018-248/2016 Univerza v Mariboru

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve fiksnih in mobilnih komunikacij, št. 302/13-SFMK/2016«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja TELEKOM SLOVENIJE, d.d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 1. 2017

odločila:

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 15.11.2016 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila »Storitve fiksnih in mobilnih komunikacij, št. 302/13-SFMK/2016« kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 302/13-SFMK/2016 z dne 3. 11. 2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.472,94 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 8. 8. 2016 sprejel sklep, št. 302/2016/S261/653-DJ, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 9. 8. 2016, pod št. objave JN004526/2016-B01 ter dne 10. 8. 2016, pod št. objave 2016/S 153-277108 tudi v Uradnem listu Evropske unije. Dne 5. 9. 2016 in 7. 9. 2016 je bil na Portalu javnih naročil objavljen popravek obvestila, dne 6. 9. 2016 in 8. 9. 2016 pa je bil objavljen popravek obvestila tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 3. 11. 2016 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 302/13-SFMK/2016, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 3. 11. 2016, pod objavo št. JN004526/2016-ODL01 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila izbral ponudnika Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Nadalje iz dokumenta izhaja, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe ter da se je dopustna ponudba izbranega ponudnika glede na največje doseženo število točk, upoštevaje merilo ekonomsko najugodnejša ponudba, uvrstila na prvo mesto, medtem ko se je vlagateljeva ponudba, katere dopustnosti naročnik ni preverjal, uvrstila na drugo mesto glede na doseženo število točk.

Po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj zoper odločitev o oddaji naročila, dne 15. 11. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga njeno razveljavitev ter povrnitev stroškov revizijskega postopka. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, saj ne izpolnjuje referenčnega pogoja za priznanje sposobnosti iz točke e.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Navaja, da je izbrani ponudnik predložil dve referenčni potrdili, iz katerih izhaja, da sta bili vzpostavljena dva delujoča sistema IP telefonije, prvi v letu 2010, drugi pa v letu 2011, kar pomeni, da ne ustrezata zahtevi naročnika, saj se predloženi referenci ne nanašata na obdobje zadnjih treh (3) let pred objavo naročila na Portalu javnih naročil. Nadalje navaja, da iz pojasnila izbranega ponudnika o referenčnem potrdilu naročnika Krka d.d. izhaja, da je bila v letu 2014 izvedena zgolj vzpostavitev dveh oddaljenih lokacij, kar predstavlja sestavljeno referenco, ki se delno nanaša na postavitev sistema IP telefonije izvedene v letu 2010, delno pa na postavitev, najmanj 2 oddaljenih lokacij podjetja z vsaj 50 uporabniki na vsaki lokaciji, ki je bila izvedena leta 2014, kot taka pa ne ustreza opredelitvi referenčnega posla, kot ga je postavil naročnik, ki je zahteval enotno referenco za en posel. Nadalje očita naročniku, da je kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je izbranemu ponudniku omogočil, da dvakrat dopolni vsebino njegove ponudbe s predložitvijo istovrstnega dokazila (referenčnega potrdila) glede izpolnjevanje istega pogoja iz točke e.2. Očitno naročnik predloženih dokazil ni ocenil kot ustreznih in je zato večkrat pozival izbranega ponudnika na dopolnitev, čeprav bi moral njegovo ponudbo kot nedopustno izključiti, s tem pa je kršil načelo transparentnosti in enake obravnave ponudnikov. V zaključku vlagatelj navaja, da časovna veljavnost predloženega obrazca BON-2 izbranega ponudnika z dne 26. 9. 2016, predloženega na poziv naročnika, ni ustrezna in skladna z vsebino pogoja e.1, ker je rok za oddajo ponudbe potekel dne 19. 9. 2016 in ker je namen pogojev za priznanje sposobnosti ponudnikov preverjanje izpolnjevanja pogojev na datum, ko poteče rok za oddajo ponudb oz. drug relevanten datum, ki pa mora biti skladno z načelom enakopravne obravnave za vse ponudnike enak. Zato je vlagatelj mnenja, da je ponudba izbranega ponudnika tudi v tem delu nedopustna.

Izbrani ponudnik se je v dokumentu »Opredelitev do navedb neizbranega ponudnika«, št. 1140/2016-TS z dne 22. 11. 2016, opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. Uvodoma navaja, da je zahtevek za revizijo vložila neupravičena oseba, ki za zastopanje v revizijskem postopku nima pooblastila, zato predlaga, da se zahtevek za revizijo kot nedopusten zavrže. Zatrjuje, da so njegove reference v skladu z zahtevami razpisa glede časovne oddaljenosti, saj je naročnik dne 25. 3. 2016 ob 11:24 uri na portalu javnih naročil objavil odgovor št. 7, iz katerega izhaja, da bo priznal referenčni posel, ki je bil sklenjen pred več kot tremi leti in se storitev še vedno opravlja. Nadalje navaja, da so neutemeljene navedbe vlagatelja glede nedopustnega dopolnjevanja referenc in časovne veljavnosti BON-2 obrazca, saj gre za predložitev potrdil, ki jih je s pozivom zahteval naročnik, iz razloga, da preveri obstoj in vsebino navedb v ponudbi izbranega ponudnika ter da jih je v skladu s pozivi tudi predložil.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo«, št. 302/13-SFMK/2016 z dne 6. 12. 2016 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Uvodoma navaja, da je v skladu z Zakonom o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in sprem.; v nadaljevanju ZPP) in prakso sodišča vlagatelja pozval na predložitev ustreznega pooblastila za zastopanje v revizijskem postopku, ki ga je vlagatelj pravočasno predložil. Nadalje pojasnjuje, da je že predhodno izvedel isti postopek javnega naročila, ki se je končal brez izbire najugodnejšega ponudnika. V prejšnjem postopku javnega naročila je objavil na portalu odgovor in vprašanje, št. 7, dne 25. 3. 2016, glede časovne ustreznosti referenčnega pogoja. Ob dejstvu, da so vsi sedanji ponudniki, med njimi tudi vlagatelj, predložili reference s časovno veljavnostjo upoštevajoč vprašanje in odgovor št. 7 (kar je razvidno iz predloženih ESPD obrazcev), je potrebno šteti, da so vsi ponudniki razumeli jasne navedbe in pričakovanja naročnika vezane na reference. Glede reference izbranega ponudnika, ki naj bi predstavljala sestavljen posel, navaja, da iz predložene reference izhaja, da je izbrani ponudnik leta 2010 vzpostavil sistem IP telefonije, ki izpolnjuje oba zahtevana pogoja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in je nato še dodatno leta 2014 izvedel manjši del zahtevanega pogoja (dve dodatni oddaljeni lokaciji z več kot 50 uporabniki), zato je taka referenca ustrezna. Glede dopolnjevanja referenc navaja, da ni pozival k dopolnitvi ponudbe, kot zatrjuje vlagatelj, temveč se je prvi poziv nanašal na predložitev dokazil, ki so bili predvideni v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila za preveritev vsebine podatkov iz ESPD obrazca. Z drugim pozivom je izbranega ponudnika pozval na pojasnilo predloženih dokazil ter na soglasje za odpravo računskih napak, tretjič pa ga je pozival na dodatno pojasnilo predloženih dokazil. Zato je potrebno upoštevaje prakso Državne revizijske komisije in Direktivo 2004/18/ES, razumeti naročnikovo pozivanje ponudnika k podaji dodatnih pojasnil k predloženim dokumentom, v smislu ugotovitve dejanskega stanja oz. izpolnjevanja referenčnega pogoja, v skladu z določilom 2. odstavka 89. člena ZJN-3 (preverjanje obstoja in vsebine podatkov), ne pa kot večkratno dopolnjevanje istih formalnih pomanjkljivosti. Glede BON-2 obrazca naročnik zatrjuje, da je njegova časovna veljavnost določena v skladu z določili ZJN-3 in zanj ni potrebno, da velja na dan roka za oddajo ponudb. Z obrazcem BON-2 se preverja blokada računov za obdobje 6 mesecev ter neporavnane obveznosti, kar je bilo zahtevano kot dokazilo le od tistega ponudnika, ki mu bo naročnik oddal javno naročilo. Predloženi obrazec je izpolnjeval tudi zahtevano časovno veljavnost, to je, da dokazilo ni starejše od 30 dni od datuma oddaje ponudb.

Naročnik je dne 12. 12. 2016 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje. Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 15. 12. 2016 naročnika pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil dne 22. 12. 2016.

Vlagatelju je bila odločitev naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 7. 12. 2016. Vlagatelj se je v dokumentu »Prva pripravljalna vloga« z dne 9. 12. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22. 12. 2016, opredelil do navedb naročnika, ki jih v celoti zavrača in vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo. Dodaja še, da je prejšnji postopek, na katerega se sklicuje naročnik, popolnoma ločen in samostojen postopek oddaje javnega naročila, pri katerem je bil enak zgolj predmet javnega naročanja. Naročnik pa v tem postopku takšnega pojasnila, kot v prejšnjem postopku, glede časovne ustreznosti referenčnega pogoja ni podal, niti ni spremenil določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da bi bile reference lahko starejše od treh let. Pojasnila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz zaključenega postopka ne morejo imeti posledic v tem postopku javnega naročila, če niso del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Navedeno ravnanje naročnika je posledično v nasprotju z načeloma enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavnem primeru je Državna revizijska komisija pred meritorno presojo vlagateljevih očitkov v revizijskem zahtevku na podlagi 31. člena ZPVPJN najprej preverila obstoj procesnih predpostavk, med drugim tudi ali vloženi revizijski zahtevek vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN. Izbrani ponudnik namreč v svoji vlogi z dne 22. 11. 2016 zatrjuje, da je v obravnavanem primeru v imenu vlagatelja zahtevek za revizijo vložila neupravičena oseba, ki za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku nima pooblastila.

Iz določila 7. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN je razvidno, da mora v primeru, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem, zahtevek za revizijo vsebovati pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku. Naročnik mora v skladu s prvim odstavkom 26. člena ZPVPJN pred vsebinsko obravnavo preizkusiti, ali zahtevek za revizijo vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN. Če pri tem ugotovi, da zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh obveznih sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN in manjkajoče sestavine niso razvidne iz vsebine dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, nemudoma, najpozneje pa v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo, vlagatelja pozove, da ga v treh delovnih dneh od prejema poziva dopolni. Če vlagatelj v roku zahtevka za revizijo ne dopolni ali ga ne dopolni ustrezno, naročnik zahtevek za revizijo v treh delovnih dneh od poteka roka za dopolnitev s sklepom zavrže. Če vlagatelj zahtevek za revizijo pravočasno in ustrezno dopolni, ga naročnik sprejme v obravnavo (četrti odstavek 26. člena ZPVPJN).

Iz navedenih določb ZPVPJN je razvidno, da mora naročnik v primeru, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem, pa zahtevku za revizijo ne predloži pooblastila za zastopanje, vlagatelja pozvati k dopolnitvi zahtevka za revizijo, zahtevek za revizijo pa mora zavreči šele v primeru, če ga vlagatelj ne dopolni pravočasno oziroma ga ne dopolni v skladu z njegovim pozivom. Naročnik torej nima podlage v ZPVPJN, da zahtevka za revizijo, kateremu pooblastilo za zastopanje ni predloženo ali pa je nepopolno, ne obravnava meritorno, saj je njegova dolžnost, da vlagatelju omogoči dopolnitev vloge.

Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 28. 11. 2016, z naslovom »Poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo«, št. 302/65/2016/650SŠ, pozval, da naj v roku 3 delovnih dni od prejema poziva predloži pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku, saj iz že predloženega pooblastila vlagatelja ne izhaja, da ima oseba G.K., ki je vložila zahtevek za revizijo v imenu vlagatelja tudi pooblastilo za zastopanje v predmetnem postopku, kot tudi ne, da bi bilo tako zastopanje možno na podlagi pooblastila po zaposlitvi. Vlagatelj je v postavljenem roku, to je dne 1. 12. 2016, predložil pooblastilo, iz katerega izhaja, da je oseba G.K. pooblaščena, da zastopa vlagatelja v predrevizijskem in revizijskem postopku javnih naročil, ki se nanašajo na ponudbe Sektorja za prodajo.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da vloženi zahtevek za revizijo ni vseboval vseh obveznih sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, saj iz pooblastila priloženega k zahtevku za revizijo, ni izhajalo, da ima oseba G.K. tudi pooblastilo za zastopanje vlagatelja v predrevizijskem in revizijskem postopku. Naročnik je v skladu s četrtim odstavkom 26. člena vlagatelj pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo z ustreznim pooblastilom za zastopanje, vlagatelj pa je v roku dopolnil zahtevek za revizijo z ustreznim pooblastilom. Ker je bil zahtevek za revizijo ustrezno dopolnjen že v predrevizijskem postopku, tako da vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija tega sprejela v vsebinsko obravnavo v skladu z drugim odstavkom 31. člena ZPVPJN.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, in sicer vezano na naročnikovo oceno ponudbe izbranega ponudnika kot dopustne, glede izpolnjevanja referenčnega pogoja, glede večkratnega pozivanja na dopolnitev ponudbe ter glede dokazovanja ekonomskega položaja z obrazcem BON-2.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik mora v postopek javnega naročanja vključiti le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala navedbe vlagatelja, s katerimi ta zatrjuje nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga neizpolnjevanja referenčnega pogoja.

Glede tehnične in strokovne sposobnosti, v zvezi s katero vlagatelj izbranemu ponudniku očita, da je ni izkazal na način, kot je bil določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3).

Zahteve, v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo v smislu izkazovanja zadostnih izkušenj z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil, je naročnik določil v točki e.2 poglavja E »Podatki o ekonomskem in finančnem položaju (76. člen ZJN-3) ter tehnični in strokovni sposobnosti (76. člen ZJN-3)« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:

»Spisek referenc ponudnika oz. ponudnikov v skupnem nastopu, da je v zadnjih treh (3) letih pred objavo naročila na Portalu javnih naročil (naročnik referenc podizvajalcev ne bo upošteval), to je najvažnejših referenc o dobro opravljenem delu s področja postavitve sistema IP telefonije in sicer:
- postavitev vsaj dveh (2) sistemov IP telefonije s po 400 ali več uporabniki, od tega z vsaj 50 uporabniki na vsaki od najmanj 2 oddaljenih lokacij podjetja oz. organizacije.

Dokazilo: ESPD obrazec.

Predložitev spodaj navedenih potrdil bo naročnik zahteval le od ponudnika, kateremu bo nameraval oddati javno naročilo, in sicer z namenom, da v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 preveri obstoj in vsebino navedb v najugodnejši ponudbi.

ESPD obrazcu bodo morala biti predložena potrdila naročnikov in sicer za vsako referenco, ki jo ponudnik v ESPD obrazcu navaja (Obrazec št. 5), sicer reference ne bodo priznane. […]«.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je v enotnem evropskem dokumentu v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: ESPD) navedel dve referenčni deli, in sicer:
- Vzpostavitev IP telefonije, v vrednosti 190.805,00 EUR, dne 15. 11. 2011, naročnik MNZ, Policija.
- Vzpostavitev IP telefonije, v vrednosti 63.000,00 EUR, dne 27. 7. 2014, naročnik Krka d.d..

Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, da je naročnik izbranega ponudnika z dopisom »Poziv k predložitvi dokazil navedenih v ESPD obrazcu in dopolnitvi ponudbe« z dne 22. 9. 2016, pozval (med drugim) na predložitev Obrazca št. 5 ali drugega ustreznega potrdila, ki po vsebini ustreza Obrazcu št. 5, za referenčne posle, ki jih je navedel v obrazcu ESPD. Izbrani ponudnik je v roku predložil referenčno potrdilo naročnika Krka d.d. (v nadaljevanju: referenčni naročnik 1), ki se nanaša na pogodbi z dne 14. 7. 2016 in 17. 7. 2016 ter referenčno potrdilo naročnika Ministrstvo za notranje zadeve – Policija (v nadaljevanju: referenčni naročnik 2), ki se nanaša na pogodbo z dne 18. 10. 2011. Dne 30. 9. 2016 je referenčni naročnik 2 potrdil (na zahtevo naročnika), da se referenčno potrdilo nanaša na obdobje izvajanja pogodbe od 18. 10. 2011 do 14. 11. 2011, da je izbrani ponudnik vzpostavil delujoči sistem IP telefonije dne 14. 11. 2011, da je število uporabnikov 520, št. oddaljenih lokacij 47, od tega 2 oddaljeni lokaciji, kjer je več kot 50 uporabnikov ter da ima sedaj z izbranim ponudnikom sklenjeno vzdrževalno pogodbo za predmetno opremo. Nadalje je naročnik izbranega ponudnika, dne 5. 10. 2016, pozval (med drugim) na posredovanje kopij pogodbe glede potrdila referenčnega naročnika 1 ter na predložitev dodatnih podatkov, kar je izbrani ponudnik tudi predložil. Dne 21. 10. 2016 je naročnik izbranega ponudnika pozval na predložitev potrjenega potrdila referenčnega naročnika 1, ki je bil drugačen od predvidenega Obrazca št. 5. Izbrani ponudnik je predložil zahtevano potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da se nanaša na obdobje izvajanja pogodbe, ki je vključevalo vzpostavitev delujočega sistema IP telefonije leta 2010, da je število uporabnikov čez 1000, št. oddaljenih lokacij čez 10, od tega več kot 5 oddaljenih lokacij, kjer je več kot 50 uporabnikov ter da ima sedaj z izbranim ponudnikom sklenjeno vzdrževalno pogodbo za predmetno opremo.

V zvezi z razlago postavljenih pogojev je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da mora naročnik pri določanju razpisnih pogojev ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker naročnik postavi razpisne pogoje, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Širjenje oziroma oženje ali spreminjanje pomena posamezne zahteve šele po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja, oziroma nezakonit poseg v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik torej posameznemu pogoju, po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati širše ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da se obe potrjeni referenci izbranega ponudnika nanašata na postavitev sistema IP telefonije v letu 2010 ter v letu 2011, predmetno med strankami tudi ni sporno. Potrebno pa je pritrditi vlagatelju, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtevanih referenčnih pogojev, saj iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da bo naročnik kot ustrezne štel le reference, ki se nanašajo na dobro opravljeno delo v zadnjih treh letih pred objavo javnega naročila, to je med 9. 8. 2013 in 9. 8. 2016. S tem ko je naročnik štel potrjeni referenci izbranega ponudnika iz leta 2010 in leta 2011 kot ustrezni, posledično pa njegovo ponudbo kot dopustno, je kršil določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in tudi načelo transparentnosti. Na navedeno ne morejo vplivati niti navedbe naročnika, da je bilo vprašanje o časovni ustreznosti referenc postavljeno v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila, s katerim je naročnik dopustil kot ustrezne tudi reference za posle, izvedene pred več kot tremi leti, če se storitev še vedno opravlja. Kot tudi ne dejstvo, da so vsi ponudniki v predmetnem postopku predložili reference upoštevaje vprašanje in odgovor iz prejšnjega postopka oddaje javnega naročila. Vsak postopek oddaje javnega naročila je celota zase, ki se zaključi z naročnikovim sprejemom ene izmed odločitev v skladu z 90. členom ZJN-3. Prejšnji postopek, ne glede na enak predmet javnega naročila, se je zaključil, ko je naročnik objavil odločitev o neoddaji javnega naročila, zato ni mogoče šteti, da ima kakršnokoli določilo, sprememba ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz prejšnjega postopka vpliv na predmetni postopek oddaje javnega naročila. Navedeno izhaja tudi iz obveznosti ponudnikov, da se skrbno seznanijo z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in vsemi dodatnimi spremembami in pojasnili, ki jih naročnik objavi na portalu javnih naročil v okviru konkretnega postopka oddaje javnega naročila, ki pa je nikakor ni mogoče širiti na seznanitev s pojasnili iz drugih podobnih postopkov, ki jih je naročnik morebiti (uspešno ali neuspešno) izvajal v preteklosti. Posledično bi moral naročnik, če je želel določiti drugačno (daljše) obdobje upoštevanja referenc v predmetnem postopku javnega naročila, ki se vodi pod št. JN004526/2016, določiti kot ustrezno drugačno časovno obdobje zahtevanih referenc (že) v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila oziroma objaviti spremembo ali dopolnitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pred potekom roka za oddajo ponudb v tem postopku. Glede ponudb ostalih ponudnikov pa je potrebno še dodati, da jih naročnik v predmetnem postopku ni preverjal in ocenjeval, kar izkazuje neutemeljenost naročnikovih navedb, da so vsi ponudniki oddali reference upoštevaje vprašanje in odgovor št. 7 iz prejšnjega postopka oddaje javnega naročila.

Opisano ravnanje naročnika, ki je štel predložene reference izbranega ponudnika kot ustrezne, posledično pa njegovo ponudbo kot dopustno, na tej podlagi pa sprejel tudi odločitev o oddaji javnega naročila, predstavlja ravnanje v nasprotju z načelom transparentnosti (6. člena ZJN-3), ki naročniku nalaga, da ponudnika izbere na pregleden način in po predpisanem postopku, pa tudi kršitev prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Naročnik na podlagi prejetih referenc izbranega ponudnika ob upoštevanju določil lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel oceniti kot dopustne ter mu oddati predmetno javno naročilo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe vlagatelja o dokazovanju ekonomskega položaja izbranega ponudnika.

Na podlagi petega odstavka 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi zahteve glede ekonomskega in finančnega položaja, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Naročnik lahko v ta namen zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti določen najnižji letni promet, vključno z določenim najnižjim prometom na področju, zajetem v javnem naročilu. Naročnik lahko poleg tega zahteva, da mu gospodarski subjekti predložijo informacije o svojih letnih računovodskih izkazih, ki izkazujejo na primer razmerje med sredstvi in obveznostmi.

Zahteve v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem je naročnik določil v točki e.1 poglavja E »Podatki o ekonomskem in finančnem položaju (76. člen ZJN-3) ter tehnični in strokovni sposobnosti (76. člen ZJN-3)« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:

»Dokazila o ekonomskem in finančnem položaju: ESPD obrazec.

Predložitev spodaj navedenih dokumentov bo naročnik zahteval le od ponudnika, kateremu bo nameraval oddati javno naročilo, in sicer z namenom, da v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 preveri obstoj in vsebino navedb v najugodnejši ponudbi.

Pravne osebe s sedežem v Republiki Sloveniji bodo morale predložiti:
- Obrazec BON-2.
[…]
Pravne oz. fizične osebe bodo s tem izkazale izpolnjevanje pogoja:
1. v zadnjih šestih (6) mesecih od izdaje potrdila ni bil v blokadi,
2. na dan pred sestavitvijo dokazila ni imel dospelih neporavnanih obveznosti.

Dokazila oz. potrdila ne smejo biti starejša od 30 dni od datuma oddaje ponudb.«.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik z dopisom z dne 22. 9. 2016 »Poziv k predložitvi dokazil navedenih v ESPD obrazcu«, št. 302/13-SFMK/2016, izbranega ponudnika pozval, naj mu v skladu z določili 6. in 7. odstavka 79. člena ZJN-3 predloži, do dne 29. 9. 2016, dokumente (dokazila) navedene v ESPD obrazcu, med drugimi tudi obrazec BON-2, ki ne sme biti starejši od 30 dni od roka za oddajo ponudb. Dne 29. 9. 2016 je izbrani ponudnik predložil zahtevani obrazec BON-2 z dne 26. 9. 2016, iz katerega izhaja:
1. na dan pred sestavitvijo obrazca ni imel dospelih neporavnanih obveznosti,
2. v zadnjih 6 mesecih je imela pravna oseba dospele neporavnane obveznosti 0 dni.

Ob zapisanem je potrebno ugotoviti tudi, da je naročnik v 3. poglavju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Obvezna vsebina ponudbe« zapisal: »Naročnik bo pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteval, da predloži najnovejša dokazila, ki dokazujejo izpolnjevanje vseh pogojev, ki so navedeni v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.«, čemur je naročnik tudi sledil v pozivu izbranemu ponudniku.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti revizijskim navedbam vlagatelja, da obrazec BON-2, ki ga je predložil izbrani ponudnik, nima ustrezne časovne veljavnosti ter ni v skladu z vsebino pogoja e.1., ker je bil izdan dne 26. 9. 2016, kar je po roku za oddajo ponudb. Iz obrazca BON-2 izbranega ponudnika izhaja, da izpolnjuje pogoje zahtevane z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, to je, da v zadnjih šestih (6) mesecih od izdaje potrdila ni bil v blokadi ter na dan pred sestavitvijo dokazila ni imel dospelih neporavnanih obveznosti. Nadalje je iz predmetnega obrazca razvidno, da je bil izdan dne 26. 9. 2016, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa ne izhaja zahteva, da mora biti BON-2 obrazec izdan pred rokom za oddajo ponudb oziroma na dan oddaje ponudb, kot to zatrjuje vlagatelj. V zvezi s časovno veljavnostjo vlagatelj nadalje zatrjuje, da mora naročnik v skladu z drugim odstavkom 75. člena ZJN-3 izključiti ponudnika, katerega vrednost neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 EUR ali več ter da je izbrani ponudnik z obrazcem BON-2 z dne 26. 9. 2016 dokazoval izpolnjevanje pogoja poravnanih obveznosti na dan 25. 9. 2016, torej po dnevu oddaje ponudb. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je navedeno določilo 75. člena ZJN-3 obligatorni razlog za izključitev, ki se nanaša na obvezne dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, kar je naročnik v predmetnem postopku določil v točki d.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter ki se dokazuje s potrdilom, ki ga izda na podlagi tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 pristojni davčni organ, to je Finančna uprava Republike Slovenije, kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev. To pa ne velja za obrazec BON-2, saj se ta šteje kot dokaz za izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, v konkretnem primeru za izpolnjevanje določenega ekonomskega in finančnega položaja ponudnika v smislu petega odstavka 76. člena ZJN-3, prav tako pa ga ne izda pristojni davčni organ, temveč Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve. Ob vsem zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predloženi obrazec BON-2 izbranega ponudnika v skladu z zahtevami določenimi v točki e.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, posledično pa so vlagateljeve navedbe neutemeljene.

V zvezi z vlagateljevimi nadaljnjimi navedbami, da je namen pogojev za priznanje sposobnosti ponudnikov v tem, da se preveri ali ponudniki izpolnjujejo postavljene pogoje glede na datum oddaje ponudb oz. drugi relevanten datum, ki mora biti skladno z načelom enakopravne obravnave za vse ponudnike enak ter da naročnik ni ravnal v skladu z načeloma enakopravne obravnave in transparentnosti, ker ni določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kot datum za presojo izpolnjevanja vseh pogojev, datum oddaje ponudb, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije. V skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je z razpisno dokumentacijo seznanil ob njenem prevzemu in pregledu in bi moral, če je menil, da so njeni posamezni deli pripravljeni v nasprotju z določbami ZJN-3, naročnika na portalu javnih naročil najprej opozoriti na zatrjevane kršitve (peti odstavek 5. člena ZPVPJN), zahtevek za revizijo pa bi moral vložiti pravočasno, pred potekom roka za predložitev ponudb. V tej fazi, po poteku roka za predložitev ponudb, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne more več navajati kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije. Vlagateljevih revizijskih navedb zato v tem delu, v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ni dopustno vsebinsko obravnavati.

Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala zatrjevanj vlagatelja glede večkratnega pozivanja na dopolnitev ponudbe s predložitvijo istovrstnega dokazila (referenčnega potrdila), saj glede na zapisano ugotovitev v zvezi izpolnjevanjem referenčnega pogoja obravnava s tem povezanih revizijskih navedb ne bi mogla več v ničemer vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Upoštevaje zapisano je Državna revizijska komisija zaradi ravnanja naročnika v nasprotju z načelom transparentnosti (6. člena ZJN-3) ter zaradi kršitve prvega odstavka 89. člena ZJN-3, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 302/13-SFMK/2016 z dne 3. 11. 2016.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3, pri tem pa upošteva določila zakona, lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je za priznanje strokovne sposobnosti jasno zahtevala spisek referenc, ki niso starejše od treh let pred objavo naročila na portalu javnih naročil, ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov plačane takse. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju priznala strošek takse v višini 7.472,94 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v 15 dneh od vročitve tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 10. 1. 2017


predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- TELEKOM SLOVENIJE, d.d., Cigaletova ulica 15, 1000 Ljubljana,
- Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, 1000 Ljubljana,
- UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, 2000 Maribor ,
- MINISTRSTVO ZA JAVNO UPRAVO, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran