018-229/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo
Številka: 018-229/2016-7Datum sprejema: 22. 12. 2016
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava idejnega projekta Obnova voznega omrežja mejne postaje Hodoš za preureditev napajanja postaje s 3kV DC in 25 kV AC sistemom«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe VPS – Inženjering, d.o.o., Prespanska 25, Zagreb, Republika Hrvaška, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Čeledin, d.o.o., Tomšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.12.2016
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Izdelava idejnega projekta Obnova voznega omrežja mejne postaje Hodoš za preureditev napajanja postaje s 3kV DC in 25 kV AC sistemom«, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 16.9.2016, pod št. objave JN005564/2016-W01.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.127,74 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po postopku naročila male vrednosti, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 16.9.2016, pod št. objave JN005564/2016-W01.
Vlagatelj je (po poteku roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 20.10.2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik (poleg merila cena) določil merilo kadrovska sposobnost (v okviru katerega bo vrednotil reference kadra in pogodbe o zaposlitvi kadra), ki je nezakonito, nesorazmerno predmetu javnega naročila, povzroča diskriminacijo med ponudniki in je v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Naročnik je pri oblikovanju meril dolžan spoštovati Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in ne Smernice za javno naročanje arhitekturnih in inženirskih storitev, ki jih naročnik tudi napačno tolmači. Naročnik je za reference kadra, ki jih bo ocenjeval v okviru meril, določil korekcijska faktorja, in sicer:
– poznavanje lokalne specifičnosti voznega omrežja, ki krajevno diskriminira ponudnike, saj v slabši položaj postavlja ponudnike, ki v Republiki Sloveniji še niso izvedli projektiranja. Poleg tega naročnik s tem korekcijskim faktorjem preferira sistem 3 kV in v nekonkurenčni položaj postavlja ponudnike, ki so pridobili reference na voznem omrežju 25 kV, čeprav se predmet javnega naročila nanaša na objekt, kjer se stikata (in sta enakovredna) sistema 3 kV in 25 kV,
– starost reference, ki diskriminira ponudnike iz razloga, ki ni sorazmeren in povezan s predmetom javnega naročila. Protokoli in pravila za projektiranje se v zadnjih sedmih letih niso spremenila na način, da bi bil ponudnik, ki je izvedel projektno dokumentacijo v zadnjih treh letih, ekonomsko ugodnejši od ponudnika, ki je izvedel projektno dokumentacijo v zadnjih štirih letih.
Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik z razlikovanjem ponudb glede na čas zaposlitve za nedoločen čas projektanta pri ponudniku diskriminira ponudnike in onemogoča sklicevanje na kapacitete drugih subjektov. Če naročnik zasleduje delovne izkušnje, je pomembno število let in vrsta delovnih izkušenj, ne pa zaposlitev za nedoločen čas. Vlagatelj še navaja, da je naročnik določil strošek dobaviteljev opreme pri pripravi tehnične rešitve, pri čemer je ta strošek, ki ne predstavlja končne cene, ocenil zelo visoko in s tem onemogočil ponudnikom predložitev konkurenčnejše ponudbe zaradi že vzpostavljene kooperantske mreže z dobavitelji. Podmerilo cena zato ne more meriti najugodnejše ponudbe. Ker ti stroški niso določeni s predpisi, je nezakonito, da naročnik samovoljno določa višino cene. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega naročila, podredno pa predlaga razveljavitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na merila za izbiro najugodnejše ponudbe. V vsakem primeru pa vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.
Naročnik je dne 14.11.2016 zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik pojasnjuje, da skladno z 84. členom ZJN-3 v okviru kakovostnega merila vrednoti organiziranost in izkušenost osebja. Predmet javnega naročila so inženirske storitve, torej storitve intelektualne narave ali umske storitve, pri katerih je kakovost osebja ključnega pomena in neposredno povezana s kvalitetno izvedbo, zato so neutemeljeni očitki, da merilo kakovosti ni sorazmerno in v povezavi s predmetom naročila. Če bi Državna revizijska komisija ugotovila, da so sporna merila diskriminatorna, potem bi to pomenilo, da je upravičeno merilo le cena, saj če z referencami razpolaga večina ponudnikov na trgu, je kot merilo de facto določna le cena. Naročnik zavrača očitke o diskriminaciji zaradi (minimalnega) korekcijskega faktorja za poznavanje specifičnosti voznega omrežja. Naročnik razlikuje reference glede na sistem omrežja, saj med njimi obstajajo tehnične razlike. Sistem 3 kV je zahtevnejši iz mehanskega vidika, poteg tega se v tem sistemu uporablja sistem vodoravnih konzol, ki se v 25 kV sistemu ne uporablja. Mejna postaja Hodoš ima sicer oba sistema, vendar je celotna mejna postaja v Sloveniji, zato se bo celotno vozno omrežje izvedlo v skladu z rešitvami, kot so v uporabi v Sloveniji. Izvedba predmetnega javnega naročila zato ni enaka načinu izvedbe 25 kV omrežja, kot to želi prikazati vlagatelj. Tudi sistemi 3 kV se med seboj močno razlikujejo, zato bo naročnik upošteval višji korekcijski faktor, če ima kader reference na voznem omrežju v RS, za katerega ne veljajo zgolj zahtevnejše tehnične specifikacije, ampak tudi dobro poznavanje slovenske zakonodaje in zlasti podzakonskih aktov (predvsem tehničnih predpisov) in drugih smernic, ki temeljijo na specifiki slovenskega železniškega omrežja. Naročnik bo reference kadrov presojal tudi z vidika starosti referenc, pri čemer je starostna obdobja določil v razponu, ki je skladen z razvojem tehnologije na področju, ki je predmet javnega naročila. Za kvalitetno izvedbo ne zadostuje zgolj poznavanje pravnih predpisov, ampak tudi poznavanje zadnjih tehničnih trendov, zato oseba z novejšimi referencami predstavlja manjše tveganje kot oseba, ki tovrstnega opravila ni izvajala že več let. Na kakovostno izvedbo storitve vpliva tudi kontinuirana praksa. Naročnik nadalje navaja, da se podmerilo trajanje delovnega razmerja nanaša na organiziranost osebja. Kvalitetna izvedba naročila je namreč neločljivo povezana z organiziranostjo ekipe, ki je odraz načina sodelovanja projektanta s ponudnikom. Naročnik nagrajuje pri ponudniku zaposlen kader, saj projektna dokumentacija, izvedena s podizvajalci, običajno ni usklajena, ter ponudnika, ki je sposoben imenovati lastno ekipo za izvedbo naročila. Dalj časa trajajoče delovno razmerje je odraz zadovoljstva delavca in delodajalca v njunem medsebojnem odnosu, dalj časa zaposlen kader pa je bolj lojalen kader. Če je kader že dalj časa vključen v ponudnikov delovni proces, to kaže na njegovo operabilnost, zavzetost, povezanost, fleksibilnost, uspešnost… S tem se povečuje možnost za večjo dosegljivost in razpoložljivost ekipe naročniku in s tem povezano odzivnost ekipe in dovzetnost za naročnikove predloge in želje. V zvezi z navedbami o vnaprej določenem strošku dobaviteljev opreme pri pripravi tehnične rešitve naročnik pojasnjuje, da bo za pripravo nadgradnje opreme in sistemov projektant potreboval podatke in okvirne tehnične rešitve dobaviteljev opreme. Dobavitelj bo tako moral pripraviti podlage, kar bi lahko presegalo običajno tržno dejavnost dobavitelja. Naročnik je vnaprej predvidel okviren strošek. Noben ponudnik ne more vnaprej računati, da bo pri izvajanju te postavke pridobil bistveno ugodnejšo ali bistveno dražjo ponudbo. Če lahko vlagatelj vnaprej ugotovi, da je v tej postavki ugodnejši (čeprav vlagatelj ne dokazuje obstoja kooperantske mreže), si lahko na podlagi prihranka v tej postavki zniža ceno v ostalih postavkah.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 15.11.2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 18.11.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vztraja pri revizijskih navedbah.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Uvodoma gre v zvezi z navedbami naročnika, da »okoliščine nakazujejo na možnost, da je bila pravica vložitve zahtevka za revizijo v konkretnem primeru zlorabljena«, pritrditi naročniku, da je predmetni zahtevek za revizijo vložen pravočasno oziroma ob upoštevanju, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku naročila male vrednosti, pred potekom petdnevnega roka iz drugega odstavka 25. člena ZPVPJN. Pritrditi gre tudi naročniku, da je vlagatelj predmetni zahtevek za revizijo vložil po poteku roka za oddajo ponudb in po izvedenem javnem odpiranju predloženih ponudb. Naročnik je namreč kot rok za prejem ponudb določil na dan 14.10.2016 do 10:00 ure (točka IV.2.2 obvestila o naročilu), javno odpiranje ponudb pa je določil na dan 14.10.2016 ob 11:00 uri (točka IV.2.7 obvestila o naročilu) in ga takrat tudi izvedel (razvidno iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 14.10.2016), medtem ko je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil dne 21.10.2016 (razvidno iz poštne kuverte, v kateri je vlagatelj na pošto oddal zahtevek za revizijo). Vendar navedeno ne more pripeljati do zaključka, da je vlagatelj zlorabil pravico do vložitve zahtevka za revizijo, saj ima vlagatelj pravico, da v polnosti izkoristi rok, ki ga določa ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo, torej v obravnavanem primeru, ko naročnik javno naročilo oddaja po postopku naročila male vrednosti, še pet delovnih dni po poteku roka za oddajo ponudb (drugi odstavek 25. člena ZPVPJN). Tudi če bi bile utemeljene navedbe naročnika, da je vlagatelj »posredno« udeležen v eni izmed dveh pravočasno prejetih ponudb in da je ta ponudba »popolnoma nekonkurenčna ostalim«, to samo po sebi še ne dokazuje, da vlagatelj želi zlorabiti pravice, ki jih ima po ZPVPJN. Če so namreč utemeljene vlagateljeve navedbe, da mu je zaradi nezakonito oblikovanih meril za oddajo javnega naročila oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, vlagatelju ni mogoče očitati zlorabe pravnega varstva, saj je namen ZPVPJN ravno v tem, da ponudnikom nudi pravno zaščito zoper morebitne kršitve naročnikov v postopkih javnega naročanja. Če pa je zahtevek za revizijo neutemeljen, pa vložitev zahtevka za revizijo ne bo imela vpliva na zadevo, saj bo naročnik lahko v nadaljevanju postopka upošteval prejete ponudbe.
V obravnavanem primeru je med strankama sporna naročnikova določitev meril za oddajo javnega naročila. Pritrditi gre navedbam vlagatelja, da je naročnik pri določitvi meril za oddajo javnega naročila zavezan upoštevati le določbe ZJN-3 in ne tudi Smernice za javno naročanje arhitekturnih in inženirskih storitev (v nadaljevanju: Smernice). Smernice, ki jih je pripravilo Ministrstvo za javno upravo (v sodelovanju še z drugimi subjekti), namreč niso zavezujoči pravni akt, ampak imajo naravo priporočila. Naročnik torej pri oblikovanju meril za oddajo javnega naročila ni zavezan, da jih oblikuje na način oz. v skladu s primeri, predstavljenimi v Smernicah. Zato Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali naročnik »napačno tolmači primere iz Smernic«, kot to zatrjuje vlagatelj, ampak je presojala, ali je naročnik sporna merila za oddajo javnega naročila oblikoval skladno z ZJN-3.
Merila za oddajo javnega naročila so urejena v 84. členu ZJN-3. Naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe (prvi odstavek 84. člena ZJN-3). Skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejša ponudba določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ta zakon, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo:
a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim;
b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila;
c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.
Na podlagi meril za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, naročnik med dopustnimi ponudbami izbere ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Iz citirane določbe izhaja, da je naročniku prepuščena izbira meril za oddajo javnega naročila, ki jih namerava uporabiti, pri čemer le-ta niso našteta taksativno, ampak je določen neizčrpen možen seznam meril za oddajo javnega naročila. Vendar pa naročniku ni podeljena neomejena svoboda izbire meril za oddajo javnega naročila (prva poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3). Merila za oddajo naročila (in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb) morajo biti objektivna in zagotavljati skladnost z načelom transparentnosti. Poleg tega morajo merila za oddajo naročila zagotavljati možnost učinkovite konkurence (druga poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3) in morajo biti nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (peti odstavek 84. člena ZJN-3). Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih (peti odstavek 84. člena ZJN-3).
Naročnik je merila za oddajo javnega naročila določil v točki 3.2. »Merila za ocenjevanje ponudb« dokumenta »Navodila za pripravo ponudbe« (v nadaljevanju: Navodila), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer je zapisal, da bo najugodnejši ponudnik izbran na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo naslednjih meril:
a) ponudbena cena (50 točk)
b) kadrovska usposobljenost (50 točk).
Že na tem mesti gre, ob upoštevanju, da naročnik zatrjuje, da želi v okviru merila »kadrovska usposobljenost«, ki je med strankama sporno, ocenjevati ponudbe glede na organiziranost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, pojasniti, da lahko naročniki, skladno s točko b) drugega odstavka 84. člena ZJN-3, kot merilo za oddajo javnega naročila določijo organiziranost in izkušenost osebja, zadolženega za izvedbo javnega naročila, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila. V tem primeru morajo naročniki z ustreznimi pogodbeni sredstvi zagotoviti, da osebje, zadolženo za izvajanje javnega naročila, dejansko izpolnjuje določene standarde kakovosti ter da se lahko to osebje nadomesti le s soglasjem naročnika, ki preveri, da je nadomestno osebje enako kakovostno (v tem smislu primerjaj predlog Zakona o javnem naročanju, št. 00714-8/2015/28, EVA 2015-3030-001, obrazložitev k 84. in 85. členu, ter 94. uvodno izjavo Direktive 2004/18/ES z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Uradni list EU, št. L 134/2004). V nasprotnem primeru bi se namreč z nedovoljeno zamenjavo kadra (ki je bil eden izmed elementov za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe) med izvajanjem pogodbe zmanjšala »vrednost« izbrane ponudbe.
V obravnavanem primeru gre pritrditi naročniku, da je lahko izvedba predmetnega naročila (tj. izdelava idejnega projekta za obnovo voznega omrežja na mejni postaji Hodoš) odločilno odvisna od (organiziranosti in izkušenosti) kadra, ki ga ponudnik nominira v ponudbi in ki bo dejansko izvedlo predmetno naročilo oz. izdelalo idejni projekt za obnovo voznega omrežja. Posledično gre pritrditi navedbam naročnika, da ima lahko v obravnavanem primeru organiziranost in izkušenost osebja, zadolženega za izvedbo predmetnega javnega naročila, neposreden vpliv na kakovost izvedbe javnega naročila in posledično na ekonomsko vrednost ponudbe.
V zvezi z merilom »kadrovska usposobljenost« (v okviru katerega naj bi torej naročnik ocenjeval organiziranost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo) je naročnik v točki 3.2. »Merila za ocenjevanje ponudb« Navodil med drugim zapisal:
»Tabela za ocenjevanje kadrovske usposobljenosti
Vloga pri projektiranju Ref. 1 Ref.2 Del. razmere Skupaj Opomba
Odgovorni projektant 12 x ks x kl 12 x ks x kl 0-2 (max 26) *1
Projektant - A 5 x ks x kl 5 x ks x kl 0-2 (max 12) *2
Projektant - B 5x ks x kl 5x ks x kl 0-2 (max 12) *3
V vlogah lahko nastopa ena ali več oseb, ki imajo ustrezne reference, kot navedeno spodaj.
Za reference oziroma ustrezno referenčno dokumentacijo je pogoj, da ni starejša od 7 let in […]
Pri referencah se upoštevata korekcijska faktorja za starost reference (ks) in za poznavanje lokalne specifičnosti voznega omrežja sistema 3 kV DC v Sloveniji (kl). Za izračun starosti reference se izračuna obdobje od datuma oddaje ponudbe po tem naročilu nazaj do datuma končne predaje referenčne dokumentacije naročniku te dokumentacije.
• ks = 1,0 za referenco do 3 leta ali 0,8 za referenco od 3 do 5 let ali 0,6 za 5-7 let
• kl = 1,0 za referenco na voznem omrežju JŽI v RS, 0,8 za referenco na drugem 3 kV DC omrežju ali 0,6 za druga železniška vozna omrežja za odgovornega projektanta oziroma druge podobne sisteme za projektanta
[…]«
V nadaljevanju izpostavljene točke Navodil je naročnik določil zahtevano vsebino referenčnega posla za odgovornega projektanta, projektanta A in projektanta B; med drugim je zahteval, da se referenčni posel nanaša na izdelavo (določene vrste) projektne dokumentacije (za določene dele) železniškega voznega omrežja. Naročnik je nadalje določil, da se delovne razmere odgovornega projektanta (oz. projektanta A oz. projektanta B) točkujejo tako, da bo strokovnjak, ki bo nastopal kot odgovorni projektant (oz. projektant A oz. projektant B) prejel »dodatno 1 točko, če je na dan oddaje ponudbe zaposlen pri ponudniku na podlagi pogodbe za nedoločen čas vsaj 3 do 10 let oziroma 2 točki, če je zaposlen več kot 10 let«.
Iz izpostavljenega dela Navodil ter iz naročnikovih pojasnil, objavljenih na Portalu javnih naročil (glej vprašanje in odgovor, objavljen dne 12.10.2016, ob 13:38 uri), izhaja, da so ponudniki v ponudbi (kot pogoj) imenovali odgovornega projektanta, poleg njega pa so lahko ponudniki dodatno (neobvezno, zgolj za vrednotenje ponudb v okviru meril za oddajo javnega naročila) imenovali še projektanta A in projektanta B. Tako imenovani kader bo naročnik ocenjeval glede na:
a) reference (in sicer za vsak nominiran kader dve referenci) in
b) delovne razmerje.
Ob upoštevanju, da referenca kadra izkazuje, da je kader v preteklosti že uspešno izvedel primerljivo naročilo, gre pritrditi naročniku, da se lahko izkušenost nominiranega kadra ocenjuje z referencami kadra in da je posledično le-te mogoče upoštevati kot merilo za oddajo javnega naročila. Navedeno med strankama niti ni sporno, saj vlagatelj ne zatrjuje, da naročnik prejetih ponudb ne bi smel ocenjevati glede na reference kadra, ki bo izvedel javno naročilo. Pač pa je med strankama sporno naročnikovo vrednotenje referenc, in sicer je naročnik določil, da bo predložene reference vrednotil gleda na »poznavanje lokalne specifičnosti voznega omrežja« in glede na »starost referenc«.
Iz citiranega dela Navodil izhaja, da se vrednotenje referenc kadra glede na »poznavanje lokalne specifičnosti voznega omrežja« nanaša na samo vsebino referenčnega posla. Naročnik namreč razlikuje reference glede na vprašanje, za kateri sistem voznega omrežja je bila izdelana projektna dokumentacija. Naročnik najvišje vrednoti (oz. točkuje) referenčni posel, v okviru katerega je bila izdelana projektna dokumentacija za vozno omrežje javne železniške infrastrukture v Republiki Sloveniji. Pri tem gre pojasniti, kar med strankama ni sporno, da se v Sloveniji v sistemu električne vleke, katere del je vozno omrežje, elektrovlečna vozila napajajo z napetostjo 3 kV (v nadaljevanju: sistem 3 kV). Slabše (nižje) naročnik vrednoti (oz. točkuje) referenčni posel, v okviru katerega je bila izdelana projektna dokumentacija za vozno omrežje s sistemom 3 kV, ki ni v Republiki Sloveniji, najslabše (najnižje) pa naročnik vrednoti (oz. točkuje) referenčni posel, v okviru katerega je bila izdelana projektna dokumentacija za vozno omrežje, ki ni sistem 3 kV (npr. sistem 25 kV, ki ga v zahtevku ta revizijo izpostavlja vlagatelj).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (smiselno) zatrjuje, da je takšno različno vrednotenje referenc neupravičeno diskriminatorno in nepovezano s predmetom javnega naročila. V zvezi z revizijskimi očitki o kršitvi načela enakega obravnavanja ponudnikov in revizijskimi navedbami, da v posledici predstavljenega vrednotenja referenc vlagatelj »ne more uspešno konkurirati […] zgolj iz razloga, ker v preteklosti še ni izvedel projektne dokumentacije v Republiki Sloveniji«, da mu je onemogočena »realna možnost za pridobitev posla« in da je vlagatelj »dejansko nekonkurenčen«, gre poudariti, da zgolj dejstvo, da vlagatelj v okviru enega izmed meril za oddajo javnega naročila, ki ga je uporabil naročnik pri določanju ekonomsko najugodnejše ponudbe, ne more prejeti (naj)več točk oziroma da vlagatelj ne razpolaga z referencami, ki jih naročnik v obravnavanem primeru vrednoti (naj)bolje ((naj)višje), še ne predstavlja kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah (glej npr. zadeve, št. 018-63/2016-5, 018-059/2015-8 in 018-105/2014-4) načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče tolmačiti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico njihovo razlikovanje, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. To pomeni, da mora biti v obravnavanem primeru razlikovanje referenc kadra objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.
V nadaljevanju je zato Državna revizijska komisija presojala, ali je naročnik navedel objektivno opravičljive razloge za razlikovanje med referencami, pri čemer je najprej presojala naročnikove razloge za razlikovanje med referenčni posli, v okviru katerih je bila izdelana projektna dokumentacija za vozna omrežja s sistemom 3 kV, in referenčnimi posli, v okviru katerih je bila izdelana projektna dokumentacija za vozna omrežja s sistemom 25 kV, ki ga v zahtevku revizijo izpostavlja vlagatelj.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je predmet javnega naročila izvedba idejnega projekta za preureditev voznega omrežja postajnih tirov in stikal voznega omrežja na mejni postaji Hodoš, ter za preureditev in dopolnitev sistema upravljanja za napajanje postaje s 3 kV DC in 25 kV AC sistemom (razvidno iz dokumenta »Projektna naloga«, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Iz izpostavljenega dokumenta je nadalje razvidno, da so na mejni postaji Hodoš, ki je v celoti na ozemlju Republike Slovenije, tiri od 1 do 6 elektrificirani tako, da so v smeri Madžarske priključeni na sistem 25 kV/50 Hz AC, v smeri Republike Slovenije pa so ti tiri priključeni na sistem 3 kV DC. Kot je razvidno iz navedb naročnika in vlagatelja, med njima ni sporno, da je na postaji Hodoš del voznega omrežja s sistemom 3 kV, (drugi) del pa s sistemom 25 kV.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo očitke o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov utemeljuje zgolj na podlagi (nespornega) dejstva, da je na mejni postaji Hodoš vozno omrežje tako s sistemom 3 kV, kot tudi s sistemom 25 kV. Vendar navedeno po presoji Državne revizijske komisije še ne more samodejno pripeljati do zaključka, da bi moral naročnik reference, ki se nanašajo na različna sistema, enako vrednotiti. Če so namreč med sistemoma razlike, ki so v povezavi s predmetom javnega naročila, in naročnik zaradi teh razlik različno vrednoti reference, naročniku ni mogoče očitati kršitev.
Iz navedb naročnika izhaja, da razlikuje med referenčni posli, v okviru katerih je bila izdelana projektna dokumentacija za vozna omrežja s sistemom 3 kV, in referenčnimi posli, v okviru katerih je bila izdelana projektna dokumentacija za vozna omrežja s sistemom 25 kV, iz dveh razlogov. V odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik kot prvi razlog, ki ga je predstavil že na Portalu javnih naročil (glej objavljena vprašanja in odgovore dne 29.9.2016, ob 15:43 uri in dne 12.10.2016, ob 13:38 uri), navaja, da se bo preureditev obstoječega voznega omrežja na sporni mejni postaji (ob upoštevanja, da je le-ta v celoti na ozemlju RS) izvedla na način in v skladu z rešitvami, kot so v uporabi v Republiki Sloveniji, torej na osnovi tehnologije 3 kV sistema, v posledici česar se bo na delu postaje s sistemom 25 kV tehnologija 3 kV sistema prilagodila za sistem 25 kV. Na delu voznega omrežja s sistemom 25 kV tako ne bo uporabljena tehnologija, ki se sicer uporablja za 25 kV sistem, ampak bo uporabljena tehnologija, ki se uporablja za sistem 3 kV; preureditev 25 kV sistema s tehnologijo 3 kV pa ni enako načinu izvedbe 25 kV. Kot drugi razlog za razlikovanje med referenčnimi posli naročnik navaja, da je z mehanskega vidika sistem 3 kV glede na sistem 25 kV zahtevnejši, saj zaradi nižje napetosti potrebuje prenos večjega toka za preneseno električno moč in posledično močnejše gradbene in nosilne konstrukcije ter več vodnikov. Iz navedenega izhaja, da naročnik razlikuje med referenčni posli, ker je (po navedbah naročnika) sistem 3 kV zahtevnejši glede na sistem 25 kV in ker se bo (po navedbah naročnika) v okviru izvedbe predmetnega naročila na delu voznega omrežja s sistemom 25 kV uporabila tehnologija sistema 3 kV, pri tem pa (po navedbah naročnika) izdelava projektne dokumentacije za vozno omrežje s sistemom 25 kV z uporabljeno tehnologijo sistema 3 kV, ni enaka izdelavi projektne dokumentacije za vozno omrežje s sistemom 25 kV.
Vlagatelj izpostavljenim navedbam naročnika niti v zahtevku za revizijo niti v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, ne nasprotuje. Vlagatelj ne zatrjuje (niti dokazuje), da je izdelava projektne dokumentacije za vozno omrežje s sistemom 3 kV enakovredna (oz. primerljiva) izdelavi projektne dokumentacije za vozno omrežje s sistemom 25 kV. Prav tako vlagatelj ne nasprotuje navedbam naročnika, da se bo v okviru izvedbe predmetnega naročila na delu voznega omrežja s sistemom 25 kV uporabila tehnologija 3 kV, in ne zatrjuje (niti dokazuje), da je izdelava projektne dokumentacije za vozno omrežje s sistemom 3 kV primerljiva (oz. enakovredna) izdelavi projektne dokumentacije vozno omrežje s sistemom 25 kV z uporabljeno tehnologijo 3 kV. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne podaja ustrezne trditvene podlage, ki bi vodila do zaključka, da naročnik za razlikovanje med referenčnimi posli ni imel objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov, medtem ko je naročnik v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, navedel objektivno opravičljive razloge, povezane s predmetom javnega naročila, za različno vrednotenje referenc. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da v obravnavanem primeru razlikovanje med referenčni posli, v okviru katerih je bila izdelana projektna dokumentacija za vozno omrežje s sistemom 3 kV, in referenčnimi posli, v okviru katerih je bila izdelana projektna dokumentacija za vozna omrežja s sistemom 25 kV, predstavlja kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela sorazmernosti, zato je potrebno revizijske očitke v izpostavljenem delu zavrniti kot neutemeljene.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe, da naročnik neopravičeno razlikuje med referenčni posli, v okviru katerih je bila izdelana projektna dokumentacija za vozno omrežje s sistemom 3 kV. Kot že navedeno, je praviloma vsakršno ustvarjanje okoliščin, ki povzročajo krajevno, stvarno, osebno, klasifikacijsko ali drugi neenakopravnost med ponudniki, nedopustno, razen v kolikor naročnik uspe izkazati, da je do razlikovanja med ponudniki prišlo zaradi objektivno opravičljivih razlogov. Pri tem gre dodati, da na presojo, ali naročnik nedopustno ustvarja okoliščine, ki povzročajo neenakopravnost med ponudniki, ne morejo vplivati navedbe naročnika o minimalnem razlikovanju med referencami.
Iz citiranega dela Navodil je razvidno, da naročnik razlikuje (oz. različno vrednoti) referenčne posle glede na vprašanje, ali je bila izdelana projektna dokumentacija za vozno omrežje s sistemom 3 kV v Sloveniji ali pa je bila le-ta izdelana za vozno omrežje s sistemom 3 kV v kateri drugi državi. Naročnik torej razlikuje med referencami na podlagi vprašanja, ali je bil referenčni posel izveden v Sloveniji. Z navedenim naročnik ne razlikuje med domačimi ponudniki in ponudniki iz drugih držav, saj naročnik referenc ne razlikuje na način, da bi lahko najbolje (najvišje) vrednotene reference uveljavljal le ponudnik s sedežem v Sloveniji. Tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da naročnik daje prednost ponudnikom s sedežem v Sloveniji pred ponudniki iz drugih držav. Že iz tega razloga so za rešitev konkretnega spora pravno nerelevantne navedbe naročnika, da je »najugodnejšo ponudbo v konkretnem postopku javnega naročila oddalo tuje podjetje, s čimer se ponovno negira očitek, da je bila z navedenim javnim razpisom neupravičeno dana prednost domačim podjetjem«.
Vlagatelj zatrjuje, da v obravnavanem primeru ne obstajajo objektivni, s predmetom javnega naročila povezani razlogi, ki bi opravičevali izpostavljeno razlikovanje med referencami, pri čemer pojasnjuje, da se vozno omrežje (s sistemom 3 KV) v Sloveniji ne razlikuje od voznih omrežjih s sistemom 3 kV v drugih državah. Naročnik na drugi strani pojasnjuje, da se je zgodovinsko razvoj voznega omrežja odvijal znotraj posameznih držav, zato se je na nekaterih področjih razvil specifičen način reševanja zahtev. Posledično za enak sistem, torej sistem 3 kV, obstajajo različne rešitve. Naročnik nadalje navaja, da so na »železniški infrastrukturi na slovenskem območju takšne specifičnosti, ki utemeljujejo višje ovrednotenje referenc, ki izkazujejo izkušenost in s tem poznavanje teh specifik«. Pritrditi gre navedbam vlagatelja v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, da so izpostavljene navedbe naročnika povsem pavšalne in nekonkretizirane, saj naročnik ne navede oz. pojasni, katere so tiste specifičnosti slovenskega voznega omrežja, ki so značilne zgolj za slovensko vozno omrežje, ne pa tudi za vozno omrežje s sistemom 3 kV v kateri drugi državi. V zvezi z navedbami naročnika, da imajo osebe, ki so že izdelale projektno dokumentacijo za vozno omrežje v Sloveniji, tudi »dobro poznavanje slovenske zakonodaje in zlasti podzakonskih aktov (predvsem tehničnih predpisov) in drugih smernic, ki temeljijo na specifiki slovenskega železniškega omrežja oziroma izkušnje pri uporabi le-teh v praksi«, gre najprej poudariti, da ne more biti nobenega dvoma, da morajo ponudniki oz. kadri pri izvedbi (kateregakoli) javnega naročila v Sloveniji upoštevati slovensko zakonodajo. Vendar pa, kot je to razvidno iz navedb naročnika, naročnik bolje (višje) vrednoti dobro poznavanje slovenske zakonodaje zaradi »specifike slovenskega železniškega omrežja«, pri tem pa (ponovno) ne pojasni konkretizirano posameznih specifik slovenskega železniškega omrežja. Naročnik nadalje navaja, da je v Sloveniji vzpostavljen katalog temeljev voznega omrežja, katalog drogov voznega omrežja, načrti sestavnih delov voznega omrežja…, ki jih je potrebno upoštevati pri projektiranju vozne mreže v Sloveniji, saj se v nasprotnem primeru ne doseže kompatibilnost sistema. Vendar naročnik niti ne zatrjuje, da druge države s sistemom 3 kV navedenih katalogov in načrtov nimajo vzpostavljenih oziroma da se katalogi in načrti, ki so vzpostavljeni v Sloveniji, bistveno razlikujejo od katalogov in načrtov, ki so vzpostavljeni v drugih državah z voznim omrežjem s sistemom 3 kV, oziroma ne pojasni, v čem se katalogi in načrti, ki so vzpostavljeni v Sloveniji razlikujejo od katalogov in načrtov, ki so vzpostavljeni v drugih držav. Poleg tega pa iz izpostavljenih navedb naročnika izhaja, da za pravilno izvedbo predmetnega naročila ni bistveno sámo poznavanje katalogov in načrtov, ampak je pomemben končni rezultat in sicer kompatibilnost voznega omrežja.
Ob upoštevanju, da naročnik drugih razlogov za razlikovanje med referenčni posli, v okviru katerih je bila izdelana projektna dokumentacija za vozno omrežje s sistemom 3 kV, ni navedel, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati, da razlikuje med referencami (in posledično med ponudniki) zaradi objektivno opravičljivih razlogov, ki so v povezavi s predmetom javnega naročila. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je vlagatelj v izpostavljenem delu uspel izkazati, da naročnik z razlikovanjem referenčnih poslov glede na vprašanje, ali je bil referenčni posel izveden v Sloveniji, krši 84. člena ZJN-3, načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3).
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe v zvezi razlikovanjem referenc glede na »starost« oz. čas pridobitve referenc. Kot je razvidno iz citiranega dela Navodil, je naročnik določil, da bo (ob predpostavki, da vsi potencialni ponudniki oddajo ponudbe na dan, določen za predložitev ponudb, tj. dne 14.10.2016) najbolje (najvišje) vrednotil (oz. točkoval) reference, ki so bile pridobljene v obdobju od dne 14.10.2013 do dne 14.10.2016, slabše (nižje) bo vrednotil (oz. točkoval) reference, ki so bile pridobljene v obdobju od dne 14.10.2011 do dne 13.10.2013, najslabše (najnižje) pa bo vrednotil (oz. točkoval) reference, ki so bile pridobljene v obdobju od dne 14.10.2009 do dne 13.10.2011.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da se protokoli in pravila za projektiranje – elektrifikacijo voznega omrežja v RS v zadnjih 7 letih niso spremenila v takšnem obsegu, da bi bilo izpostavljeno razlikovanje referenc objektivno opravičljivo in povezano s predmetom javnega naročila.
Naročnik na drugi strani zatrjuje, da je časovna obdobja referenc določil v razponu, ki je »skladen z razvojem tehnologije na področju, ki je predmet javnega naročila«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izpostavljena argumentacija naročnika pavšalna in nekonkretizirana, saj naročnik ne pojasni (oz. opiše) »razvoja tehnologije« v posameznem časovnem obdobju, ki je v povezavi s predmetnim javnim naročilom, v posledici pa ni mogoče preizkusiti, ali bi »razvoj tehnologije« opravičeval razlikovanje referenc glede na čas pridobitve reference. Tudi če bi Državna revizijska komisija lahko sledila splošnim navedbam naročnika, da »se oprema in rešitve tudi na voznem omrežju nenehno izboljšujejo in tudi na omrežju javne železniške infrastrukture se je v zadnjih letih uvedlo več posodobitev«, pa ne gre prezreti, da naročnik ne pojasni, do katerih izboljšanih rešitev oz. posodobitev na voznem omrežju je prišlo in kdaj, ter zakaj so te posodobitve povezane s predmetnim naročilom. Prav tako naročnik tudi navedb, da je za kvalitetno izvedbo predmetnega naročila potrebno »poznavanje zadnjih trendov, tehničnih možnosti in tehničnih trendov«, ni konkretiziral in ni pojasnil »zadnjih tehničnih trendov«. Pri tem gre še dodati, da tudi če bi se v časovnih obdobjih, ki jih razlikuje naročnik, razvili »zadnji tehnični trendi«, to še ne bi samodejno pomenilo, da so le-ti v povezavi s predmetom javnega naročila in da so bili upoštevani ter uporabljeni pri izvedbi referenčnega posla. Zgolj izdelava projektne dokumentacije v določenem časovnem obdobju namreč sama po sebi še ne pomeni, da je izvajalec upošteval »zadnje tehnične trende« tega časovnega obdobja. Po presoji Državne revizijske komisije določitev časovnih obdobij tudi ni v povezavi s »kontinuirano prakso«, kot to zatrjuje naročnik. Časovna komponenta referenc ne zagotavlja kontinuiranosti oz. ponavljajoče se prakse, saj dejstvo, da je kader v zadnjih treh letih izdelal projektno dokumentacijo, ne pomeni, da ima kader »kontinuirano prakso« z izdelavo projektnih dokumentacij.
Državna revizijska komisija tudi ne more slediti utemeljevanju naročnika, da razlikovanje referenc opravičujejo spremenjeni protokoli in pravila za projektiranje – elektrifikacijo voznega omrežja v RS. Naročnik namreč zatrjuje, da je v letu 2011 postala obvezna uporaba pravil »TSI za konvencionalne proge«, ki so bila spremenjena v letu 2014, vendar navedeno časovno ne sovpada s časovnimi obdobji, ki jih je določil naročnik. Ob upoštevanju, da naročnik najbolje (najvišje) vrednoti reference, pridobljene v obdobju od dne 14.10.2013 do dne 14.10.2016, in ob upoštevanju, da so bile po navedbah naročnika pravila »TSI za konvencionalne proge« spremenjena v letu 2014, naročnik najbolje (najvišje) vrednoti tudi reference, ki so bile pridobljena pred obvezno uporabo spremenjenih pravil »TSI za konvencionalne proge«, tj. reference pridobljene (vsaj) v obdobju od 14.10.2013 do 31.12.2013. Pri tem pa tudi ne gre spregledati, da naročnik ne pojasni, v katerem delu so bila spremenjena pravila »TSI za konvencionalne proge« v letu 2014, zato (posledično) ni razvidno, da so spremembe teh pravil v povezavi s predmetom javnega naročila. Nekonkretizirane so tudi navedbe naročnika, da »so se novelirali tudi standardi, ki so v uporabi za projektiranje in izvedbo voznega omrežja«, saj naročnik niti ne pojasni, kdaj so se »standardi novelirali« (prav tako naročnik ne pojasni obsega sprememb standardov), v posledici česar ni mogoče presoditi, ali spremenjeni standardi časovno sovpadajo s časovnim obdobjem referenc, ki ga je določil naročnik.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni izkazal objektivno opravičljivih razlogov, povezanih s predmetom naročila, ki bi utemeljevali razlikovanje med referenčnimi posli glede na čas izvedbe referenčnega posla. Posledično Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v izpostavljenem delu uspel izkazati, da v obravnavanem primeru razlikovanje referenčnih poslov glede na čas pridobitve referenc predstavlja kršitev 84. člena ZJN-3, načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3).
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe v zvezi z merilom za oddajo javnega naročila »delovno razmerje«. Kot že navedeno, naročnik je v citirani točki Navodil določil, da bo vsak nominirani kader prejel »dodatno 1 točko, če je na dan oddaje ponudbe zaposlen pri ponudniku na podlagi pogodbe za nedoločen čas vsaj 3 do 10 let oziroma 2 točki, če je zaposlen več kot 10 let«.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je glede delovnih izkušenj kadra relevantno število let in vrsta delovnih izkušenj kadra, ne pa vprašanje, ali je kader zaposlen pri ponudniku na podlagi pogodbe za nedoločen čas. Sporno merilo je po mnenju vlagatelja diskriminatorno in nepovezano ter nesorazmerno s predmetom javnega naročila, ker bo naročnik upošteval le zaposlitev kadra na podlagi pogodbe za nedoločen čas, ne pa tudi »razpolaganje« s kadrom na podlagi pogodbe za določen čas, na podlagi pogodbe o delu, pogodbe o nudenju storitev… Vlagatelj še zatrjuje, da je zaradi spornega merila za oddajo ponudbe onemogočena uporaba zmogljivosti drugih subjektov, saj je naročnik zahtevo vezal na ponudnika, ne dopušča pa uporabe zmogljivosti parterja ali podizvajalca.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama najprej sporna razlaga spornega merila za oddajo javnega naročila. Vlagatelj namreč (smiselno) zatrjuje, da mora biti nominirani kader za dodelitev točk v okviru spornega merila zaposlen pri ponudniku »na podlagi pogodbe za nedoločene čas«, medtem ko gre naročnikove navedbe »da je skladno s slovensko delovno zakonodajo opredelitev vrste pogodbe (pogodba za nedoločen čas) povsem irelevanten podatek, kadar govorimo o delovnih razmerjih sklenjenih za daljše časovno obdobje, saj zakon določa omejitve trajanja pogodbe za določen čas« razumeti na način, da pravna podlaga zaposlitve (tj. pogodba za določen čas ali pogodba za nedoločen čas) ni relevantna. Državna revizijska komisija ugotavlja, da razlaga spornega merila, kot jo naročnik (smiselno) ponuja v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, iz citirane točke Navodil ne izhaja. Naročnik je namreč izrecno določil, da bo ocenjeval kader glede na trajanje zaposlitve pri ponudniku »na podlagi pogodbe za nedoločen čas«, zato v citirani točki Navodil določena pravna podlaga za zaposlitev kadra ni »povsem irelevanten podatek«, kot to zatrjuje naročnik. Po presoji Državne revizijske komisije iz izpostavljenega dela Navodil izhaja, da mora biti kader ves relevanten čas (3 oz. 10 let) zaposlen na podlagi pogodbe za nedoločen čas. Zato, glede na citirano točko Navodil, ponudba, v kateri je imenovan kader, ki je bil pri ponudniku na podlagi pogodbe za določen čas zaposlen 1 leto in nato (brez prekinitve) 2 leti na podlagi pogodbe za nedoločen čas, ne bo prejela nobene točke, za razliko od ponudbe, v kateri je imenovan kader, ki je na podlagi pogodbe za nedoločen čas zaposlen 3 leta, ki bo prejela 1 točko.
Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo izrecno navaja, da s spornim merilom za oddajo naročila ne vrednoti in ocenjuje izkušenosti nominiranega kadra, ampak vrednoti in ocenjuje organiziranost kadra, ki je odraz načina sodelovanja kadra s ponudnikom. Iz naročnikovih navedb izhaja njegova ocena, da dalj časa trajajoče delovne razmerje kadra pri ponudniku povečuje možnost »za večjo dosegljivost in razpoložljivost ekipe javnemu naročniku in s tem povezano odzivnost ekipe in dovzetnost za naročnikove predloge in želje«.
V zvezi z izpostavljenimi navedbami naročnika gre ponoviti, da lahko naročnik skladno s točko b) drugega odstavka 84. člena ZJN-3, kot merilo za oddajo javnega naročila določi organiziranost osebja, zadolženega za izvedbo javnega naročila, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila. Vendar po presoji Državne revizijske komisije naročnik na podlagi spornega merila ne more vrednotiti in ocenjevati organiziranosti kadra, saj čas trajanja zaposlitve (na podlagi pogodbe za nedoločen čas) kadra ne izkazuje organiziranosti tega kadra. Državna revizijska komisija sicer razume naročnika, da želi dosegljiv, odziven, razpoložljiv in dovzeten kader, vendar trajanja delovnega razmerja (na podlagi pogodbe za nedoločen čas) ne izkazuje dosegljivosti, odzivnosti, razpoložljivosti in dovzetnosti imenovanega kadra, zato naročnik z izpostavljenim merilom ne more doseči zastavljenega cilja. Prav tako časovno obdobje vključenosti v delovni proces ponudnika tudi ne kaže na »operabilnost, zavzetost, povezanost, fleksibilnost, uspešnost, itd« kadra, kot to zatrjuje naročnik, saj vključenost v delovni proces ne determinira osebnih lastnosti kadra. Slediti izpostavljenim navedbam naročnika bi pomenilo, da je pravkar zaposlen kader oz. kader zaposlen krajše časovno obdobje »neoperabilen, nezavzet, nepovezan, nefleksibilen, neuspešen, itd«. Po presoji Državne revizijske komisije tudi ni mogoče slediti navedbam naročnika, da je dalj časa trajajoče delovno razmerje »nedvomno« odraz zadovoljstva delavca in delodajalca v njunem medsebojnem odnosu in odnosu delavec – sodelavec, saj so lahko tako na strani delavca kot na strani delodajalca različni razlogi za vztrajanje v delovnem razmerju, ki niso nujno povezani z dobrimi delovnimi odnosi pri delodajalcu in s kvalitetnim opravljanjem dela delavca.
V zvezi z naročnikovimi navedbami, da so »dlje časa zaposleni delodajalcu bolj lojalni kader, ki […], omogočajo specializacijo posameznega imenovanega kadra v posamezni segment predmeta naročila […]«, gre pojasniti, da na podlagi časa trajanja delovnega razmerja (na podlagi pogodbe za nedoločen čas) ni mogoče sklepati o »specializaciji posameznega imenovanega kadra v posamezni segment predmeta naročila«, saj čas trajanja zaposlitve ni v povezavi z vprašanjem, ali bi pri izvedbi naročila sodelovano večje število kadrov. Če bi ponudnik poleg odgovornega projektanta (neobvezno) imenoval še projektanta A in projektanta B, bi sicer takšna skupina omogočala specializacijo posameznega imenovanega kadra v posamezni segment predmeta naročila, vendar pa naročnik z izpostavljenim merilom za oddajo javnega naročila ne ocenjuje števila nominiranih kadrov, saj bo naročnik po predstavljenem merilu ocenjeval vse kadre, ne glede na vprašanje ali je imenovan le odgovorni projektant, ali pa tudi projektant A in/ali projektant B. Naročnik zato s spornim merilom za oddajo javnega naročila ne ocenjuje same organizacije skupine, zadolžene za izvedbo javnega naročila.
Ker je že na podlagi navedenega potrebno zaključiti, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da je naročnik s tem, ko je v obravnavanem primeru kot merilo za oddajo javnega naročila določil »delovno razmerje«, ki ni v povezavi s predmetom javnega naročila, kršil peti odstavek 84. člena ZJN-3 in načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala očitkov vlagatelja, da naročnik z izpostavljenim merilom za oddajo ponudbe tudi nezakonito onemogoča uporabo zmogljivosti drugih subjektov.
Vlagatelj naročniku očita še kršitve v zvezi z določitvijo stroškov dobaviteljev opreme pri pripravi tehnične rešitve. Naročnik je vnaprej pripravil ponudbeni predračun (glej dokument »Popis in predračun«, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki je sestavljen iz 15-ih postavk. Naročnik je predvidel, da ponudniki vpišejo vrednost (oz. ponudbeno ceno) posameznih postavk, razen za postavko 15 »Stroški dobaviteljev opreme pri pripravi tehnične rešitve«. Vrednost izpostavljene postavke je namreč vnaprej določil naročnik, in sicer v višini 7.500 EUR. Skupna vrednost vseh postavk predstavlja ponudbeno ceno, ki glede na točko 3.2. »Merila za ocenjevanje ponudb« Navodil, predstavlja eno izmed meril za oddajo javnega naročila. Kot je razvidno iz izpostavljene točke Navodil bo ponudba, ki bo cenovno najugodnejša, prejela 50 točk, ostale ponudbe pa sorazmerno nižje število točk, glede na vnaprej določeno formulo.
V zvezi z določitvijo stroškov dobaviteljev opreme je naročnik na Portalu javnih naročil (glej objavljen odgovor dne 6.10.2016, ob 08:33 uri) navedel:
»Naročnik je za morebitno potrebno sodelovanje dobaviteljev obstoječe opreme že predvidel znesek z namenom, da ponudnik za samo pripravo ponudbe ne potrebuje ponudb dobaviteljev opreme. Naročnik je v ponudbeni predračun vključil določena sredstva iz razloga, da se bo pri pripravi IDP oziroma zagotovitvi vhodnih podatkov za projektiranje lahko omogočilo morebitno potrebno sodelovanje dobaviteljev obstoječe opreme v večji meri, kot je za dobavitelje običajno zgolj na komercialno poslovni ravni in če to naročnik na drug način ne bo mogel zagotoviti. Ker z določenimi vhodnimi podatki naročnik že razpolaga in ker bolj podroben obseg takšnega sodelovanja še ni znan, bo projektant lahko takšno sodelovanje ob predhodnem dogovoru z naročnikom do te vrednosti naročil in obračunal v okviru pogodbe. Podrobnejši način sodelovanja med naročnikom, dobavitelji in projektantom bo dogovorjen z izbranim ponudnikom. Obračun takšnih morebitnih stroškov se izvede po dejansko zaračunanih stroških dobavitelja. […]«.
Iz citiranega pojasnila, kar med strankama ni sporno, izhaja, da bo izvajalec pri izvedbi predmetnega javnega naročnika potreboval podatke in okvirne rešitve tehničnih rešitev dobaviteljev obstoječe opreme. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku ne očita, da je predvidel sodelovanje dobaviteljev obstoječe opreme, pač pa vlagatelj zatrjuje, da je naročnik vrednosti za sodelovanje dobaviteljev obstoječe opreme določil okvirno in previsoko, ter da s tem onemogoča oddajo ponudbe za najoptimalnejšo ponudbeno ceno, v posledici pa merilo ponudbena cena ne meri najugodnejše ponudbe.
Državna revizijska komisija najprej poudarja, da, kot je to razvidno iz citiranega pojasnila in kot to izhaja iz navedb naročnika, bo lahko izvajalec v fazi izvajanja pogodbe, ob sodelovanju naročnika, naročil dodatno sodelovanje dobaviteljev opreme, pri čemer je naročnik za potrebe morebitnega sodelovanja dobaviteljev obstoječe opreme vsem ponudnikom zagotovil enaka izhodišča, in sicer je za vse ponudnike predvidel enak znesek (v višini vrednosti postavke 15). Iz citiranega pojasnila in iz navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo nadalje izhaja, da se bo obračun stroškov dodatnega sodelovanja dobaviteljev izvedel po dejansko zaračunanih stroških dobavitelja. Vrednost postavke 15, ki jo je vnaprej določil naročnik, torej ne predstavlja fiksnih stroškov (oz. cene) za sodelovanje dobaviteljev, ampak predstavlja okvirni znesek, ki po oceni naročnika zadošča za pridobitev podatkov, potrebnih za izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je sledila prepričljivim navedbam naročnika (ki jim vlagatelj ne nasprotuje), da v tej fazi postopka obseg potrebnega sodelovanja z dobavitelji še ni znan, ker bo odvisen tudi od tehničnih rešitev, ki se bodo pripravile za vozno omrežje, posledično pa tudi ni znana vrednost oz. višina s tem povezanimi stroški. Pri tem gre poudariti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je naročnik stroške za sodelovanje obstoječih dobaviteljev določil oz. predvidel prenizko, ampak nasprotno, vlagatelj zatrjuje, da je naročnik vrednost sporne postavke določil previsoko.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe vlagatelja, da bi zaradi že vzpostavljene kooperantske mreže z dobavitelji opreme lahko dosegel nižjo vrednost sporne postavke, povsem nekonkretizirane in nedokazane. Vlagatelj, na katerem je trditveno in dokazno breme, niti ne navede, s katerimi (relevantnimi) dobavitelji opreme ima vzpostavljeno kooperantsko mrežo, prav tako ne dokaže, da bi lahko celoten obseg potrebnega sodelovanja dobaviteljev opreme dosegel za manjše stroške, kot jih je predvidel naročnik. Poleg tega se vlagatelj z izpostavljenimi navedbami zavzema, da bi naročnik potencialnim ponudnikom prepustil, da pred potekom roka za oddajo ponudb pridobijo ponudbe obstoječih dobaviteljev za sodelovanje in da te ponudbe upoštevajo pri pripravi ponudbene cene. Slediti vlagatelju bi pomenilo, da potencialni ponudniki ne bi mogli svobodno oblikovati ponudbene cene za izvedbo predmetnega javnega naročila (tj. izdelava idejnega projekta), ampak bi bili (ob upoštevanju, da pri izvedbi javnega naročila potrebujejo podatke, s katerimi razpolagajo obstoječi dobavitelji opreme) vezani na obstoječe dobavitelje opreme in na njihovo ponudbeno ceno za sodelovanje. Obstoječi dobavitelji opreme bi lahko različnim ponudnikom določili različne ponudbene cene za sodelovanje, s čimer bi lahko obstoječi dobavitelji opreme potencialnim ponudnikom narekovali različna izhodišča za pripravo ponudbenih cen za izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni izkazal kršitev naročnika, s tem ko je naročnik vsem ponudnikom določil enake cene oziroma jim zagotovil enaka izhodišča za pridobitev podatkov, potrebnih za izvedbo predmetnega javnega naročila, od dobaviteljev obstoječe opreme.
Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, da merilo ponudbena cena zaradi naročnikove določitve vrednosti postavke 15, ne meri najugodnejše ponudbe in »kot takšno nasprotuje 84. členu ZJN-3«. Sicer je res, da je vnaprej določena vrednost postavke 15 predstavlja del ponudbene vrednosti, ki je eno izmed meril za oddajo javnega naročila, vendar ob upoštevanju, da je vrednost postavke 15 za vse ponudnike enaka, in ob upoštevanju, da je naročnik določil še 14 postavk, gre ugotoviti, da ponudniki med seboj konkurirajo glede na skupno vrednost preostalih (14-ih) postavk, ki se dejansko nanašajo na izdelavo idejnega projekta, in ne na pridobivanje podatkov, potrebnih za izdelavo idejnega projekta. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev v zvezi z določitvijo stroškov dobaviteljev opreme pri pripravi tehnične rešitve, zato je potrebno zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu zavrniti kot neutemeljen.
Kot že navedeno, naročnik je, pred prejemom predmetnega zahtevka za revizijo, dne 14.10.2016 izvedel javno odpiranje ponudb (razvidno iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 14.10.2016). Glede na navedeno in glede na dejstvo, da se ugotovljene kršitve nanašajo na nezakonito določena merila za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe, saniranje zgoraj ugotovljenih kršitev v postopku oddaje javnega naročila z razveljavitvijo posameznih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot milejšim ukrepom ni možno (to bi namreč lahko povzročilo neenakopravnost med ponudniki, katerih ponudbe so bile že predložene in odprte, ter ostalimi potencialnimi ponudniki, ki bi ponudbe lahko oddali v morebitnem podaljšanem roku). Zato je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Izdelava idejnega projekta Obnova voznega omrežja mejne postaje Hodoš za preureditev napajanja postaje s 3KV DC in 25 kV AC sistemom«, ki je bil na Portalu javnih naročil objavljen dne 16.9.2016, pod št. objave JN005564/2016-W01.
Državna revizijska komisija, upoštevanje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, naročnika napotuje, da v kolikor se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje predmetnega naročila, le tega izvede skladno z določili ZJN-3 in pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (zlasti še pri določanju meril) upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.500,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 615,98 EUR (1.100 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV,
– izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT v višini 11,76 EUR (21 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV.
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka nad priznanimi stroški odvetniške storitve za zahtevek za revizijo, saj glede na vrednost spora (ocenjena vrednost javnega naročila brez DDV v konkretnem primeru znaša 63.900,00 EUR) za njegovo priznanje ni podlage v OT. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v izpostavljeni vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 2.127,74 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 22.12.2016
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Čeledin, d.o.o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.