 sklop določil višino finančnega zavarovanja za resnost ponudbe v primeru zavarovanja resnosti ponudbe v nasprotju s 6. členom Uredbe, tega pa ni navedel niti za kakršnokoli število sklopov, ki je višje od 50, temveč se je osredotočil le na 50 sklopov. Vlagatelj je dal tudi primer izračuna finančnega zavarovanja za resnost ponudbe v primeru ponudbe za 50 konkretnih sklopov, pri čemer je ugotovil, da bi finančno zavarovanje za resnost ponudbe v takem primeru doseglo 144 % ponudbene vrednosti.

Skladno z drugim odstavkom 93. člena ZJN-3 lahko naročnik določi pogoje in načine zavarovanja med drugim resnosti ponudbe, pri čemer morajo biti ti pogoji in načini sorazmerni javnemu naročilu. Vlagatelj se je skliceval tudi na tretji odstavek 93. člena ZJN-3, ki pa naslavlja Vlado Republike Slovenije. Posredno pa je mogoče iz tretjega odstavka 93. člena ZJN-3 razbrati, kaj morajo naročniki v zvezi s tem upoštevati.

Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevi utemeljitvi, da bi mu morala Državna revizijska komisija tudi v tem zagotoviti pravno varstvo, temveč je zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju, štela, da je vlagatelj uveljavljal kršitev v javnem interesu, ki pa je ni upravičen uveljavljati, saj ni zagovornik javnega interesa. Vlagatelj je sicer navedel, da bi ta določba vplivala na njegov položaj, če bi predložil ponudbo za določenih 50 sklopov, vendar je treba ugotoviti, da vlagatelj (glede na to, da je uporabil pogojnik) ni navedel, da bo predložil ponudbo ravno za 50 sklopov. Državna revizijska komisija dodaja, da niti iz navedb, s katerimi je vlagatelj izpodbijal zahtevo iz osmega odstavka 2. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe o minimalnem številu sklopov za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, ni razvidno, da bo vlagatelj predložil ponudbo za 50 sklopov ali bi vsaj želel predložiti ponudbo za manj kot 50 sklopov, če bi obstajala ta možnost. Državna revizijska komisija je upoštevala vlagateljev namen sodelovati v postopku oddaje javnega naročila s številnimi sklopi za nadomesten material za tiskanje. Vlagatelj je namreč ravno v delu zahtevka za revizijo, v katerem je uveljavljal kršitev v zvezi z dokazovanjem enakovrednega materiala za tiskanje in časom priprave ponudbe, izpostavil, da »skupni stroški dokazil za podajo ponudbe z neoriginalnim materialom za tiskanje za vse sklope znašajo več kot 2.500.000 EUR«, iz odgovora osebe iz elektronskega sporočila z dne 2. 9. 2016, na vlagateljevo povpraševanje za testiranje enakovrednega materiala za tiskanje, ki je navedla ukrepe zaradi obsežnosti testiranja, pa izhaja, da ima vlagatelj namen sodelovati pri oddaji javnega naročila za toliko sklopov, da je zanj relevantno zavarovanje v višini 10.000 eurov, za katerega pa ni navedel, da ga je naročnik določil v nasprotju z drugim odstavkom 93. člena ZJN-3 in s 6. členom Uredbe. To stališče dodatno utrjuje tudi dejstvo, da vlagatelj pri zatrjevanju, da je naročnik nezakonito določil tudi zahtevo iz osmega odstavka 2. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, ni navedel, da je v položaju »ponudnik[a], ki ima[…] v ponudbenem asortimanu manjši obseg artiklov oziroma proizvajalcev« (IV. točka zahtevka za revizijo). Da vlagatelj tudi sicer ni ponudnik z majhnim naborom artiklov, priča že dejstvo, da je do roka za predložitev ponudb predložil tudi ponudbo, h kateri je predložil finančno zavarovanje za resnost ponudbe (bančna garancija z dne 31. 8. 2016) v višini 10.000 eurov. Če bi bil vlagatelj ponudnik z majhnim naborom artiklov, bi bilo namreč glede na prvi odstavek točke 12.2.2. Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe nepotrebno in zato nesmiselno, da bi predložil finančno zavarovanje za resnost ponudbe, ki presega celo tisto vrednost, za katero je vlagatelj navedel, da je za 50 sklopov nesorazmerna.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da drugi odstavek 73. člena ZJN-3 naročniku omogoča, da navede, ali se lahko ponudbe predložijo za en sklop, za več sklopov ali za vse sklope. Državna revizijska komisija zato v mejah tistega, kar je navedel vlagatelj, ni mogla zaključiti, da bi bila naročnikova zahteva za oddajo ponudbe za najmanj 50 sklopov v nasprotju z ZJN-3.

Državna revizijska komisija povzema, da ne za zahtevo iz osmega odstavka 2. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe ne za zahtevo iz prve alinee prvega odstavka točke 12.2.2. Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe ni mogla ugotoviti, da pomenita kršitev ZJN-3, saj so za ugotovitev kršitve ZJN-3 podani bodisi vsebinski bodisi postopkovni razlogi.

Vlagatelj je kot končno še navedel, da je nezakonita zahteva iz točke 10.1.2.1 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na potrjevalca reference. Vlagatelj je navedel, da naročnik nezakonito razlikuje med ponudniki, ki imajo lastne reference, in ponudniki, ki imajo reference iz naslova dobav drugim subjektom.

Naročnik je v točki 10.1.2.1 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe določil:
»Ponudnik mora izkazati kvalitetno in pravočasno opravljeno dobavo(-e) v zadnjih treh letih od objave obvestila o predmetnem naročilu na portalu javnih naročil, in sicer s sklenjeno pogodbo za dobavo pisarniške galanterije in pribora, v okviru katere je vključno do datuma objave obvestila o naročilu že dobavil pisarniško galanterijo in pribor v posamični vrednosti posla nad 10.000,00 EUR z DDV.

Dokazilo:
Izpolnjen obrazec "ESPD". Gospodarski subjekt potrdi predmetni obrazec v delu IV (Pogoji za sodelovanje), razdelek a: Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje.
in
a.) Kopija pogodbe
ali
b.) Izjava referenčnega naročnika, ki potrjuje ponudnikovo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti.

Ponudnik izjavo referenčnega naročnika lahko prilagodi glede na to ali kot referenco navaja sklenjeno pogodbo ali izvedene enkratne dobave. Prav tako lahko izjavo prilagodi. V kolikor se navaja več enkratnih dobav pri istem referenčnem naročniku. (Vsebina se ne sme spreminjati).

Javni ali zasebni naročnik - potrjevalec reference o dobavi blaga, ne sme niti ponudnik, kar pomeni, da navedenega potrdila ne more potrditi ponudnik sam sebi, niti ga ne more potrditi preprodajalec predmetnega blaga.

Opomba: Pri navedbi opravljenih dobav mora ponudnik obrazec, ki izkazuje opravljen posel, izpolniti v celoti. Seštevanje pogodbenih zneskov za različne posle - pogodbe ni dovoljeno.

Termin pisarniška galanterija in pribor je opredeljen širše in zajema tudi dobave kot npr. tonerjev, črnila, razvijalne enote, grelne enote itd. Kot ustrezne reference se lahko predložijo tudi reference v povezavi z dobavo izključno samo materiala za tiskanje.

Naročnik bo upošteval izključno zaključene dobave po pogodbi. Ponudnik predloži eno izjavo referenčnega naročnika, ne glede na to, za koliko sklopov oddaja ponudbo.

Pri večletnih pogodbah pa bo naročnik upošteval dobave, zaključene v zadnjih treh letih od datuma objave obvestila o predmetnem naročilu na portalu javnih naročil.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 10.1.2.1 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe določil pogoj za ugotavljanje tehnične sposobnosti (dosedanji dobavi blaga) in dokazila. Vlagatelj ne izpodbija pogoja kot takega, temveč zgolj eno izmed zahtev pri dokazovanju.

V alinei a osmega odstavka 77. člena ZJN-3 so določena dokazila za dokazovanje opravljenih gradenj, zato ta pravna podlaga, na katero se je sicer skliceval vlagatelj, ni relevantna. Pač pa je relevantna alinea b osmega odstavka 77. člena ZJN-3, ki za dobave blaga določa, da tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo blaga izkaže s seznamom najpomembnejših dobav blaga v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence lahko naročnik po potrebi navede, da bo upošteval dokazila o ustreznih dobavah blaga izpred več kot treh let.

Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz alinee b osmega odstavka 77. člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na besedilo »javnih ali zasebnih naročnikov«, izhaja, da dobava blaga samemu sebi ni izrecno določena, naročnik pa jo je tudi izrecno izključil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, saj se pojem naročnik iz alinee b osmega odstavka 77. člena ZJN-3 nanaša na subjekt, ki je druga pogodbena stranka iz pogodbe o dobavi blaga (npr. kupec v razmerju do prodajalca). Kar je tudi razumno, saj naročnik želi preveriti, komu izven svoje sfere je ponudnik že dobavil blago.

Vlagatelj ni navedel nič konkretnega o subjektu preprodajalca, zato se Državna revizijska komisija v tem delu ni izrekala.

Državna revizijska komisija zato povzema, da ni mogla slediti vlagatelju v zvezi z navedbami o dokazilih za dobave blaga.

Državna revizijska komisija povzema, da na podlagi očitkov, ki jih je smela obravnavati, ker niso podane omejitve iz ZPVPJN, ni mogla zaključiti, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je morala skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrniti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je sicer uspel s pritožbo, vendar uspeh z njo ni pripomogel h končnemu uspehu, saj vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 71. člena ZPVPJN zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je s sklepom, št. 4301-7/2016/229 z dne 9. 11. 2016, odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 338,80 eurov, ki predstavljajo stroške za delo javnega uslužbenca za obravnavo zahtevka za revizijo. Ker je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Državna revizijska komisija naročniku ne priznava stroškov, naloženih vlagatelju v višini 338,80 eurov, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 24. 1. 2017

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran