018-240/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 50. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »ODPLE-4/2016: Nakup plenic« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SANOLABOR, d.d., Leskoškova cesta 4, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Blaž Vrečko, Povšetova ulica 29, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 12. 2016

odločila:

Zahtevku za revizijo se ugodi in se naročniku naloži odprava kršitve tako, da na ustrezen način odgovori na vsa še neodgovorjena vprašanja, posredovana preko portala javnih naročil (tj. vprašanje pod zap. št. 11 z dne 15. 6. 2016 ter vprašanji pod zap. št. 1 in 2 z dne 16. 6. 2016).

2. Vlagateljeva pritožba z dne 23. 11. 2016 se zavrže.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva še v višini 2.134,93 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 25. 3. 2016 sprejel »Sklep o izvedbi skupnega javnega naročila«. Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 24. 5. 2016, pod št. objave JN002033/2016-B01, ter v Uradnem listu Evropske Unije dne 1. 6. 2016, pod št. objave 2016/S 104-185277. Dne 1. 7. 2016, 8. 7. 2016, 25. 8. 2016 in 22. 9. 2016 so bili na portalu javnih naročil objavljeni popravki obvestila; dne 2. 7. 2016, 9. 7. 2016, 26. 8. 2016 in 23. 9. 2016 so bili popravki obvestila objavljen tudi v Uradnem listu Evropske unije. Naročnik (v sodelovanju z Ministrstvom za zdravje) izvaja javno naročanje v imenu in za račun triindvajsetih (23) posameznih naročnikov, ki so navedeni v Prilogi 1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na sklope, oddaja po odprtem postopku, z namenom sklenitve krovnega okvirnega sporazuma za posamezni sklop za obdobje 24 mesecev z več ponudniki.

Vlagatelj je dne 17. 10. 2016 vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da naročnik do tega dne ni odgovoril na vsa vprašanja, ki jih je vlagatelj pravočasno zastavil preko portala javnih naročil; s svojo pasivnostjo naj bi naročnik grobo kršil vsa temeljna načela javnega naročanja, vlagatelju pa onemogočil oddajo ustrezne in dopustne ponudbe, vsled česar bi mu lahko bila zaradi nepridobitve posla povzročena škoda. Onemogočeno naj bi mu bilo tudi uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva. Vprašanja so bila zastavljena iz razloga razjasnitve naročnikovih zahtev in tudi odprave nesorazmernosti ter so bila ključnega pomena glede samega oblikovanja cene in glede izpolnjevanja drugih, tehničnih segmentov ponudbe. Vlagatelj opozarja še na to, da naročnik ni objavil niti novega predračuna (popravljenega skladno s spremembami razpisne dokumentacije), čeprav je v enem od odgovorov na portalu javnih naročil jasno zapisal, da bo to storil za tiste sklope, kjer je z odgovori na portalu spremenil obstoječi predračun. S tem naj bi naročnik kršil načelo transparentnosti in določila lastne razpisne dokumentacije. Vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila oziroma podredno, da naročnik preko portala javnih naročil odgovori na vsa neodgovorjena in pravočasno postavljena vprašanja ter pripravi čistopis razpisne dokumentacije. Vlagatelj predlaga tudi sprejem sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je dne 26. 10. 2016 izdala sklep št. 018-240/2016-5, s katerim ni ugodila predlogu vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je dne 18. 10. 2016 s sklepom zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo kot prepozen. Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj dne 25. 10. 2016 pravočasno vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija ugodila in s sklepom št. 018-240/2016-6 z dne 7. 11. 2016 naročniku naložila, da mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Naročnik je dne 17. 11. 2016 sprejel sklep, št. 4301-2/2016/93, s katerim je delno ugodil vlagateljevemu zahtevku za revizijo in zahtevi za povrnitev stroškov (v višini plačane takse za zahtevek za revizijo in polovice priglašenih odvetniških stroškov, brez izdatkov za materialne stroške). Uvodoma sicer meni, da vlagatelj ni zatrjeval in še manj konkretiziral verjetnosti, da mu bo kot posledica zatrjevanih kršitev nastala škoda, ki bi se kazala v bistveno slabšem položaju v postopku. Strinja se z navedbami vlagatelja o tem, da ni objavil novega predračuna, zato je zahtevku za revizijo ugodil na način, da odpravi kršitve, ki jih vlagatelj navaja za sklopa 3 in 9 predmetnega naročila, in sicer z vrnitvijo predmetnih sklopov v fazo pred odpiranjem ponudb tako, da bo s spremembo razpisne dokumentacije objavil nov predračun, določil nove roke za postavitev vprašanj ter za prejem in odpiranje ponudb, ponudnikom, ki so že oddali ponudbe, pa dal možnost, da le te umaknejo ter za predmetna sklopa oddajo nove ponudbe. V zvezi s preostalimi zatrjevanimi kršitvami oziroma očitki vlagatelja o neobjavi odgovorov na pravočasno zastavljena vprašanja pa naročnik pojasnjuje, da je na vsa vlagateljeva vprašanja že odgovoril z odgovori na druga vprašanja – pri tem za vsako od zastavljenih vprašanj navaja objavljen odgovor, s katerim naj bi nanj odgovoril. Opredeljuje se tudi do vsebine zastavljenih vprašanj, pri čemer v zvezi vlagateljevim vprašanjem št. 1 dvomi, da je vlagatelj res dejansko potreboval zahtevane informacije za oddajo ponudbe v tem naročilu, oziroma predvideva, da so bile vlagatelju informacije o pooblaščenih institucijah in stroških za testiranje blaga (na kar se je nanašalo vprašanje) že znane pred oddajo posameznih vprašanj na portal javnih naročil. Vlagateljevo vprašanje št. 2 naročnik označuje kot hipotetično in nerelevantno za samo oddajo ponudbe, saj se nanaša na izvedbeno fazo okvirnega sporazuma.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 11. 2016 opredelil do navedb naročnika. Meni, da bi moral naročnik zahtevku za revizijo ugoditi v celoti in razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila. Odprava kršitve na način, ki po prejemu ponudb privede do spreminjanja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naj bi bila namreč nedopustna in nezakonita. Meni, da naročnik povsem neutemeljeno dvomi o možnosti nastanka škode. Zaradi naročnikove pasivnosti je bil namreč kot ponudnik postavljen v slabši položaj, saj ni bil sposoben pripraviti v vseh pogledih ustrezne optimalne ponudbe, zaradi česar obstaja realna možnost, da bo zaradi nejasnih potreb in zahtev naročnika njegova ponudba označena kot nedopustna. Meni še, da naročnikove subjektivne ocene (dvom in predvidevanje) ne morejo imeti vpliva na sam obstoj naročnikovih kršitev. Kot neresnična označuje naročnikova zatrjevanja, da je bilo odgovorjeno na vsa vprašanja, pri čemer podrobneje pojasnjuje, na katera vprašanja ali pomisleke naj naročnik ne bi odgovoril.

Zoper naročnikovo odločitev o stroških je vlagatelj dne 23. 11. 2016 vložil pritožbo, s katero predlaga, naj se pritožbi ugodi in odloči, da je naročnik dolžan povrniti vlagatelju vse priglašene stroške, vključno s stroški, nastalimi v pritožbenem postopku, kot so priglašeni v pritožbi sami.

Naročnik je z vlogo z dne 30. 11. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil tako, da mu je (delno) ugodil v delu, ki se nanaša na zatrjevane kršitve v zvezi s predračunom za sklopa 3 in 9, v preostalem delu pa ga zavrnil kot neutemeljenega. Ob tem Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlogo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA« z dne 23. 11. 2016 treba upoštevati tudi kot predlog za začetek revizijskega postopka v smislu drugega odstavka 29. člena ZPVPJN in ne le kot vlogo, s katero se vlagatelj lahko opredeli do odločitve o zahtevku za revizijo, kot to določa peti odstavek 29. člena ZPVPJN.

Čeprav iz »Pravn[ega] pouk[a]« v naročnikovem dokumentu št. 4301-2/2016/93 z dne 17. 11. 2016 ne izhaja, da se je naročnik skliceval (tudi) na drugi odstavek 29. člena ZPVPJN, v vlogi »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA« z dne 23. 11. 2016 pa se na drugi odstavek 29. člena ZPVPJN ni skliceval niti vlagatelj, je vlagatelj z vložitvijo te vloge tretji dan po prejemu naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo zadostil časovnemu pogoju iz drugega odstavka 29. člena ZPVPJN za pravočasnost predloga za začetek revizijskega postopka. Ker je Državna revizijska komisija upoštevala, da je vlogo z dne 23. 11. 2016 časovno in vsebinsko mogoče upoštevati kot predlog za začetek revizijskega postopka v smislu drugega odstavka 29. člena ZPVPJN, ni posebej ugotavljala, ali je »Pravni pouk« v naročnikovem sklepu št. 4301-2/2016/93 pripravljen v nasprotju z 22. členom ZPVPJN, saj tudi v primeru, če bi se to izkazalo, vlagatelj ni bil prizadet v svojem položaju pred Državno revizijsko komisijo.

Med strankama ostaja nerazrešeno zlasti vprašanje, ali je naročnik skladno z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila odgovoril na vsa vprašanja, ki jih je vlagatelj pravočasno zastavil preko portala javnih naročil.

Naročnik meni, da vlagatelj zaradi nekonkretiziranih navedb o možnosti nastanka škode ne izkazuje aktivne legitimacije za obravnavo navedb, ki se nanašajo na neobjavo odgovorov na pravočasno zastavljena vprašanja preko portala javnih naročil. Vendar pa morebitno zavrženje zahtevka za revizijo v tem delu ne bi imelo opore v dejanskem stanju zadeve.

Državna revizijska komisija skladno z drugim odstavkom 31. člena ZPVPJN sprejme zahtevek za revizijo v obravnavo, če ta izpolnjuje pogoje, ki jih določa prvi odstavek 31. člena ZPVPJN. Med drugim je to aktivna legitimacija (tretja alineja prvega odstavka 31. člena ZPVPJN v zvezi s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN). ZPVPJN torej nalaga Državni revizijski komisiji, da pred sprejemom zahtevka za revizijo v meritorno odločanje preveri izpolnjevanje procesnih predpostavk (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN). Zato je treba upoštevati, da bi Državna revizijska komisija smela oziroma celo morala zavreči zahtevek za revizijo, če bi že sama ugotovila, da niso izpolnjene vse procesne predpostavke iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelju je mogoče priznati aktivno legitimacijo, če sta kumulativno izpolnjena pogoja iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN: (1) interes za sklenitev okvirnega sporazuma in (2) vsaj možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročnika. Ker vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), mu aktivne legitimacije ni mogoče priznati po drugi alineji prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Skladno z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Naročnik vlagatelju ne odreka interesa, kot prvega izmed kumulativno določenih elementov aktivne legitimacije iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN (v obravnavanem primeru ni sporno, da lahko vlagatelj opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja), pač pa kot vprašljiv izpostavlja drugi element aktivne legitimacije iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki se nanaša na vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevnih kršitev, predvsem zato, ker naj vlagatelj ne bi izkazoval verjetnosti nastanka škode v smislu bistveno slabšega položaja (oziroma nezmožnosti sodelovanja) v postopku oddaje naročila.

Vlagatelj z zatrjevanjem nezmožnosti priprave (oddaje) optimalne in ustrezne ponudbe zaradi naročnikovih opustitev (naročnikove pasivnosti v smislu neobjave odgovorov na pravočasna vprašanja in posledične nejasnosti določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) zatrjuje take kršitve ZJN-3, ki posledično pomenijo ali bi lahko pomenile poseg v njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila ali pri izvajanju okvirnega sporazuma. Državna revizijska komisija opozarja, da gospodarski subjekti z zahtevkom za revizijo uveljavljajo pravno varstvo zoper naročnikova ravnanja v postopku oddaje javnega naročila. Ni nujno, da je gospodarski subjekt oškodovan le v primeru, če zaradi naročnikovih ravnanj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja. Gospodarski subjekt bi lahko bil oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja sicer ne preprečujejo sodelovanja v postopku javnega naročanja, vendar mu nalagajo obveznosti, zaradi katerih meni, da mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bi bil konkurenčen, če bi moral ravnati na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Čeprav bi nekatere naročnikove zahteve zahtevale enako ravnanje od vseh ponudnikov, bi v določenih dejanskih okoliščinah namreč lahko pomenile prikrito diskriminacijo. Že iz prve predpostavke aktivne legitimacije iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je mogoče razbrati, da je interes gospodarskega subjekta v dodelitvi javnega naročila (oziroma sklenitvi okvirnega sporazuma), ne pa le v sodelovanju v postopku javna naročanja. Tako je treba upoštevati, da lahko škodo izkaže tudi gospodarski subjekt, ki ima neupravičeno otežen položaj za pridobitev javnega naročila (oziroma sklenitev okvirnega sporazuma). Zahtevek za revizijo pa tudi ni izredno pravno sredstvo. Državna revizijska komisija zato poudarja, da ni primerno tako tolmačenje aktivne legitimacije kot ene izmed procesnih predpostavk, ki bi v razpisni fazi nesorazmerno ožilo možnost uveljavljanja pravnega varstva.

Vlagateljeve navedbe v zvezi z neodgovorjenimi vprašanji in pobudami (zahtevami) je potrebno presojati zlasti z vidika določbe četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, skladno s katero mora naročnik, če pravočasno prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Če naročnik v odprtem postopku, za javna naročila na splošnem področju pa tudi v omejenem postopku, skrajša rok za oddajo ponudb iz razloga nujnosti, je ta rok štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb. Naročnik je v točki 7.2 »Obvestila in pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo« dokumenta »NAVODILO GOSPODARSKIM SUBJEKTOM ZA PRIPRAVO PONUDBE ZA JAVNO NAROČILO PO ODPRTEM POSTOPKU Z OZNAKO ODPLE-4/2016« navedel, da »komunikacija s ponudniki o vprašanjih v zvezi z vsebino naročila in v zvezi s pripravo ponudbe poteka izključno preko portala javnih naročil«, ter da »bo zahtevo za pojasnilo razpisne dokumentacije oziroma kakršnokoli drugo vprašanje v zvezi z naročilom štel kot pravočasno, v kolikor bo na portalu javnih naročil zastavljeno najkasneje do vključno 22.06. 2016 do 10. ure.«

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj dne 15. 6. 2016 in 16. 6. 2016 preko portala javnih naročil naročniku pravočasno posredoval več vprašanj, med drugim tudi:

- dne 15. 6. 2016 ob 13:37 vprašanje pod zap. št. 11:
»V povezavi z 21. členom Krovnega OS nas zanima, ali se naročnik zaveda, da je v strokovnih in tehničnih zahtevah navajal standarde, ki jih mora blago izpolnjevati, da pa za izpolnjevanje teh standardom po predpisanih metodah v RS nimamo pooblaščene institucije in da takšna testiranja v pooblaščenih laboratorijih trajajo več mesecev. Kako bodo v teh razmerah ravnali naročniki, ki niso pristojni za ugotavljanje skladnosti in je njihove mnenje subjektivno?
Ali so do odločitve pooblaščene institucije naročniki še naprej dolžni nabavljati isti artikel po posameznem okvirnem sporazumu?
V primeru, da tega člena ne boste ustrezno spremenili ali izločili, zahtevamo, da dodate klavzulo, ki bo naročnika zavezovala k plačilu škode ponudniku v primeru, da bo testiranje pokazalo, da naročnik ni imel prav.«

- dne 16. 6. 2016 ob 7:28 vprašanje pod zap. št. 1:
»V vzorcu krovnega okvirnega sporazuma v 21. členu piše:
"Posamezni naročnik lahko v primeru, da dobave posameznega artikla v posameznem sklopu (isti artikel) 3-krat niso skladne z zahtevami iz priloge 3 tega sporazuma, zahteva izvedbo testiranja predmetnega artikla, ki ga izvede neodvisna, pooblaščena institucija.
V kolikor bodo na testiranju iz prvega odstavka tega člena ugotovljena neskladja predmetnega artikla z zahtevami naročnika, strošek testiranja bremeni dobavitelja, v nasprotnem primeru strošek predmetnega testiranja nosi neposredni naročnik, ki je testiranje naročil.
Neposredni naročnik, ki zahteva izvedbo testiranja, mora o tem obvestiti tudi naročnika. Naročnika mora obvestiti tudi o rezultatu testiranja."

Preverjanja po zahtevanih standardih sami proizvajalci dajejo v izvedbo pooblaščenih institucijam ali pa jih izvajajo sami, s tem, da jih pooblaščene institucije preverjajo skladno s SIST EN ISO 13485:2012, ISO 9001:2008/2015 in ostalimi zahtevami MDD 93/42 EEC, kar proizvajalcem daje legitimno pravico, da se v svojih dokumentih izkazujejo skladnost z določenim standardom. Ali to vaše navajanje pomeni, da boste vi kot naročnik preverjali s pooblaščenimi institucijami pooblaščene institucije, ki so že proizvajalcu dali certifikat o ustreznosti skladno z nekim določenim standardom, ki je zahtevan v tem javnem naročilu? Prosimo za opredelitev stroškov tega preverjanja, saj jih moramo vračunati v ceno? Prav tako bi prosili za navedbo pooblaščenih institucij, ki preverjajo skladnost z razpisanimi standardi v tem javnem naročilu?«

- dne 16. 6. 2016 ob 7:28 vprašanje pod zap. št. 2:
»V dosedanjih javnih naročilih v določeni ustanovi je bil določen ponudnik oziroma proizvod proizvajalca spoznan za neskladen proizvod z njihovimi strokovnimi zahtevami po izvedenem testiranju.
V primeru tega skupnega javnega naročila pa bo spoznan kot ustrezen glede na strokovne kriterije in razpisane standarde. Kako bo posamezni naročnik, ki je v konkretni produkt v svojem javnem naročilu ocenil po testiranju za neustreznega, ravnal v primeru, ko bo npr. ta isti proizvod v skupnem javnem naročilu spoznan za ustreznega?«

Med strankama tudi ni sporno, da naročnik teh vprašanj ali odgovorov, ki bi se neposredno sklicevali na ta vprašanja, na portalu javnih naročil ni objavil – navedeno potrjuje tudi vpogled v podatke na portalu javnih naročil, kjer ni mogoče najti besedila vsaj enega izmed vprašanj pod zap. št. 1, 2 in 11 ter tudi ne morebitnega sklica na katero od teh vprašanj.

Naročnik sicer zatrjuje, da je na vsa citirana vlagateljeva vprašanja že odgovoril z objavljenimi odgovori na druga zastavljena vprašanja: na vprašanji pod zap. št. 11 in 1 naj bi v delu, ki se nanaša na pooblaščene institucije za testiranje medicinskih pripomočkov in stroške tovrstnega testiranja, odgovoril z odgovorom na vprašanje, objavljenim na portalu javnih naročil dne 5. 7. 2016 ob 15:50 (pravilno: 15:40):

»VPRAŠANJE
V JN za nakup plenic imate navedene v tehničnih specifikacijah za JN, v 2. Točki posebne zahteve navedena dva standarda: SIST EN 16021:2001 in SIST ISO 15621:2016, prvi govori o temeljnih načelih za ovrednotenje absorpcijskih pripomočkov za enkratno uporabo za odrasle, ki ne morejo zadrževati blata ali vode, z vidika uporabnikov in negovalcev. Se pravi predvideva testiranje na inkontinentni populaciji, drugi pa govori o splošnih smernicah za evalvacijo (evalvacijo po teh smernicah izvajajo bolnišnice ali domovi za upokojence sami, da preverijo uporabno vrednost inkontinentnih pripomočkov, ki jih imajo v uporabi) in ne o metodi ocenjevanja vpojnosti vpojnega jedra, ki je primerljiva med različnimi proizvajalci. Zahtevana standarda (načela in splošne smernice) torej nista bistvena pri ocenjevanju vpojnosti, bistven je ISO 11948-1, ki je primerljiv med proizvajalci inkontinentnih pripomočkov.
- Ali boste dopolnili razpisno dokumentacijo, ker nobeden od navedenih dveh standardov ne predvideva po katerem mednarodnem standardu se bo merila vpojnost, kot je zahtevana v JN (npr. vpojnost do 1800 ml)?
- Katera pooblaščena institucija bo izvedla »case study« po SIST EN ISO 16021:2001 in SIST ISO 15621:2016 in kakšni bodo stroški te izvedbe?
- Ali boste nadomestili v posebnih zahtevah SIST EN 16021:2001 in SIST ISO 15621:2016 z ISO 11948-1, ki dejansko meri vpojnost inkontinentnih pripomočkov in je primerljiv med proizvajalci inkontinentnih pripomočkov?

ODGOVOR
1. Dokumentacija v tem delu za predmetno naročilo ostane nespremenjena.
2. Informacije o ustrezno usposobljenih institucijah so dosegljive v bazi NANDO na naslovu: http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/index.cfm?fuseaction=directive.notifiedbody&sort=country&dir_id=13. Informacije o postopku in ceni preskušanja artiklov pa pri posamezni instituciji.
3. Dokumentacija v tem delu za predmetno naročilo ostane nespremenjena.«

Vendar pa ob pregledu vsebine citirane objave ni mogoče pritrditi naročniku v tem, da je bilo s tem odgovorjeno na preostala vlagateljeva vprašanja oziroma pobude (zahteve) po spremembi vsebine spornih ali nejasnih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot izhajajo iz njegovih vprašanj pod zap. št. 1 in 11. Iz citirane objave namreč ne izhaja odgovor na vprašanja oz. nestrinjanja vlagatelja (iz vprašanja pod zap. št. 11 z dne 15. 6. 2016) o tem, da naj bi naročnik s pooblaščenimi institucijami preverjal pooblaščene institucije, ki so že proizvajalcu dale certifikat o ustreznosti skladno z določenim standardom, ki je zahtevan v tem javnem naročilu, prav tako ne na vprašanji v zvezi z ravnanjem naročnika, oziroma o tem, ali so do odločitve pooblaščene institucije naročniki še naprej dolžni nabavljati isti artikel po posameznem okvirnem sporazumu. Citirane objave ne vsebujejo niti odziva na pobudo (zahtevo) po spremembi določila krovnega okvirnega sporazuma ali vsaj vključitvi dodatne klavzule vanj (iz vprašanja pod zap. št. 1 z dne 16. 6. 2016). Pri tem naročnikovih predvidevanj, da je bil vlagatelj s potrebnimi informacijami že pred postavitvijo vprašanja seznanjen, ali celo dvoma v to, ali vlagatelj takšne informacije sploh potrebuje za oddajo ponudbe, ni mogoče sprejeti kot utemeljenih razlogov za neobjavo vprašanj ter odgovorov na citirana vprašanja oziroma pobude.

Naročnik zatrjuje še, da je na vlagateljevo vprašanje pod zap. št. 2 z dne 16. 6. 2016 v delu, ki se tiče ravnanj posameznih naročnikov v predmetnem primeru, odgovoril že z odgovorom na vprašanje, objavljenim na portalu javnih naročil dne 21. 6. 2016 ob 15:49:

VPRAŠANJE
»1. V skupnem javnem naročilu se strokovne zahteve za plenice – inkontinenčne hlačne, glasijo: »PLENICA INKONTINENČNA, HLAČNA, DNEVNA, SREDNJA, OBSEG 80 120 CM, VPOJNOST DO – RAZLIČNI ML«

V dosedanjih javnih razpisih posameznih bolnišnic so imeli naročniki do sedaj različne strokovne zahteve. Za primerjavo navajamo nekaj primerov strokovnih specifikacij iz teh razpisov:
- plenica mora vsebovati nevtralizator vonja, s fleksibilnimi elastičnimi trakovi v pasu, ki omogočajo dobro fiksacijo plenice. Lepilni trakovi ob straneh, namenjeni zapenjanju plenice, morajo omogočati večkratno fiksacijo. Vsebovati mora stranske zavihke proti iztekanju urina in blata. Plenica mora vsebovati indikator vlage, ki omogoča lažjo preglednost nad vpojnostjo plenice
- plenice za odrasle so narejene iz koži in okolju prijaznega materiala, ki ne povzroča alergij. Imajo večplastno vpojno jedro z enosmerno propustno zgornjo plastjo, ‎ki zagotavlja enakomerno ‎razporeditev tekočine po vsem ‎vpojnem jedru, beljeno brez klora, zunanja plast nepropustna ‎za ‎tekočino. Po vsej površini iz zračnega materiala z indikatorjem vlage/vpojnosti, ježki - z ‎možnostjo večkratnega ‎pritrjevanja in dobro vidno oznako velikosti. Sama struktura plenice ‎preprečuje razvoj neprijetnega vonja in preprečuje ‎povratno ‎vlaženje kože, dodatna stranska zaščita pred iztekanjem z ‎elastičnimi nitmi brez lateksa, ‎brez dodanih vonjav ali parfumov.
- plenice morajo imeti naslednje lastnosti: hidrofobno zgornjo plast iz mešanice sintetičnih vlaken in celuloze, večplastno vpojno jedro s super vpojnim prahom in sistemom za preprečevanje neprijetnih vonjav, na otip tekstilna zunanja plast neprepustna za tekočine; dodatni zavihki ob straneh (preprečujejo iztekanje urina), trakovi za večkratno pritrjevanje, indikator vlage, vpojnost po ISO najmanj xy ml. Obseg pasu 80-125 cm. (dovoljeno odstopanje +/- 5%)
- Plenice za odrasle-dnevne medium PLENICE za odrasle hlačne PLUS M+dnevne/Tena 1sc=90kom=3x30 Ref:710233/SCA ali (npr. Plenice za odrasle-nočne small PLENICE za odrasle hlačne SUPER S nočne/Tena 1sc=90kom=3x30 Ref:710030/SCA)

Vprašanje:
- Ali bodo morali vsi naročniki naročati izbran tip plenice, čeprav bodo npr. bistveno odstopale od strokovnih kriterijev in posredno kakovosti plenic kakršne so uporabljali do sedaj?
- Ali so se posamezne bolnišnice strinjale s strokovnimi kriteriji tega javnega naročila?

ODGOVOR
1. Posamezni naročniki bodo naročali predmetne artikle (plenice) od najugodnejšega ponudnika, ki je bil za posamezni sklop predmetnega naročila izbran na podlagi merila, določenega v tem naročilu, ob izpolnjevanju vseh naročnikovih zahtev za predmetne artikle.
2. Da.«

Tudi v zvezi s to navedbo ob pregledu vsebine citirane objave ni mogoče ugotoviti, da je bilo na vlagateljevo vprašanje jasno in nedvoumno odgovorjeno: vprašanje, na katerega je naročnik odgovoril s citirano objavo, se namreč nanaša le na strokovne zahteve za »plenice – inkontinenčne hlačne« (torej na blago iz sklopa 1) v zvezi z obveznostjo posameznih naročnikov naročati blago, ki bo odstopalo od dosedanjih strokovnih kriterijev tega posameznega naročnika. Po drugi strani pa se vlagateljevo vprašanje pod zap. št. 2 z dne 16. 6. 2016 nanaša na vse izdelke (torej na blago iz vseh razpisanih sklopov), in sicer glede možnosti ravnanja posameznega naročnika v primeru, ko se določen izdelek v predhodno izvedenih testiranjih ni izkazal kot ustrezen. Pri tem za ugotovitev kršitve ne more biti bistvena naročnikova ocena, da gre zgolj za hipotetično vprašanje, ki naj ne bi moglo vplivati na oddajo ponudbe; seznanjenost ponudnikov s predmetom naročila, specifikacijami, pogoji in zahtevami naročnika ter navsezadnje tudi s pogodbenimi določili v zvezi z izvajanjem okvirnega sporazuma je ključnega pomena (med drugim) že za odločitev ponudnika o tem, ali bo v postopku oddaje javnega naročila z oddajo svoje ponudbe sploh sodeloval, pa tudi za to, kakšno ponudbo bo pripravil (upoštevaje pri tem določila v zvezi z izvedbo predmeta naročila in morebitna tveganja, ki iz njih izvirajo), v kolikor se odloči sodelovati z oddajo ponudbe.

Pregled objavljenih vprašanj in odgovorov na portalu javnih naročil v zvezi s predmetnim naročilom tudi sicer potrjuje vlagateljeve navedbe o tem, da je naročnik na več (smiselno) podobnih vprašanj odgovarjal bodisi na način, da je objavil odgovor v enaki vsebini na vsako od teh (smiselno) podobnih vprašanj, bodisi na način, da je vsebinsko odgovoril le na eno od teh vprašanj, pri ostalih vprašanjih (objavljenih s celotnim besedilom) pa navedel, da je bilo na to vprašanje že odgovorjeno »z odgovorom na vprašanje […]« – z navedbo, ki je nedvoumno omogočala identifikacijo odgovora, na katerega se je naročnik s tako navedbo skliceval. Na nekaj od vprašanj je naročnik odgovoril na način, da jih je označil kot brezpredmetna, pri čemer je podal tudi pojasnilo za tako oznako vprašanja. Ob upoštevanju navedenega je – vezano na neobjavo izpostavljenih vprašanj in odgovor nanje – mogoče kot prepričljive šteti vlagateljeve pomisleke o nekonsistentnem in netransparentnem načinu podajanja informacij preko portala javnih naročil.

Državna revizijska komisija v okoliščinah konkretnega primera pritrjuje vlagatelju, da naročnik ni zagotovil vseh podatkov glede izvedbe predmeta javnega naročila, na kar so se nanašala pravočasno in na ustrezen način zastavljena (vlagateljeva) vprašanja, s čimer je vplival na možnost oblikovanja vlagateljeve ponudbe, s tem pa na posredno lahko tudi na konkurenčnost njegove ponudbe in zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Različnost razumevanja nerazjasnjene vsebine razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na izvedbo predmeta naročila, lahko vpliva na to, da ponudbe niso primerljive, čeprav bi bile vse dopustne v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Glede na ugotovljeno kršitev, ki vpliva na vlagateljev položaj, Državna revizijska komisija ni razveljavila celotnega postopka oddaje javnega naročila, kot je to primarno predlagal vlagatelj, temveč je kršitev le ugotovila in naročniku naložila, da jo odpravi (druga alineja prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), saj jo je mogoče odpraviti že na način, da se naročnik na neodgovorjena vprašanja in pobude (zahteve) odzove na ustrezen način, kakor je bilo to navsezadnje mogoče utemeljeno pričakovati tudi upoštevaje določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ravnanje naročnika v zvezi s preostalimi – objavljenimi – vprašanji, pripombami in pobudami potencialnih ponudnikov. Ker je ugotovljeno kršitev mogoče odpraviti le v razpisni fazi postopka oddaje javnega naročila in torej pred rokom, ki je določen za predložitev ponudb, bo moral naročnik, če se bo odločil, da s postopkom oddaje javnega naročila nadaljuje, določiti nov rok za predložitev ponudb (napotek po tretjem odstavku 39. člena ZPVPJN). Naročnik naj pri svojih ravnanjih upošteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 6. člena ZJN-3), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Vlagatelj meni, da bi moral naročnik (v delu, kjer je zahtevku za revizijo ugodil) oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugoditi v celoti in razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila, ne pa zgolj ugotoviti kršitev in jih odpraviti na način, kakor izhaja iz obrazložitve v prejšnjem odstavku. Pri tem se sklicuje na drugi odstavek 67. člena ZJN-3, skladno s katerim po izteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vendar pa ta določba ZJN-3 ni nujno relevantna za vprašanje načina ugoditve zahtevku za revizijo – kot že pojasnjeno, lahko naročnik v postopku pravnega varstva ugotovljene kršitve odpravi le pred potekom roka za prejem ponudb, zato bo, v kolikor se odloči za nadaljevanje postopka, moral določiti nov rok za oddajo ponudb in omogočiti sodelovanje vsem (dosedanjim in morebitnim drugim) ponudnikom, ki bodo pri pripravi ponudb tako lahko upoštevali tudi informacije, ki jih naročnik v roku iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 ni zagotovil. Vlagatelj niti ne podaja argumentov, ki bi narekovali ugotovitev, da bi se z odpravo kršitve na način objave ustrezno popravljenih ponudbenih predračunov, pravočasnih vprašanj enega od potencialnih ponudnikov ter odgovorov na ta vprašanja na portalu javnih naročil nedopustno ustvarjalo neenakopraven položaj med ponudniki, ki so že oddali ponudbe, oz. med potencialnimi ponudniki, tako pa tudi ne uspe prepričljivo utemeljiti stališča, da bi bilo potrebno predmetni postopek v celoti razveljaviti. Razlogov za ugotovitev, da bi odprava kršitve na predstavljen način nedopustno vplivala na položaj (potencialnih) ponudnikov, pa v okoliščinah konkretnega primera ne najde niti Državna revizijska komisija. Pri tem Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da se naročnikova pasivnost v zvezi z neobjavljenimi odgovori na vprašanja in pobude v konkretnem primeru ne nanaša na informacije, ki bi morale biti že del prvotnega obvestila o naročilu na portalu javnih naročil; v primeru informacij, za katere je bil vlagatelj prikrajšan, gre namreč za pojasnila sicer ustrezno objavljene dokumentacije, oziroma za stališča naročnika glede pobud za spremembo določb krovnega okvirnega sporazuma.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je z vlogo z dne 23. 11. 2016 vložil tudi pritožbo zoper odločitev o stroških predrevizijskega postopka.

Revizijski postopek se skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN začne takrat, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih v predrevzijskem postopku, deli usodo odločitve o glavni stvari (tj. o zahtevku za revizijo). Povrnitev stroškov je namreč skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja da je odločitev o stroških akcesorne narave. Ker revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo vključuje tudi odločitev o stroških, je vložitev pritožbe v obravnavanem primeru nedopustna, zato jo je Državna revizijska komisija zavrgla. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških je dopustna le v primeru, če se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja le z naročnikovo stroškovno odločitvijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, pritožbi z dne 25. 10. 2016, pritožbi z dne 23. 11. 2016 in vlogi z dne 23. 11. 2016 zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer skupno 5.508,00 EUR za stroške odvetniškega zastopanja oziroma za pripravo teh vlog, 73,44 EUR za materialne stroške po tretjem odstavku 11. člena Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), vse povečano za 22% DDV, ter 3.500,00 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR;
- strošek odvetniških storitev za sestavo pritožbe z dne 25. 10. 2016 v višini 1.500 točk (druga točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 839,97 EUR;
- strošek odvetniških storitev za sestavo vloge za nadaljevanje postopka, kot izhaja iz vloge z dne 23. 11 2016, v višini 750 točk (tretja točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 419,86 EUR
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 62,5 točk (in sicer 2 % od 1.000 točk ter 1 % od 4.250 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 35,00 EUR;
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 3.500,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 6.474,90 EUR. Ker je naročnik vlagatelju že priznal stroške v višini 4.339,97 EUR, je Državna revizijska komisija odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva še v višini 2.134,93 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava stroškov za sestavo pritožbe z dne 23. 11. 2016, saj vlagatelj s pritožbo ni uspel. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava niti presežka nad priznanimi stroški za pritožbo z dne 25. 10. 2016 ter presežka izdatkov v pavšalnem znesku, za katerih priznanje glede na vrednost spora v Odvetniški tarifi ni podlage, pa tudi presežka priglašenega stroška odvetniške storitve za sestavo vloge z dne 23. 11. 2016, saj v konkretnem primeru ta strošek ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 23. 11. 2016 v delu, ki predstavlja opredelitev do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 22. 12. 2016

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- SANOLABOR, d.d., Leskoškova cesta 4, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran