018-201/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »nakup zdravil« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kemofarmacija, d. d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 19. 12. 2016

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom (objava obvestila o javnem naročilu 31. 7. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5225/2015, in 4. 8. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 148-272932) pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 30. 9. 2016 in predlagal razveljavitev objave javnega naročila in razpis novega postopka javnega naročanja, podredno pa razveljavitev razpisne dokumentacije ter vseh popravkov, sprememb, dopolnitev in odgovorov, ki jih je naročnik objavil na portalu javnih naročil, ter pripravo nove razpisne dokumentacije, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da.
- je naročnik kršil zlasti temeljna načela iz 7., 8., 9. in 10. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) ter tretji odstavek 32. člena ZJN-2,
- je naročnik določil pogoje, ki jih vlagatelj ne more izpolniti, saj je v 6. točki sprememb razpisne dokumentacije določil zahtevo za prodajo zdravil po drugi najugodnejši ceni, s čimer je nedopustno posegel v oblikovanje ponudbene cene,
- postopek oddaje javnega naročila poteka že več kot eno leto, naročnik pa je dal številne odgovore, kratek rok za pripravo ponudbe pa onemogoča pripravo popolne ponudbe,
- naročnik kljub odločitvi Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-113/2016 ni želel pripraviti čistopisa razpisne dokumentacije, ki je sicer zaradi odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil, do te mere nejasna, da ni mogoče oddati popolne ponudbe, nejasen pa je tudi predračun, ki ne omogoča oddaje popolne ponudbe, niti ta ni ažuriran,
- čeprav morebiti posamezni pogoji niso nesorazmerni, pa celota teh pogojev pomeni nesorazmeren razpis, zato bi morala Državna revizijska komisija izvesti test sorazmernosti vseh pogojev kot celote, kar je sicer tudi napotek, ki ga je Državna revizijska komisija v sklepu v zadevi št. 018-113/2016 dala naročniku,
- je Državna revizijska komisija v sklepu v zadevi št. 018-113/2016 dala jasno navodilo, da mora naročnik popraviti razpisno dokumentacijo in popravljeno razpisno dokumentacijo objaviti, česar naročnik ni storil, naročnik pa tudi ni obravnaval »izvedenih« kršitev, ki se nanašajo na kritni kup, količine, roke dobave in vse druge očitke iz zahtevka za revizijo, ki skupaj povzročajo nesorazmernost razpisa,
- 5. in 6. točka spremembe razpisne dokumentacije št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016 skupaj z odgovoroma, objavljenima na portalu javnih naročil 18. 8. 2015 ob 15.52 in 10. 8. 2015 ob 9.37, pomenita protipraven poseg naročnika v svobodo oblikovanja cen, pri čemer je tudi dodatno omejil konkurenco pri oblikovanju cene, ki je Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014; v nadaljevanju: ZZdr-2) ne predvideva,
- je merilo, kot ga je naročnik določil v 6. točki spremembe razpisne dokumentacije št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016, v nasprotju z 10. in 48. členom ZJN-2,
- rok za predložitev ponudb, ki ga je določil naročnik, ne omogoča predložitve popolne ponudbe, zato je v nasprotju s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2,
- je treba test sorazmernosti izvesti tudi v delu, ki se nanaša na količine, rok dobave in prosto izbiro bolnišnic za izbiro zdravil,
- bi moral naročnik določiti vsaj minimalne obvezujoče količine,
- je možnost kritnega kupa nesorazmerna, saj naročnik kumulira več jamstev, kot bi jih bilo treba, zaradi obstoja take možnosti pa ne obstajajo nobeni objektivno opravičljivi razlogi, da naročnik zahteva najmanj eno alternativno zdravilo drugega proizvajalca,
- je naročnik z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 28. 9. 2016 ob 15.11, kršil načelo sorazmernosti,
- dejstvo, da naročnik ni pripravil čistopisa razpisne dokumentacije, mu v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb omogoča arbitrarno presojo odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil,
- je treba spremeniti razpisno dokumentacijo tako, da morebitna sprememba DDV ne bi bremenila ponudnikov,
- je to javno naročilo v nasprotju s cilji javnega naročanja in zavezami Ministrstva za zdravje po čim bolj racionalnem in učinkovitem naročanju zdravil in medicinskih pripomočkov, naročnikove zahteve pa bodo tudi imele vpliv na gospodarnost tega javnega naročila.

Naročnik je s sklepom št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016« (očitno napačen datum; opomba Državne revizijske komisije) zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, vlagatelju pa naložil povrnitev svojih stroškov. Naročnik je vlagatelju kljub pomislekom priznal aktivno legitimacijo in ob opozorilu na prvi in drugi odstavek 16. člena ZPVPJN pojasnil, zakaj vlagateljevi očitki niso utemeljeni.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 4301-4/2015/170 z dne 13. 10. 2016 in 4301-4/2015/173 z dne 17. 10. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 18. 10. 2016 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, pri čemer je še opozoril, da se naročnik do ključnih očitkov ni argumentirano opredelil in da mu je treba priznati aktivno legitimacijo, saj izkazuje vsaj možnost nastanka škode. Vlagatelj je v nadaljevanju tudi prerekal odločitev o povrnitvi naročnikovih stroškov.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji predlagal sklic razjasnjevalnega sestanka, na katerega bi povabila direktorico Javne agencije za zdravila in medicinske pripomočke. Ne glede na to, ali je vlagatelj pripravil predlog za sklic razjasnjevalnega sestanka tako, kot to določa drugi odstavek 35. člena ZPVPJN, in ne glede na to, ali bi bil razjasnjevalni sestanek v tem primeru namenjen pridobivanju natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah (prva poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dejansko stanje, ki je bistveno za odločanje o zahtevku za revizijo, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka in revizijskega postopka, saj je v obravnavani zadevi treba za razrešitev spora med vlagateljem in naročnikom »le« tolmačiti zahteve iz razpisne dokumentacije, zato je ta predlog zavrnila (tretji odstavek 35. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je vlagatelj v vlogi z dne 18. 10. 2016 (str. 6–7) navedel, da bi lahko direktorica Javne agencije za zdravila in medicinske pripomočke podrobneje pojasnila tri stališča [tj. 1. (ne)primernost sistema skupnega javnega naročanja za zdravila, 2. vrednotenje tudi sposobnosti dobavitelja za doseganje in ohranitev največjega tržnega deleža v času veljavnosti pogodbe o izvedbi javnega naročila in 3. vprašljivost javnega naročila za dosego ciljev, ki jih mora zasledovati naročnik, in zavedanje, da cena ni edini atribut zdravila] te agencije iz dopisa št. 01-26/2016-1 z dne 22. 4. 2016, vendar bi bila izpostavljena stališča iz dopisa št. 01-26/2016-1 z dne 22. 4. 2016 podlaga za uveljavljanje pravnega varstva javnega interesa. Vendar vlagatelj ni aktivno legitimiran za uveljavljanje kršitev javnega interesa, saj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa (druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN). Enako pa bi bilo mogoče zaključiti tudi za Javno agencijo za zdravila in medicinske pripomočke, saj niti Javna agencija za zdravila in medicinske pripomočke ni eden izmed zagovornikov javnega interesa (druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija še dodaja, da tudi vlagateljeve navedbe, da je to javno naročilo v nasprotju s cilji javnega naročanja in zavezami Ministrstva za zdravje po čim bolj racionalnem in učinkovitem naročanju zdravil in medicinskih pripomočkov, naročnikove zahteve pa bodo tudi imele vpliv na gospodarnost tega javnega naročila, pomenijo podlago za uveljavljanje pravnega varstva javnega interesa, za kar vlagatelj ni aktivno legitimiran (druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN). V vseh teh primerih ne gre namreč za to, da bi vlagatelj lahko izkazal vsaj možnost nastanka škode zaradi očitanih naročnikovih kršitev (druga predpostavka aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), temveč odpira sistemska vprašanja obstoječega stanja javnega naročanja zdravil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila blaga (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki ga je naročnik razdelil na sklope (točka II.1.8 objav v povezavi s prilogami B; 2. točka točke VI.3 objav; četrti in peti odstavek 2. točke Povabila in navodil ponudnikom, str. 3) in ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; prvi odstavek 3. točke Povabila in navodil ponudnikom, str. 4) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti (točka II.1.3 objav; sedmi odstavek 2. točke Povabila in navodil ponudnikom, str. 3; 12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), še pred potekom roka za predložitev ponudb (13. 10. 2016 ob 10. uri, kot je bil določen v objavi 20. 9. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN005642/2016-K01, in 21. 9. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 182-326482) 30. 9. 2016 po pošti priporočeno vložil zahtevek za revizijo, s katerim je izpodbijal naročnikova ravnanja v zvezi s pripravo razpisne dokumentacije. Naročnik je v sklepu št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016« ugovarjal vlagatelju, hkrati pa je podvomil v njegovo aktivno legitimacijo. Vlagatelj je v vlogi z dne 18. 10. 2016 ugovarjal naročniku.

Naročnik je meritorno (vsebinsko) obravnaval zahtevek za revizijo in ga s sklepom št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016« zavrnil, čeprav je v njem vsaj podvomil, da je izpolnjena ena izmed procesnih (postopkovnih) predpostavk za tako obravnavo, in sicer aktivna legitimacija zaradi nedokazane vsaj možnosti nastanka škode, kot jo določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Vendar je treba ugotoviti, da morebitno zavrženje celotnega zahtevka za revizijo ne bi imelo opore v dejanskem stanju zadeve.

Državna revizijska komisija skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN sprejme zahtevek za revizijo v obravnavo, če ta izpolnjuje pogoje, ki jih določa prvi odstavek 31. člena ZPVPJN. Med drugim je to aktivna legitimacija (tretja alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN v zvezi s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN). ZPVPJN torej nalaga Državni revizijski komisiji, da pred sprejemom zahtevka za revizijo v meritorno odločanje preveri izpolnjevanje procesnih predpostavk (prva poved iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN). Zato je treba upoštevati, da bi Državna revizijska komisija smela oziroma celo morala zavreči zahtevek za revizijo, če bi že sama ugotovila, da niso izpolnjene vse procesne predpostavke iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelju je mogoče priznati aktivno legitimacijo, če sta kumulativno izpolnjena pogoja iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN: 1. interes za sklenitev okvirnega sporazuma in 2. vsaj možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročniku. Vlagatelj pa ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), zato mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije po drugi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je že večkrat odločila, da gospodarskim subjektom ni mogoče priznati aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitve načela iz 6. člena ZJN-2, saj so gospodarnost, učinkovitost in uspešnost praviloma v javnem interesu. Državna revizijska komisija pa je drugače ravnala zlasti v tistih primerih očitanih kršitev 6. člena ZJN-2, ko so gospodarski subjekti uveljavljali, da bi moral naročnik razdeliti javno naročilo v sklope, saj je treba zlasti upoštevati, da razdelitev javnega naročila v sklope lahko presega le javni interes. Z delitvijo javnega naročila v sklope se lahko namreč razširi možnost sodelovanja v postopku javnega naročanja tudi na tiste gospodarske subjekte, ki zaradi svojih ekonomskih, kadrovskih, tehničnih ipd. lastnosti ali nezmožnosti izpolniti pogodbene obveznosti zaradi obsega predmeta javnega naročila v postopku javnega naročanja sicer ne bi mogli uspešno sodelovati. V obravnavanem primeru javnega naročanja je treba upoštevati, da je naročnik že razdelil javno naročilo v sklope. Gospodarski subjekti lahko sodelujejo že v posameznih sklopih (prim. sedmi odstavek 2. točke Povabila in navodil ponudnikom, str. 3; 2. točka točke VI.3 objav). Vlagatelj sicer tudi ne uveljavlja kršitev, ki bi se nanašale na določitev sklopov, iz drugih očitkov, s katerimi utemeljuje kršitev 6. člena ZJN-2, pa ni mogoče razbrati, kako bi naročnikovo ravnanje poseg(a)lo v njegov položaj za sklenitev okvirnega sporazuma ali pri izvajanju okvirnega sporazuma. Državna revizijska komisija je zato štela, da vlagateljevo uveljavljanje kršitve 6. člena ZJN-2 pomeni uveljavljanje kršitev v javnem interesu, za kar pa vlagatelj ni aktivno legitimiran. Državna revizijska komisija je to deloma sicer že pojasnila pri zavrnitvi predloga za sklic razjasnjevalnega sestanka. Državna revizijska komisija zato ni sprejela zahtevka za revizijo v meritorno odločanje tudi v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje kršitev 6. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija ni sprejela zahtevka za revizijo v vsebinsko (meritorno) odločanje niti v delu, v katerem je vlagatelj navajal kršitve, s katerimi odpira sistemska vprašanja obstoječega stanja javnega naročanja zdravil, saj te kršitve, kot je pojasnila že pri zavrnitvi sklica razjasnjevalnega sestanka, niso kršitve, zaradi katerih bi obstajala vsaj možnost nastanka škode zaradi očitanih naročnikovih kršitev (drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Je pa Državna revizijska komisija sprejela zahtevek za revizijo v vsebinsko (meritorno) odločanje v delih, v katerih vlagatelj zatrjuje take kršitve ZJN-2, ki pomenijo ali bi lahko pomenile poseg v njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila ali pri izvajanju okvirnega sporazuma. Državna revizijska komisija opozarja, da gospodarski subjekti z zahtevkom za revizijo uveljavljajo pravno varstvo zoper naročnikova ravnanja v postopku oddaje javnega naročila. Ni nujno, da je gospodarski subjekt oškodovan le v primeru, če zaradi naročnikovih ravnanj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja. Gospodarski subjekt bi lahko bil oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja sicer ne preprečujejo sodelovanja v postopku javnega naročanja, vendar mu nalagajo obveznosti, zaradi katerih meni, da mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bi bil konkurenčen, če bi moral ravnati na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Čeprav bi nekatere naročnikove zahteve zahtevale enako ravnanje od vseh ponudnikov, bi v določenih dejanskih okoliščinah namreč lahko pomenile prikrito diskriminacijo. Že iz prve predpostavke aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je mogoče razbrati, da je interes gospodarskega subjekta v dodelitvi javnega naročila (oziroma sklenitvi okvirnega sporazuma), ne pa le v sodelovanju v postopku javna naročanja. Tako je treba upoštevati, da lahko škodo izkaže tudi gospodarski subjekt, ki ima neupravičeno otežen položaj za pridobitev javnega naročila (oziroma sklenitev okvirnega sporazuma). Zahtevek za revizijo pa tudi ni izredno pravno sredstvo. Državna revizijska komisija zato poudarja, da ni primerno tako tolmačenje aktivne legitimacije kot ene izmed procesnih predpostavk, ki bi v razpisni fazi nesorazmerno ožilo možnost uveljavljanja pravnega varstva. Tudi morebitno vlagateljevo nepravilno tolmačenje razpisne dokumentacije (gl. sklep št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016«, str. 3) ne bi bilo že podlaga za odrek aktivne legitimacije vlagatelju, temveč bi kvečjemu vplivalo na zavrnitev zahtevka za revizijo. Katero tolmačenje razpisne dokumentacije je pravilno, je vprašanje, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, kar pa zahteva vsebinsko (meritorno) obravnavo zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je pri odločanju o zahtevku za revizijo tudi ugotovila, da nekatere izmed kršitev, ki jih je uveljavljal vlagatelj, po vsebini pomenijo uveljavljanje javnega interesa, čeprav jih je vlagatelj predstavljal, da posegajo v njegov položaj. Državna revizijska komisija se bo do tega opredelila v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik poslal v objavo obvestilo o naročilu že 31. 7. 2015 (točka VI.5 objav) in da je od objave tega obvestila prejel posamezna vprašanja oziroma posamezne pozive, nanje pa je na portalu javnih naročil odgovarjal, kar ni sporno niti vlagatelju. Objavljeni odgovori so postali del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v zvezi s tem javnim naročilom tudi že obravnaval zahtevke za revizijo, obravnavala pa jih je tudi Državna revizijska komisija (zadevi št. 018-233/2015 in 018-029/2016), ki jih je zavrnila. Vendar je Državna revizijska komisija obravnavala tudi zahtevek za revizijo (zadeva št. 018-113/2016), ki mu je s sklepom št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 ugodila tako, da »se razveljavijo razpisna dokumentacija za javno naročilo za "nakup zdravil" (objava obvestila o javnem naročilu 31. 7. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5225/2015, in 4. 8. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 148-272932) v delu, ki se nanaša na prvo poved iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, in vsi odgovori, objavljeni na portalu javnih naročil, ki se posredno ali neposredno nanašajo na vsebino te zahteve«, v preostalem delu pa ga je zavrnila. Državna revizijska komisija je razloge za razveljavitev povzela v obrazložitvi s tem, da je navedla, da »je upoštevala, da sporna določba razpisne dokumentacije predstavlja pomembno okoliščino v postopku oddaje javnega naročila, na kar kaže tudi to, da je v zvezi z njo naročnik na portalu javnih naročil prejel številna vprašanja, ki jih je v tem sklepu predstavila tudi Državna revizijska komisija. Sporna določba je v povezavi s predmetom javnega naročila in ključno vpliva na posamezne elemente okvirnega sporazuma (npr. kritni kup, merilo).«, v sami obrazložitvi pa je tudi navedla:
»Ob takem zaključku Državna revizijska komisija tudi ni obravnavala vlagateljevih očitkov v zvezi z odsotnostjo jasnih odgovorov na portalu javnih naročil na nekatera vprašanja, s kritnim kupom, s količinami in z rokom dobave, saj je iz teh očitkov razvidno, da so posredno ali neposredno povezani z zahtevo iz prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, ki jo je Državna revizijska komisija že razveljavila. Ti očitki so po vsebini torej "izvedeni" in njihova obravnava ni bistvena, saj je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izkazana že kršitev, ki je "izvirna". Ob taki ugotovitvi se Državni revizijski komisiji ne glede na ugotovljeno drugačno dejansko stanje v razpisni dokumentaciji zaradi vključitve drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom vanjo tudi ni bilo treba opredeljevati do uporabe 16. člena ZPVPJN.«
Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 naročniku skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN dala tudi napotek:
»Naročnik bo v primeru, če bo javno naročilo oddal, moral popraviti razpisno dokumentacijo in popravljeno razpisno dokumentacijo objaviti, objaviti pa bo moral tudi nov rok za predložitev ponudb (napotek iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN). Čeprav si je naročnik s sporno zahtevo prizadeval slediti javnemu interesu, da se v Sloveniji zagotovi ustrezna preskrba z zdravili, Državna revizijska komisija opozarja, da mora biti tudi v takem primeru naročnikovo ravnanje skladno z ZJN-2. Zato naj naročnik ob morebitni novi vključitvi kakšne zahteve v razpisno dokumentacijo, pregleda tudi druge dele razpisne dokumentacije, saj lahko določbe, ki jih naročnik vnaša v razpisno dokumentacijo šele kasneje, vplivajo tudi na druge zahteve iz razpisne dokumentacije, ki obstajajo že od objave obvestila o javnem naročilu. Glede na slednje zato naj naročnik tudi preskusi, ali bi vnašanje novih zahtev v razpisno dokumentacijo narekovalo morda drugačen pristop ali morda celo novo izvedbo postopka oddaje javnega naročila.«

Čeprav je v prvem odstavku 16. člena ZPVPJN določeno, da vlagatelj ne more v pozneje vloženih zahtevkih za revizijo navajati istih kršitev, kot jih je navajal v predhodno vloženih zahtevkih za revizijo, v drugem odstavku 16. člena ZPVPJN pa je določeno, da se ne presojajo dejanja, ki se nanašajo na isti postopek oddaje javnega naročila in o katerih je Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila, da ne gre za kršitev, je treba v obravnavani zadevi upoštevati, da dejansko stanje ob obravnavi predhodnih zahtevkov za revizijo ni enako dejanskemu stanju ob obravnavi tega zahtevka za revizijo. Vlagatelj namreč izpodbija tudi nekatere zahteve, ki so zaradi objave na portalu javnih naročil postale del razpisne dokumentacije šele po zaključku predhodnih treh revizijskih postopkov. Ali in kako bi spremenjena razpisna dokumentacija vplivala na že sprejeta stališča Državne revizijske komisije, je predmet obravnave v tokratnem postopku pravnega varstva. Zato zgolj dejstvo, da je vlagatelj enkrat že vložil zahtevek za revizijo (gl. zadevo št. 018-029/2016) in da njegovega zahtevka za revizijo ni zavrnil le naročnik, temveč tudi Državna revizijska komisija, ni že samo po sebi razlog za zavrnitev tudi tokratnega zahtevka za revizijo.

Okvirni sporazum je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2 naročnik za namen sklenitve okvirnega sporazuma upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. Naročnik ni omejil števila gospodarskih subjektov, s katerimi bo sklenil okvirni sporazum, saj je iz sedmega odstavka 2. točke Povabila in navodil ponudnikom (str. 3) razvidno, da ga bo sklenil z vsemi gospodarski subjekti, ki bodo za posamezen sklop oddali popolno ponudbo. Naročnik je sestavine ponudbe določil v točki 11.1. Povabila in navodil ponudnikom (str. 7–8), pri čemer je eden izmed obrazcev tudi obrazec »Predračun« (2. točka), ki ga je pripravil kot tabelo v formatu excel, navodila za njegovo izpolnitev pa je določil v točki 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom (str. 9–10). Naročnik je kot merilo sprva določil najnižjo ceno (točka IV.2.1 objav; 10. točka Povabila in navodil ponudnikom, str. 7), po prejemu sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 pa ga je prilagodil v tistih sklopih, ki vsebujejo zdravila vsaj dveh različnih proizvajalcev (gl. 10. točko Povabila in navodil ponudnikom, kot je bila spremenjena s 6. točko dokumenta »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016). Vendar merilo ni namenjeno izbiri strank okvirnega sporazuma, temveč je namenjeno izbiri ponudb v času izvajanja okvirnega sporazuma (prim. prvi odstavek 11. člena vzorca okvirnega sporazuma, str. 3) in torej oddaji posameznih naročil (prim. šesti odstavek 32. člena ZJN-2, zlasti četrto alineo iz tretje povedi). Vlagatelj bi torej lahko postal stranka okvirnega sporazuma, ne da bi bil izbran na podlagi meril iz 48. člena ZJN-2 (druga poved iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2) in torej ne glede na odgovor, ali bi morali gospodarski subjekti že v ponudbi za sklenitev okvirnega sporazuma navesti cene za posamezne artikle, ki jih je naročnik navedel v obrazcu »Predračun«. Naročnik bi vlagatelja lahko izbral za stranko okvirnega sporazuma že torej v primeru, če bi vlagatelj predložil ponudbo, za katero bi naročnik štel, da je popolna. Vendar iz zahtevka za revizijo (str. 4–5) izhaja, da vlagatelj zatrjuje, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more postati stranka okvirnega sporazuma, ker ne bi mogel predložiti popolne ponudbe. Čeprav je vlagatelj na str. 5 zahtevka za revizijo navedel, da mu »akti njegove družbe ter zaveze njegovemu nadzornemu svetu« »onemogočajo nastop v postopkih oddaje javnih naročil, ki so očitno neenakopravni in nesorazmerni«, naročnik pa je te razloge štel za take, da »niso pravno upoštevani pri presoji možnosti nastanka škode ponudniku« (sklep št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016«, str. 3), Državna revizijska komisija opozarja, da vprašanji neenakopravne obravnave in nesorazmernosti pomenita vprašanji, ki se nanašata na tolmačenje naročnikovih ravnanj iz razpisne faze postopka oddaje javnega naročila z vidika 9. in 10. člena ZJN-2. To pa v tem primeru javnega naročanja, ker rok za predložitev ponudb tudi še ni potekel, zahteva vsebinsko (meritorno) obravnavo zahtevka za revizijo, ne pa njegove postopkovne (procesne) obravnave. Dejstvo, da je se je vlagatelj skliceval na svoje interne akte, ko je (po vsebini) očital kršitev 9. in 10. člena ZJN-2, ni bistveno, saj je bistveno, da je uveljavljal kršitvi 9. in 10. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija poleg predhodno ugotovljenega dodaja, da se je vlagatelj seznanil z zahtevami razpisne dokumentacije, še preden je naročnik začel oddajati posamezna naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma. Vlagatelj ima zato, preden se začne izvajati okvirni sporazum, tudi s stališča preprečitve sklicevanja na prepozno vložitev zahtevka za revizijo (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) ali prekluzijo (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) interes, da izpodbija tiste določbe razpisne dokumentacije, ki bi mu neupravičeno slabšale položaj v primeru oddaje posameznih naročil na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma. Vlagatelj namreč s takim izpodbijanjem lahko utemeljuje izboljšavo svojega položaja, čeprav bi morebiti lahko kljub navedbam in dokazom iz zahtevka za revizijo sklenil okvirni sporazum že pod pogoji, kot jih je določil naročnik.

Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 spremenil razpisno dokumentacijo, informacije v zvezi s to spremembo pa so bile objavljene 20. 9. 2016 na portalu javnih naročil (objava št. JN005642/2016-K01) in 21. 9. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (objava št. 2016/S 182-326482). Naročnik je v točki VII.1.2 objav sporočil, da spreminja podatke iz točk IV.2.1 Merila za izbiro ponudbe, IV.3.4 Rok za prejem ponudb ali prijav za sodelovanje, V.3.8 Način odpiranja ponudb in VI.3 Rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj, v točki VII.2 objav pa je sporočil, da:
»1. spremeni se obrazec predračun
2. spremeni se obrazec "splošne in posebne zahteve"
3. spremeni se prvi odstavek 5. člena vzorca krovnega sporazuma
4. V navodilih ponudnikom se v točki 11.2.3 Obrazec "Predračun" spremeni drugi odstavek
5. V navodilih ponudnikom se spremeni točka 10 MERILO
Sprememba razpisne dokumentacije je objavljena na spletnih straneh naročnika na http://www.djn.mju.gov.si/ (http://www.djn.mju.gov.si/).
Ponudnik, ki je že oddal ponudbo, jo lahko do roka za oddajo ponudb na naslovu naročnika (Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana (nadstropje 5 – glavna pisarna) umakne, zamenja ali dopolni. V primeru morebitne dopolnitve že oddane ponudbe, mora ponudnik na obrazcu »ponudba« označiti z besedo: "DOPOLNITEV".
Ostala določila razpisne dokumentacije ostanejo nespremenjena, razen v delih kot je razvidno iz objavljenih odgovorov na Portalu javnih naročil.«

Naročnik je na svoji spletni strani objavil mapo »ODZDR-6_2015_8_sprememba razpisne dokumentacije«, ki vsebuje dokumente, poimenovane:
- »ODZDR_6_2015_3_obrazec_predračun_s_popravki_.xlsx«,
- »ODZDR_6_2015_Sprememba_razpisne_dok_P.pdf« (dokument »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016) in
- »ODZDR_6_2015_sprememba1-splošne in posebne zahteve.docx«.

Naročnik je v 4. točki dokumenta »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016 določil:
»Spremeni se prvi odstavek 5. člena vzorca krovnega sporazuma tako, da se glasi:
"Obseg nabav oziroma količine so okvirne za ves čas trajanja tega sporazuma in se v času izvajanja sporazuma lahko spremenijo. Posamezni naročniki bodo posamezna zdravila naročali glede na dejanske potrebe. Naročnik se ne zavezuje kupiti točno določene količine, saj bodo količine natančno opredeljene s posamičnimi naročili. V sklopih kjer so bila ponujena zdravila vsaj dveh različnih proizvajalcev zdravil, bodo bolnišnice naročale posamezno zdravilo, ki je bilo v sklopu ponujena po nižji ceni v razmerju do 70 % ali več količine zdravil in do 30 % količine zdravil, ki je bilo oddano po višji ceni."«,
5. točki dokumenta »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016 je določil:
»V navodilih ponudnikom se v točki 11.2.3 Obrazec "Predračun" spremeni drugi odstavek tako, da se glasi:
"Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev. V sklopu, kjer so razpisana zdravila samo enega proizvajalca, mora ponudnik predložiti ponudbo za vsa zdravila tega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih in jakostih. Ponudnik predloži ponudbo za registrirana zdravila, ki so dostopna na trgu (v prometu) v Sloveniji in imajo na dan 16. 9. 2016 na podlagi določb prvega ali drugega odstavka 158. člena Zakona o zdravilih (Ur. l. RS št. 17/14) določeno najvišjo dovoljeno ceno oziroma izredno višjo dovoljeno ceno. Za potrebe tega razpisa termin "registrirano zdravilo" pomeni zdravilo z dovoljenjem za promet skladno s prvim ali drugim odstavkom 20. člena Zakona o zdravilih (Ur. l. RS št. 17/14). Ponudbena cena za ponujena zdravila enega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih in jakostih v posameznem sklopu mora biti enaka."«,
v 6. točki dokumenta »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016 pa je določil:
»V navodilih ponudnikom se spremeni točka 10 MERILO, tako da se glasi:
"Za sklope, ki vsebujejo zdravila vsaj dveh različnih proizvajalcev se merilo za izbor
najugodnejšega ponudnika izračuna po naslednji formuli:
M = (0,7 * C1) + (0,3 * C2)
pri čemer je:
- M - Točkovanje ponudbe
- C1 - ponudbena cena za ponujeno zdravilo proizvajalca z najnižjo ponudbeno ceno zdravila v vseh njihovih pakiranjih in jakostih v ponujenem sklopu .
- C2 - ponudbena cena za ponujeno zdravilo proizvajalca z drugo najnižjo ponudbeno ceno v vseh njihovih pakiranjih in jakostih v ponujenem sklopu.
V primeru, da bo ponudnik v okviru istega sklopa ponudil tri, štiri ali več zdravil različni proizvajalcev po različnih cenah, bo v primeru najugodnejše ponudbe, le te dobavljal po ponudbeni ceni za C2.
Izbran bo ponudnik, ki bo dosegel najnižji M.
V primeru, da bosta dva ali več ponudnikov dosegli enak M, bo izbran ponudnik z najnižjo ponujeno ceno za zdravilo pod C1. V kolikor bo več ponudnikov ponudilo enako ceno za zdravilo C1, bo najugodnejši ponudnik tisti, bo naročnik izbral najugodnejšega ponudnika z žrebom. Ponudnike, ki so oddali ponudbo, bo naročnik pisno obvestil o žrebu in jim omogočil prisotnost na žrebu. Žreb bo potekal v prostorih naročnika. Izmed ponudnikov, ki so ponudili najnižjo ponudbeno ceno z DDV za zdravilo v razpisani osnovni enoti pakiranja v določeni farmacevtski obliki v posameznem sklopu, bo izbran tisti ponudnik, ki bo prvi izžreban. Ponudnikom, ki ne bodo prisotni na žrebu, bo naročnik posredoval zapisnik žrebanja.
Merilo v sklopih kjer je samo zdravilo enega proizvajalca je najnižja ponudbena cena za posamezno osnovno farmacevtsko obliko v EUR z DDV (stolpec L v obrazcu "predračun"), za posamezen sklop, ne glede na to ali je ponujeno referenčno ali generično. V primeru, da bo ponudnik v okviru tega posameznega sklopa ponudil vsa zdravila tega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih in jakostih po različnih cenah, bo naročnik izmed razpisanih količin znotraj posameznega sklopa izbral ceno najcenejšega zdravila.
V primeru, da bosta dva ali več ponudnikov v obrazcu "Predračun" ponudilo enako najnižjo ceno za posamezno farmacevtsko obliko posameznega zdravila (v EUR z DDV), bo naročnik izbral najugodnejšega ponudnika z žrebom. Ponudnike, ki so oddali ponudbo, bo naročnik pisno obvestil o žrebu in jim omogočil prisotnost na žrebu. Žreb bo potekal v prostorih naročnika. Izmed ponudnikov, ki so ponudili najnižjo ponudbeno ceno z DDV za zdravilo v razpisani osnovni enoti pakiranja v določeni farmacevtski obliki v posameznem sklopu, bo izbran tisti ponudnik, ki bo prvi izžreban. Ponudnikom, ki ne bodo prisotni na žrebu, bo naročnik posredoval zapisnik žrebanja."«

Naročnik je v zvezi s tem dal tudi dodatne informacije na portalu javnih naročil. Naročnik je tako
- na poziv:
»dne 20.9.2016 ste objavili popravek razpisne dokumentacije ter predračuna. Novi rok za oddajo ponudb je absolutno prekratek. Glede na to, da razpisna dokumentacija sploh še ni dosegljiva in glede nato, da moramo ponudniki pridobiti ponudbe na novo naročnika pozivamo, da rok za oddajo ponudb podaljša vsaj do konca meseca oktobra.«
21. 9. 2016 ob 10.21 odgovoril:
»razpisna dokumentacija je objavljena na spletnih straneh naročnika (že odgovorjeno v predhodnih odgovorih na vprašanja). Rok za predložitev ponudb je bil s spremembo razpisne dokumentacije podaljšan in sicer je od objave razpisne dokumentacije na spletnih straneh naročnika do roka za predložitev ponudb 22 dni. Rok ostane nespremenjen.«,
- na poziv:
»glede na številne popravke, spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije vas vljudno prosimo, da objavite ČISTOPIS RAZPISNE DOKUMENTACIJE, ki bo vključevala vse navedene popravke, spremembe in dopolnitve.
Glede na vašo strokovno usposobljenost smo prepričani, da naši prošnji lahko ugodite, seveda, če bo to dovoljevala vaša volja in resnična želja po pridobitvi čim večjega števila pravilnih, popolnih in za vas sprejemljivih ponudb. Smatramo, da je ponudnikova glavna naloga pravilna izpolnitev ponudbenega predračuna in nikakor ne raziskovanje razpisne dokumentacije, popravkov, ponavljajočih odgovorov in pojasnil. Zaradi velikega števila popravkov, bi lahko zelo hitro prišlo do "formalne" napake pri pripravi ponudbene dokumentacije, ki bi lahko vodila tudi do izločitve iz nadaljnjega postopka. Tega pa si ne želimo ne ponudniki in prepričani smo, da se v tem delu tudi vi kot naročnik pridružujete naši misli.
Še enkrat vas prosimo, da ne odgovorite z že znanim odgovorom " vsa pojasnila so sestavni del razpisne dokumentacije". Teh pojasnil je enostavno preveč in nam povzroča ogromno nepotrebnih težav.
V pričakovanju pozitivnega odgovora ( čistopisa razpisne dokumentacije) vas lepo pozdravljamo!«
21. 9. 2016 ob 10.23 odgovoril:
»Kot že odgovorjeno v predhodnih odgovorih, so vse objavljene spremembe razpisne dokumentacije in vsi objavljeni odgovori del razpisne dokumentacije.«,
- na poziv:
»ponovno vas prosimo za čistopis razpisne dokumentacije in odpravite pomanjkljivosti oz. zavajajoče podatke in navedbe. Ugotavljamo, da v kolikor bomo pripravili ponudbo v skladu z navodili, bo le ta nepravilna in nas boste morali izločiti. Kot resen ponudnik smatramo, da je RD vodilo ponudniku za pripravo pravilne ponudbe. V kolikor naši zahtevi ne boste ugodili, bomo pravočasno uporabili možnost pravnega varstva in istočasno vložili odškodninski zahtevek za namerno povzročanje gospodarske škode.«
22. 9. 2016 ob 14.05 odgovoril:
»S tem, ko je naročnik preko portala javnih naročil objavil odgovore na zastavljena vprašanja oziroma pojasnila, so le-ta v skladu z ZJN-2 postala del razpisne dokumentacije, čemur je večkrat pritrdila v svojih odločitvah tudi Državna revizijska komisija (npr. sklep št. 018-091/2016-3).«,
- na poziv:
»v spremenjenem obrazcu predračun še vedno niso zajeta vsa zdravila, ki so trenutno dostopna na slovenskem trgu in imajo na dan 16.9.2016 urejeno ceno. Zajetih pa je veliko zdravil, ki urejenega statusa že dolgo nimajo več. Pozivoma vas, da nemudoma ažurirate tabelo in zajamete vsa zdravila, ki so dostopna na slovenskem trgu in imajo na dan 16.9.2016 urejeno ceno in odstranite ostala zdravila.
Zaradi številnih sprememb je trenutna tabela nepregledna in ne omogoča pripravo ustrezne konkurente ponudbe in analize podatkov.«
28. 9. 2016 ob 13.17 odgovoril:
»Glede na dejstvo, da je za trg zdravil značilna visoka dinamika prihodov in odhodov posameznih zdravil, je logično, da so v kateremkoli času oddaje naročila med zdravili, opisanimi v predhodno podanih, torej tudi v aktualnih sklopih razpisne dokumentacije, nekatera zdravila dostopna na trgu, in nekatera ne (več), to ponudnikom ne preprečuje oblikovanja in oddaje ponudb kot to predvideva razpis. Naročnik pri tem upošteva tudi, da se nekaterim zdravilom lahko spremeni pravni status (npr. iz dovoljenja za promet v začasno dovoljenje po tretjem odstavku 20.člena ZZdr-2 ali obratno, oz. da pride do drugih sprememb pravnega statusa ali prisotnosti zdravila na trgu (podatki o tem so ažurno objavljeni v Centralni bazi zdravil: http://www.cbz.si), kar vse lahko vodi do širitve ali zožanja ponudbe. V aktualni fazi javnega naročanja se zato naročnik odloča ohraniti aktualne, tj. doslej oblikovane sklope v nespremenjeni obliki, pri čemer upošteva možnost, da v kolikor v posameznem sklopu na slovenskem trgu v času oddaje ponudb ni nobenega zdravila s pravnim statusom skladnim z zahtevami razpisa, takega zdravila ponudnik ne ponudi. V kolikor se do datuma oddaje ponudbe na trgu RS pojavi novo zdravilo, ki ustreza opisu obstoječega sklopa in ki ustreza pogojem razpisa, ga ponudnik lahko vključi v svojo ponudbo kot to določa razpis. Tista nova zdravila, ki trenutno ne ustrezajo nobenemu od aktualnih sklopov, pa bodo po naročnikovi ugotovitvi njihove relevantnosti za varovanje javnega zdravja prebivalstva Republike Slovenije uvrščena v razpisno dokumentacijo ob naslednji reviziji sklopov.«,
- na poziv:
»Glede na to, da ste objavili novo verzijo ponudbenega predračuna, smo upravičeno pričakovali, da bo le ta vsebovala popravke na razpisanih učinkovinah, v smislu dodanih novih zdravil in novih pakiranj zdravil, ki so prišla na trg v zadnjem letu.
Priprava ponudbenega predračuna, na katerega so pripeljani podatki, ki izkazujejo stanje kot je veljalo pred dobrim letom, ponudnikom onemogoča pripravo kvalitetne ponudbe, to pa je tisti cilj, ki bi ga moral prvenstveno zasledovati vsak naročnik.
Prosimo vas, da ponudnikom zagotovite takšen obrazec predračuna, da bomo lahko dejansko oddali ponudbo na razpisane učinkovine za vsa tista zdravila, ki imajo sedaj veljavne registracijske odločbe.«
28. 9. 2016 ob 13.24 odgovoril:
»Že odgovorjeno v predhodno objavljenem odgovoru.«
- na poziv:
»Kot izhaja iz odločitve Državne revizijske komisije (v nadaljevanju: Dkom) št. 018-113/2016-12 z dne 2.8.2016, dostopne na njeni spletni strani na povezavi http://www.dkom.si/odlocitve_DKOM/2016081007131804/, je le ta, v samem izreku zapisala, da poleg določenega dela razpisne dokumentacije, razveljavlja tudi vse odgovore, objavljene na portalu javnih naročil, ki se posredno ali neposredno nanašajo na vsebino te zahteve. Dkom v samem izreku svoje odločitve ni navedla, kateri so odgovori, objavljeni na Portalu javnih naročil, ki jih je s svojim sklepom razveljavila, navedla je le, do so to odgovori, ki se posredno ali neposredno nanašajo na vsebino zahteve. Kot izhaja iz obrazložitve Dkom št. 018-113/2016-12 in povzete vsebine zahtevka za revizijo, je zahtevek za revizijo vseboval več očitanih kršitev.
Naročnik je v spremembi razpisne dokumentacije št. 4301-4/2015/149 z dne 19.9.2016 zapisal: “Ostala določila razpisne dokumentacije ostanejo nespremenjena, razen v delih kot je razvidno iz objavljenih odgovorov na Portalu javnih naročil.”, ob takšnem zapisu pa je moč šteti, da je naročnik odločitev Dkom št. 018-113/2016-12, njen izrek ter obrazložitev njene odločitve popolnoma spregledal.
Ob tem gre nadalje posebej izpostaviti, da je Dkom v obrazložitvi predmetne odločitve naročniku podala izrecno in jasno napotilo:
“Naročnik bo v primeru, če bo javno naročilo oddal, moral popraviti razpisno dokumentacijo in popravljeno razpisno dokumentacijo objaviti, objaviti pa bo moral tudi nov rok za predložitev ponudb… Naročnik naj ob morebitni novi vključitvi kakšne zahteve v razpisno dokumentacijo, pregleda tudi druge dele razpisne dokumentacije, saj lahko določbe, ki jih naročnik vnaša v razpisno dokumentacijo šele kasneje, vplivajo tudi na druge zahteve iz razpisne dokumentacije, ki obstajajo že od objave obvestila o javnem naročilu. Glede na slednje naj zato naročnik tudi preskusi, ali bi vnašanje novih zahtev v razpisno dokumentacijo narekovalo morda drugačen pristop ali morda celo novo izvedbo postopka oddaje javnega naročila."
Dkom je naročniku torej podala jasno navodilo, da mora razpisno dokumentacijo popraviti in popravljeno razpisno dokumentacijo tudi objaviti, česar pa naročnik v konkretnem primeru (in to navkljub napotkom Dkom ter številnim pozivov ponudnikov), ni storil.
Dejstvo je, da odgovori na Portalu javnih naročil štejejo za sestavni del razpisne dokumentacije. Že zgolj iz razloga, ker je nemogoče razbrati, kateri do sedaj objavljeni odgovori na Portalu JN upoštevajoč odločitev Dkom št. 018-113/2016-12, veljajo in kateri ne, ter dejstvo, da je predmetni razpis teče že od 31.7.2015 ter je bilo objavljenih izjemno veliko število odgovorov ter dopolnitev in sprememb razpisne dokumentacije, je naročnik že zgolj upoštevajoč navedene okoliščine ter temeljna načela transparentnosti, zagotavljanja konkurence in učinkovitosti ter uspešnosti, dolžan objaviti čistopis razpisne dokumentacije.
Določilo 1. odstavka 6. člena ZJN-2 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) naročniku izrecno nalaga, da mora izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. V konkretni zadevi naročnik vodi predmetno oddajo javnega naročila že več kot leto dni, preko odgovorov in dopolnitev razpisne dokumentacije so naročnikove zahteve postale popolnoma nejasne in v kolikor bo naročnik kljub številnim pozivom potencialnih ponudnikov še naprej vztrajal, da čistopisa razpisne dokumentacije ne bo objavil, je več kot očitno, da predmetno javno naročilo vodi docela v nasprotju s temeljnim načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, hkrati pa tako pomankljivo pripravljen razpis zaradi nejasnih pravil pomeni tudi očitno kršitev temeljnega načela zagotavljanja konkurence med ponudniki.
Zaradi izrazite nejasnosti vseh naročnikovih zahtev, kar so povzročili številnih odgovori naročnika na Portalu javnih naročil, naročnik tudi nikakor ne bo mogel uspešno zaključiti oddaje predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Zahteve naročnika so namreč mestoma izrazito protislovne, nejasne in dvoumne, kar se bo v celotni razsežnosti nedvomno izkazalo tudi pri evalvaciji oz. presoji ponudb, posledično pa naročnik s tako pripravljenim razpisom tudi nikakor ne bo mogel doseči cilja predmetnega javnega naročila ter zagotoviti skrbne in smotrne porabe davkoplačevalskih sredstev, za kar je sam tudi neposredno odgovoren.
Zahtevo po jasni pripravi razpisne dokumentacije potrjuje tudi DKOM v svojih odločitvah npr. v zadevi št. 018-391/2013-16:
»Jasnost razpisne dokumentacije navadno pogojuje tudi jasnost ponudbe in preprečuje njeno nepotrebno dopolnjevanje in pojasnjevanje. Jasna razpisna dokumentacija omogoča ne le oddajo popolnih, pač pa tudi pridobitev medsebojno primerljivih ponudb.«
in v zadevi DKOM št. 018-485/06-44-0013:
»Naročnik je zavezan svoje pogoje jasno opredeliti.«
Jasnost razpisne dokumentacije je obveznost naročnika, ki jo je dolžan spoštovati in hkrati institut, ki pripomore k uresničitvi vseh temeljnih načel postopka javnega naročanja, izboljšanju kvalitete oddaje samih ponudb ter kvalitetnejšemu ter učinkovitejšemu postopku oddaje naročila.
Zaradi spoštovanja zakonodaje, tako s področja obligacijskega prava kot pravil postopka javnega naročanja, je zato potrebno dosledno upoštevati potrebo po jasnosti in določnosti razpisnih dokumentacij. S kvalitetno in jasno pripravljeno razpisno dokumentacijo se naročnik izogne tudi uporabi 83. člen OZ, ki pravi, da če je bila pogodba sklenjena po vnaprej natisnjeni vsebini ali je bila pogodba kako drugače pripravljena in predlagana od ene pogodbene stranke, je treba nejasna določila razlagati v korist druge stranke (torej ponudnika).
Na koncu še dodajamo, da je izrazito zavajajoč tudi naročnikov odgovor, ki ga je naročnik objavil na Portalu javnih naročil objavil dne 21.9.2016 ob 10:21 in sicer, da je razpisna dokumentacija objavljena na spletnih straneh naročnika.
Na naročnikovi spletni strani je ob datumu 21.9.2016 naveden zgolj tekst “Trenutna verzija”, ki pa ne omogoča prav nikakršnega dostopa do trenutne verzije razpisne dokumentacije. Na naročnikovi spletni strani je tako na voljo zgolj osnovna razpisna dokumentacija izpred več kot enega leta dni.
Upoštevajoč navedeno zahtevamo, da naročnik nemudoma objavi čistopis razpisne dokumentacije in hkrati skladno z določbama 50. in 51. člena ZJN-2 podaljša rok za oddajo ponudb.«
28. 9. 2016 ob 15.06 odgovoril:
»naročnik je ravnal v skladu z odločitvijo DKOM št. 018-113/2016-12, s katero je DKOM razveljavila prvo poved iz drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom, in vse odgovore, objavljene na portalu javnih naročil, ki se posredno ali neposredno nanašajo na vsebino te zahteve.
Naročnik je spremembo razpisne dokumentacije št. 4301-4/2016/149 objavil na svojih spletnih straneh 21. 9. 2016, in s spremembo med drugim spremenil drugi odstavek točke 11.2.3 Obrazec Predračun navodil ponudnikom. S tem je besedilo, kot je bilo zapisano pred to spremembo, dejansko prenehalo obstajati, s tem pa so vsi objavljeni odgovori glede razpisne dokumentacije v tem delu postali brezpredmetni. Naročnik je v zadnjem odstavku predmetne spremembe razpisne dokumentacije navedel, da ostala določila razpisne dokumentacije ostanejo nespremenjena, razen v delih, kot je razvidno iz objavljenih odgovorov na Portalu javnih naročil, kar pomeni da so nespremenjena tista določila, ki jih sprememba razpisne dokumentacije ne zajema, spreminjajo pa se tista določila, ki so navedena v besedilu spremembe in posledično se v skladu s spremembo spreminjajo tudi odgovori na portalu javnih naročil, ki so bili objavljeni, do objave spremembe razpisne dokumentacije.
Naročnik je v predmetni spremembi razpisne dokumentacije med drugim spremenil roke za oddajo ponudb, odpiranje ponudb in roke za zastavitev vprašanj, spremenil obrazec »Splošne in posebne zahteve«, spremenil v navodilih ponudnikom točko 10 Merilo.
Glede na navedeno tudi ne drži, da ni mogoče razbrati, kateri do sedaj objavljeni odgovori na portalu JN glede na odločitev DKOM veljajo in kateri ne. V skladu z objavljeno spremembo razpisne dokumentacije je naročnik spremenil besedilo drugega odstavka točke 11.2.3 navodil ponudnikom (Obrazec predračun«), v skladu s to spremembo pa se spreminjajo tudi vsi predhodno objavljeni odgovori naročnika v zvezi s predmetnim odstavkom.
V zvezi z očitkom zavajajočega naročnikovega odgovora, ki ga je naročnik objavil na Portalu javnih naročil objavil dne 21.9.2016 ob 10:21, pa naročnik še pojasnjuje, da je že iz vsebine tega vprašanja in citiranja naročnikove spremembe razpisne dokumentacije, objavljene na straneh DJN, naročnik podal jasna navodila oziroma pojasnila glede dostopnosti besedila spremembe razpisne dokumentacije.
V zvezi s čistopisom je bilo odgovorjeno v predhodnih odgovorih.«
- na poziv:
»Državna revizijska komisija je v obrazložitvi svojega sklepa št. 018-113/2016-12, dostopnega na njeni spletni strani izrecno navedla sledeče:
»Ob takem zaključku Državna revizijska komisija tudi ni obravnavala vlagateljevih očitkov v zvezi z odsotnostjo jasnih odgovorov na portalu javnih naročil na nekatera vprašanja, s kritnim kupom, s količinami in z rokom dobave, saj je iz teh očitkov razvidno, da so posredno ali neposredno povezani z zahtevo iz prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, ki jo je Državna revizijska komisija že razveljavila. Ti očitki so po vsebini torej »izvedeni« in njihova obravnava ni bistvena, saj je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izkazana že kršitev, ki je »izvirna«.«
Iz predmetne odločitve Dkom in njene obrazložitve torej nedvoumno izhaja, da je bil naročnik pred samo objavo sprememb razpisne dokumentacije dolžan obravnavati tudi tako imenovane »izvedene« očitke iz predmetnega zahtevka za revizijo, ki se nanašajo na kritni kup, količine, roke dobav in vse druge očitke, vsebovane v zahtevku za revizijo, ki so kumulativno vsi skupaj povzročili izrazito »nesorazmerno« pripravljen javni razpis.
Dkom je v predmetni odločitvi ob tem tudi izrecno navedla, da je naročnik dolžan pregledati vse dele razpisne dokumentacije in preskusiti, ali bi vnašanje novih zahtev v razpisno dokumentacijo narekovalo morda drugačen pristop ali morda celo novo izvedbo postopka oddaje javnega naročila.
Ker naročnik jasnega napotka Dkom ni upošteval, zaradi naročnikove kršitve načela sorazmernosti, zahtevamo, da naročnik spremeni naslednje nesorazmerne zahteve:
• pri predmetnem javnem naročilu še vedno niso znane niti minimalne obvezujoče količine zdravil, ki bodo kupljene, vsled česar zahtevamo, da naročnik opredeli zavezujoče količine nakupa vseh posameznih artiklov z maksimalnim odstopanjem +/- 20 %,
• naročnik zahteva dobavo vseh zdravil v 24 urah in bo torej moral imeti izbrani ponudnik vse istovrstna zdravila najmanj dveh proizvajalcev na zalogi,
• ne glede na zgornjo alineejo in torej ob tem, da bo moral imeti izbrani ponudnik zaradi zahteve po dobavi v roku 24 ur na zalogi vsa istovrstna zdravila različnih proizvajalcev, bo naročnik (oziroma bolnišnica) lahko prosto izbirala katero med istovrstnimi zdravili bo naročila ter bo nenazadanje lahko celo izvedla kritni kup pri drugem dobavitelju na stroške ponudnika, pa čeprav bo imel ponudnik istovrstno (a drugo) zdravilo na zalogi.
Kumulacija vseh opisanih zahtev naročnika pomeni očitno nesorazmernost predmetnega javnega naročila in kršitev 10. člena ZJN-2, to je načela sorazmernosti, pa čeprav določilo 3. odstavka 32. člena ZJN-2 izrecno določa, da naročnik ne sme uporabljati okvirnih sporazumov neprimerno glede na namen in naravo predmeta naročila ali tako, da bi s tem kršil temeljna načela.
Kot navedeno naročnik preko svoje spremembe razpisne dokumentacije kljub napotku Dkom tudi ni spremenil oziroma črtal svojih odgovorov na Portalu javnih naročil glede kritnega kupa:
Kot izhaja iz odgovora naročnika 01.06.2016 ob 11:30, bo ponudnik torej moral imeti na zalogi istovrstna zdravila najmanj dveh različnih proizvajalcev (ob zahtevi po 24 urni dobavi in ne da bi bili znane vsaj minimalne obvezujoče količine zdravil!), pri čemer pa glede kritnih kupov v svojem odgovoru z dne 23.05.2016 11:03 naročnik najprej navede, da se kritni kupi (torej pri drugem dobavitelju) ne bodo izvajali in naj bi se ravno iz tega razloga odločil za alternativno zdravilo, dne 01.06.2016 ob 11:30 pa (v nasprotju s prejšnjim odgovorom) naročnik odgovori, da če bo bolnišnica želela točno določeno zdravilo (eno od obeh), pa ga ponudnik ne bo imel na zalogi, bolnišnica ne bo dolžna sprejeti tega drugega istovrstnega zdravila, temveč bo lahko izvedla kritni kup pri drugem dobavitelju.
Takšna zahteva naročnika glede kritnih kupov je očitno nesorazmerna, saj naročnik brez objektivnih razlogov in v nasprotju z načelom sorazmernosti kumulira več jamstev kot bi bilo le-to potrebno, dobavitelju pa bo zaradi zavrnjenih zdravil, ki jih bo moral imeti na zalogi, v fazi izvajanja pogodbe nastajala velika poslovna škoda.
DKOM je že v zadevi št. 018-128/2013-17 izrecno zapisala:
»Naročnik lahko v okviru pogodbenih določil predvidi določene pogoje ali omejitve, ki jih mora ponudnik sprejeti, če želi pridobiti javno naročilo, vendar ti pogoji ne smejo prekomerno (nesorazmerno) posegati v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank, kar je eno temeljnih načel obligacijskega prava.« Očitno je, da je z navedenimi zahtevami naročnik nesorazmerno posegel v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank kot ključno načelo obligacijskega prava, ki pa se v postopkih javnih naročil popolnoma enakovredno odraža tudi preko načela sorazmernosti.
Hkrati je naročnik s spremembo razpisne dokumentacije določil merila, ki so upoštevajoč ZJN-2 in stališča Dkom po naši oceni nezakonita.
V tč. 6 sprememb razpisne dokumentacije (sprememba meril) je naročnik namreč navedel, da bo v primeru, da bo ponudnik ponudil 4 ali več zdravil različnih proizvajalcev po različnih cenah, moral tudi te prodajati po ceni C2 (po drugi najbolj ugodni ceni).
Kljub temu, da je naročnik navedel predmetno zahtevo v okviru meril, pa je z navedeno zahtevo ponovno nedopustno posegel v določanje cen in že vnaprej nezakonito definiral po kakšni ceni bo ponudnik določeno zdravilo moral dobavljati. Po sami vsebini navedena zahteva niti ni merilo, temveč naročnikov nedopusten pogoj in nezakonito poseganje v ponudnikovo ceno.
Dkom je v več svojih odločitvah, med drugim tudi odločitvi št. 018-414/2011, izrecno zavzela naslednje stališče:
»Pri oblikovanju ponudbenih cen gre za področje, ki ga ZJN-2 izrecno ne ureja. Ustava RS v 74. členu zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo, kar pomeni, da je gospodarskim subjektom zajamčena svoboda pri sprejemanju poslovnih odločitev na podjetniški ravni. Navedeno pomeni, da mora biti oblikovanje ponudbene cene načeloma prepuščeno svobodi trga. Svobodno določanje cen je tudi ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu. Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja, kar pomeni, da lahko posamezna družba isti izdelek (ali storitev) ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino, vnaprej dano zagotovilo kupca o nakupu točno določene količine blaga in druge tržno pomembne okoliščine in individualne pogoje posameznega poslovnega razmerja. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno izmed poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.....«
V konkretnem primeru je naročnik ponudnikom določil ceno, pri tem pa za navedeno ni imel prav nobenih pravnih podlag. Takšna zahteva ni skladna z načelom sorazmernosti.
Podobno je zapisala Dkom tudi v odločitvi št. 018-123/2012, kjer se je do vprašanja svobodnega oblikovanja cen opredelila na sledeč način:
«V postopku javnega naročanja je praviloma naročnik tisti, ki vnaprej pripravi pogoje, saj je v javnem naročanju, za razliko od klasičnih obligacijsko pravnih razmerjih, poudarjen javni interes, zato naročnik postavi pravila, pod katerimi je pripravljen oddati javno naročilo, ponudnik pa se odloči, ali bo ta pravila sprejel in sodeloval s predložitvijo ponudbe. Vendar pa je v javnem naročanju treba upoštevati in varovati tudi interese ponudnikov, kar izhaja iz številnih določb ZJN-2 in temeljnih načel javnega naročanja, še zlasti načela sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Podobno izhaja tudi iz načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), ki naročniku prepoveduje nedopustno omejevati konkurenco med ponudniki in enakopravnega obravnavanja ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki naročniku prepoveduje neupravičeno razlikovanje med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov. Tudi s pogodbo o oddaji javnega naročila nastane med strankama civilnopravno obligacijsko razmerje, za katerega velja pravilo o prostem urejanju obligacijskih razmerij, kot to izhaja iz 3. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01 s sprem.; v nadaljevanju: OZ), ki določa, da udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih urejati v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli. Naročnik zato lahko predvidi določene pogoje ali omejitve, ki jih mora ponudnik sprejeti, če želi pridobiti javno naročilo, vendar ti pogoji ne smejo, brez objektivno utemeljenih razlogov (ki jih opravičuje predvsem predmet naročila in s tem povezane objektivne potrebe naročnika) prekomerno (nesorazmerno) posegati v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank, kar je eno temeljnih načel obligacijskega prava.
Postopek določanja najvišjih cen zdravil je normiran, kar pomeni, da je z ZZdr-1 in Pravilnikom limitirana najvišja cena zdravila, ne pa tudi najnižja cena. Poudariti velja, da se cene zdravil, glede na določbo 95. člen ZZdr-1, oblikujejo prosto, po pogojih trga, razen v primerih, določenih z zakonom (najvišja dovoljena cena zdravila, cena zdravila, oblikovana na podlagi 97.a člena (nižja cena od najvišje dovoljene) ter izredna višja dovoljena cena). Oblikovanje ponudbene cene je načeloma prepuščeno svobodi trga in svobodno določanje cen je tudi ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo le trg sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu, seveda z upoštevanjem pravil javnega naročanja in pravil konkurenčnega prava. Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja, kar pomeni, da lahko posamezna družba isti izdelek (ali storitev) ponudi po različnih cenah glede na okoliščine posameznega poslovnega razmerja. S ciljem vzpostavitve konkurenčnosti na relevantnem trgu je zato potrebno ponudnikom omogočiti, da ponudijo najbolj konkurenčno ceno, kot so jo sposobni v določenem trenutku, glede na vsebino konkretnega pravnega razmerja in okoliščine konkretnega pravnega posla (kot npr. dobavljena količina, popust na celotno dobavo, čas in kraj dobave, trgovinske klavzule ipd.). Vse navedeno potrjuje stališče o tem, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz dejstva, da gre za poslovno odločitev ponudnika, v katero praviloma ni mogoče posegati, oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi, ali pa to, glede na okoliščine konkretnega primera, objektivno opravičujejo potrebe naročnika oziroma predmet javnega naročila.
Državna revizijska komisija v konkretnem primeru razume naročnika v tem, da želi s sporno določbo doseči čim nižjo ceno zdravila, saj bo na ta način sledil zlasti načelu gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2). Vendar pa sporna določba, v konkretnem primeru, predstavlja nesorazmeren poseg v pravico ponudnika, da ponudi takšno ceno, kot jo je zmožen podati v določenem trenutku (ob vsakem ponovnem 6-mesečnem odpiranju konkurence), ki nima podlage v predpisih, naročnika pa tudi z ničemer ni izkazal, da za takšno omejitev obstajajo objektivne potrebe, povezane s predmetom javnega naročila. V obravnavanem primeru ne gre prezreti, da se je naročnik odločil za oddajo javnega naročila s sklenitvijo okvirnega sporazuma, katerega ZJN-2 opredeljuje kot sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem časovnem obdobju, zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih gre za posebno tehniko (način) naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v primeru vnaprej predvidljivih nabav v določenem (daljšem) časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje. Ker gre pri okvirnih sporazumih za posebno tehniko naročanja, ki v času veljavnosti sporazuma vzpostavlja poseben režim poslovanja med naročnikom in ponudnikom (ponudniki), zakon določa, da naročnik ne sme uporabljati okvirnih sporazumov neprimerno glede na namen in naravo predmeta naročila ali tako, da bi s tem kršil temeljna načela (tretji odstavek 32. člena ZJN-2).
Naročnik je v konkretnem primeru s sporno (nesorazmerno) določbo vzpostavil položaj, ki bo bistveno otežil (ali celo omejil) ponovno konkuriranje ponudnikov pri oddaji posameznih naročil.»
Iz vseh odločitev Dkom torej izrecno izhaja, da je dopustno določanje cen s strani naročnika zgolj v primeru, ko to izrecno določajo predpisi (tega pogoja pa naročnik v konkretnem primeru ni izpolnil, niti tega ne zatrjuje), sicer pa se tak pogoj šteje za nesorazmeren ter v nasprotju z 10. členom in 7. členom ZJN-2. Ne glede na navedeno, je naročnik tudi tokrat posegel v določanje cen in v točki 6. z določbo »da bo ponudnik v primeru, da bo ponudnik ponudil 4 ali več zdravil različnih proizvajalcev po različnih cenah, moral tudi te prodajati po ceni C2- po drugi najbolj ugodni ceni« ponovno nedopustno posegel v določanje cen. Upoštevajoč navedeno, zahtevamo, da se predmetna določba črta.
V nadaljevanju zahtevamo tudi spremembo razpisne dokumentacije v delu fiksnosti cen glede morebitne spremembe stopnje ddv-ja. DDV je posreden davek in davek na potrošnjo. Obračuna in plača (odvede v proračun) ga sicer ponudnik, dejansko pa bremeni naročnika. To je potrdilo tudi Ustavno sodišče (U-I-216/08-5 z dne 23. 9. 2009 (http://odlocitve.us-rs.si/sl/odlocitev/US28837)»Zaradi obdavčitve prometa blaga in storitev z DDV, je sestavni del kupnine, ki jo plača kupec, tudi DDV.« Podobno meni tudi Evropska Komisija v primeru Corina-Hrisi Tulică proti Agenţia Naţională de Administrare Fiscală: »DDV je po naravi davek na potrošnjo, ki ga mora plačati končni potrošnik in ki zato ne more bremeniti dobavitelja.« Dejstvo, da je DDV dejansko breme kupca (naročnika), potrjuje tudi sodna praksa, npr. VSK sodba I Cpg 227/2006 (z dne 15.6.2007): »Obveznost plačila prometnega davka je tako del obveznosti za plačilo kupnine.« Podobno izhaja tudi iz sodbe VSL II Cp 1056/2014 (z dne 12.6.2014). Upoštevajoč navedeno tudi v tem delu zahtevamo spremembo razpisne dokumentacije in sicer, da morebitno spremembo DDV-ja nase prevzame naročnik. DDV je javno finančni prihodek, ki v končni fazi povečuje razpoložljiva proračunska sredstva naročnika (države), zato je prelaganje tega dodatnega bremena na ponudnike nenazadnje tudi v nasprotju z načelom vestnosti, poštenja in enakopravnosti pogodbenih strank.
Zaradi kršitve načela sorazmernosti zahtevamo spremembo razpisne dokumentacije tudi v naslednjih delih:
• v kolikor se naročnik ne zaveže po minimalni obvezujoči količini nabav artiklov z maksimalnim odstopanjem +/- 20 %, ne more biti upravičen do povrnitve stroškov kritnega nakupa in pogodbenih kazni ter drugih finančnih zavarovanj,
• da naročnik ne kumulira več vrst drugih finančnih zavarovanj (pogodbene kazni, bančne garancije za dobro izvedbo prevzetih obveznosti, itd...), saj je tak ukrep nesorazmeren. Hkrati naj naročnik tudi posamično zavarovanje opredeli sorazmerno (npr. pogodbena kazen naj se ne predpiše od celotne vrednosti naročila v primerih, če dobavitelj ne dobavi zgolj enega kosa artikla). Naročnik naj se odloči za eno vrsto finančnega zavarovanja, vrednostno v obsegu neizdobavljenega ali nekvalitetno dobavljenega blaga in ne v vrednosti celotnega javnega naročila.«
28. 9. 2016 ob 15.08 odgovoril:
»Sprememba razpisne dokumentacije je bila pripravljena v skladu z odločitvijo DKOM. Razpisna dokumentacija se v vprašanju izpostavljenih delih ne spremeni.
Na posamezna vprašanja so bili odgovori že podani, npr. fiksnost cen, ter je o teh vprašanjih že odločala DKOM, in zato naročnik nanje več ne bo podajal odgovorov.«
- na poziv:
»v spremembi razpisne dokumentacije z dne 19.9.2016 pod točko 4. navajate: 'V sklopih kjer so bila ponujena zdravila vsaj dveh različnih proizvajalcev zdravil, bodo bolnišnice naročale posamezno zdravilo, ki je bilo v sklopu ponujana po nižji ceni v razmerju do 70% ali več količine zdravil in do 30% količine zdravil, ki je bilo oddano po višji ceni'.
Glede na navedeno sprašujemo:
-Kako in kdaj boste preverjali, da bodo bolnišnice kupovale zdravila v pravilnem razmerju, sploh z ozirom na dejstvo, da se naročnik ne zavezuje kupiti točno določene količine?
-Kako boste postopali v primeru, da bodo bolnišnice naročile manj od 70% zdravila ponujenega po nižji ceni in več od 30% količine zdravila po višji ceni?«
28. 9. 2016 ob 15.11 odgovoril:
»Kot je že bilo odgovorjeno naročnik ni nadzorni organ kot tak. Obenem morajo vse bolnišnice spoštovati javno-naročniško zakonodajo.«

Vlagatelj je sicer navedel, da naročnik ni upošteval sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 in niti napotkov, ki jih je dala Državna revizijska komisija, vendar je treba opozoriti, da je imel naročnik po prejemu odločitve o zahtevku za revizijo, s katero je Državna revizijska komisija razveljavila le del razpisne dokumentacije, možnost ravnati na kakršenkoli način, ki je skladen z ZJN-2. Niti vlagatelju ni sporno, da je naročnik pripravil spremembe razpisne dokumentacije in jih objavil na svoji spletni strani, o spremembah pa je obvestil ponudnike na portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije. Naročnik je tudi določil nov rok za predložitev ponudb. Ta naročnikova ravnanja niso v nasprotju z napotki iz sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016, lahko pa odpirajo vprašanje, ali bi moral naročnik za to javno naročilo storiti še kaj več ali kaj drugega. Zmotno je vlagateljevo stališče, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 naročnika napotila na pripravo čistopisa razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je naročnika namreč napotila na popravo razpisne dokumentacije, kar je naročnik tudi storil, zagotovil pa tudi je objavo popravljene razpisne dokumentacije. Glede na to, da je naročnik nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, je tudi očitno, da ni štel, da bi moral zaradi razveljavitve razpisne dokumentacije, o čemer je Državna revizijska komisija odločila s sklepom št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016, začeti nov postopek oddaje javnega naročila ali da bi moral določiti drug postopek oddaje javnega naročila. Glede na to, da je naročnik v dokumentu »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016 tudi navedel, da se razpisna dokumentacija ne spremeni, razen v delih, ki jih je navedel v tem dokumentu, je treba upoštevati, da je sledil tudi napotku Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 o pregledu drugih delov razpisne dokumentacije. Naročnik je torej opravil »test sorazmernosti«, za kar si sicer prizadeva vlagatelj. Ali je naročnik ta pregled opravil dobro in primerno, ne more biti predmet odločanja v postopku pravnega varstva, pač pa je lahko še naprej predmet odločanja v postopku pravnega varstva to, ali je naročnik to, kar je določil v (dopolnjeni in spremenjeni) razpisni dokumentaciji, skladno z ZJN-2. Na vlagateljev položaj lahko namreč vpliva to, kar izhaja iz vsebine objav in razpisne dokumentacije, ne pa to, kako je naročnik pri svojem poslovanju ravnal po prejemu sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016. Državna revizijska komisija še dodaja, da odgovori, objavljeni na portalu javnih naročil, postanejo del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Če naročnik z odgovori zgolj pojasnjuje neko zahtevo razpisne dokumentacije, ne ustvarja njene vsebine na novo, temveč to zahtevo razpisne dokumentacije le tolmači v njenem obstoječem obsegu. Iz tega pa izhaja, da razveljavitev neke zahteve razpisne dokumentacije po naravi stvari pomeni, da odgovori, ki se nanašajo na razveljavljeno zahtevo razpisne dokumentacije, nimajo več učinka, saj pojasnjujejo vsebino razpisne dokumentacije, ki je več ni. Zato ji niti ne bi bilo treba izrecno razveljaviti takih odgovorov. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 le zaradi večje jasnosti razveljavila tudi vse odgovore, ki so bili objavljeni na portalu javnih naročil in so se posredno ali neposredno nanašali na vsebino razveljavljene zahteve iz »prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom«. Kar pa tudi pomeni, da ti odgovori, če pojasnjujejo še druge zahteve razpisne dokumentacije, ne pa le razveljavljene zahteve, še naprej ustvarjajo učinke, saj pojasnjujejo zahteve razpisne dokumentacije, ki še vedno obstajajo. Glede na tako razmejitev je tudi jasno (8. člen ZJN-2), kateri odgovori imajo še naprej učinke in kateri ne. Učinkov ne morejo imeti le tisti odgovori, ki in kolikor se nanašajo na vsebino razveljavljene zahteve iz »prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom«.

Vlagatelj je navedel, da naročnik z zadnjo (peto) povedjo iz 5. točke dokumenta »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016 (tj. drugi odstavek točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom) krši 7., 8., 9. in 10. člen ZJN-2 ter tretji odstavek 32. člena ZJN-2, s 6. točko dokumenta »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016 (tj. 10. točka Povabila in navodil ponudnikom) pa krši 10. in 48. člen ZJN-2. Glede na to, da se 10. točka Povabila in navodil ponudnikom nanaša na oddajo posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma (četrta alinea iz tretje povedi iz šestega odstavka 32. člena ZJN-2) in ne na sklenitev okvirnega sporazuma (druga poved iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2), je Državna revizijska komisija štela, da vlagatelj zatrjuje kršitev 48. člena ZJN-2 v kontekstu iz tretjega odstavka 32. člena ZJN-2. Glede na to, da sta drugi odstavek točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom in 10. točka Povabila in navodil ponudnikom do določene mere tudi povezani, ju je Državna revizijska komisija obravnavala skupaj.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v obrazcu predračuna, ki je razviden iz priponke »ODZDR_6_2015_3_obrazec_predračun_s_popravki_.xlsx«, predstavil potrebe po zdravilih. Obrazec predračuna sestavlja tabela s stolpci »Nacionalni identifikator« (stolpec A), »ATC« (stolpec B), »Šifra sklopa« (stolpec C), »Splošno ime zdravila (INN)« (stolpec D), »Opis sklopa« (stolpec E), »Farmacevtska oblika« (stolpec F), »Ime zdravila, jakost zdravila in farmacevtska oblika« (stolpec G), »Proizvajalec/dobavitelj« (stolpec H), »Pakiranje in jakost (koncentracija)« (stolpec I), »Število enot v pakiranju« (stolpec J), »Okvirna šest mesečna količina razpisanega zdravila v OEM« (stolpec K), »OEM« (stolpec L) in »Ponudbena cena/OEM v EUR brez DDV (navedena na šest decimalk natančno)« (stolpec M). Pojem »jakost« je v obrazcu predračuna uporabljen dvakrat, vendar vsebina razdelkov iz stolpcev, ki imata v svojem opisu tudi pojem »jakost« (stolpca G in I), ni enaka. V nekaterih razdelkih iz stolpcev, ki imata v svojem opisu tudi pojem »jakost«, se pojavljajo nekateri enaki podatki, vendar so tudi razdelki, ki nimajo nobenih skupnih enakih podatkov. Naročnik je nekatere sklope oblikoval tako, da je vanje vključil le eno zdravilo, pri čemer je tudi v stolpcih »Ime zdravila, jakost zdravila in farmacevtska oblika« (npr. »Daktarin 20 mg/g oralni gel«) in »Pakiranje in jakost (koncentracija)« (npr. pakiranje z eno, točno določeno, količino enot zdravila v pakiranju, npr. »škatla s tubo s 40 g gela«) navedel le podatke za eno zdravilo, en podatek pa je navedel tudi v stolpcu »Število enot v pakiranju« (npr. »1«). Naročnik je nekatere sklope oblikoval tako, da je vanje vključil le eno zdravilo enega proizvajalca, pri čemer je iz stolpcev »Ime zdravila, jakost zdravila in farmacevtska oblika«, »Pakiranje in jakost (koncentracija)« in »Število enot v pakiranju« razvidno, da je zdravilo dostopno v npr. pakiranju z dvema različnima količinama enot zdravila v pakiranju (npr. »Emozul 20 mg trde gastrorezistentne kapsule«, »škatla z 14 kapsulami (2 x 7 kapsul v OPA/Al/PVC/Al pretisnem omotu)« in »14« ter »Emozul 20 mg trde gastrorezistentne kapsule«, »škatla z 28 kapsulami (4 x 7 kapsul v OPA/Al/PVC/Al pretisnem omotu)« in »28«). Naročnik pa je nekatere sklope oblikoval tako, da je vanje vključil zdravila vsaj dveh proizvajalcev, pri čemer je iz stolpcev »Pakiranje in jakost (koncentracija)« in »Število enot v pakiranju« razvidno, da je pri različnih proizvajalcih zdravilo dostopno v pakiranjih z različno količino enot zdravila v pakiranju (npr. proizvajalec A: »škatla z 28 tabletami (4 x 7 tablet v pretisnem omotu)«, proizvajalec B: »škatla s 14 tabletami (2 x 7 tablet v pretisnem omotu)« in »škatla z 28 tabletami (4 x 7 tablet v pretisnem omotu)«, proizvajalec C: »škatla s 30 tabletami (3 x 10 tablet v pretisnem omotu)«).

Naročnik je v peti povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom, ki jo vlagatelj izpodbija, določil, da mora biti ponudbena cena za ponujena zdravila enega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih in jakostih v posameznem sklopu enaka. Naročnik je pri obravnavi zahtevka za revizijo (sklep št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016«, str. 4) navedel, da »v predmetnem razpisu naročnik nabavlja učinkovine farmacevtskih proizvodov, ki so zaradi narave produkta na trgu na voljo v različnih pakiranjih in jakostih, naročnik pa bo sorazmerno s predmetom naročila kupoval enoto mere učinkovine, ki se bo zaradi lažjega izvajanja poslovnega razmerja preračunala v ceno na zavojček/škatlico ipd. v odvisnosti od vsebnosti količine (merskih enot) učinkovine v njej. Naročnik se sicer zaveda, da imajo na trgu večja pakiranja vedno nižjo ceno na kos, kar je v skladu z ekonomijo obsega. Prav takšne učinke naročnik zasleduje s skupnim javnim naročilom, zato za naročnika ni relevantna ekonomska politika proizvajalca v zvezi s posameznimi pakiranji, ker v posameznem sklopu nabavlja količine predmeta, ki mnogokratno presegajo velikost zavojčka/škatle.«

Iz obrazca predračuna je razvidno, da se ponudbene cene (stolpec M; »Ponudbena cena/OEM v EUR brez DDV (navedena na šest decimalk natančno)«) oblikujejo glede na stolpec »OEM« (stolpec L; torej osnovna enota mere), pri čemer je v nekaterih sklopih osnovna enota mere farmacevtska oblika (npr. »kapsula«, »svečka«, »tableta«), v nekaterih sklopih je osnovna enota mere embalaža oziroma pakiranje (npr. »plastenka«, »steklenička«, »tuba«, »vrečica«), v nekaterih sklopih pa je osnovna enota mere merska enota (npr. »g«, »mg«, »ml«). Čeprav iz obrazca predračuna (stolpec L; »OEM«) ne izhaja poenotena določitev, kaj je osnovna enota mere, saj v nekaterih sklopih osnovna enota mere ni farmacevtska oblika, še manj pa učinkovina farmacevtskega proizvoda (zdravilna učinkovina), temveč so to embalaža oziroma pakiranje ali pa merska enota, naročnikovo stališče iz sklepa št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016«, str. 4, kljub temu ni nejasno. Čeprav je res, da nabava določenega zdravila po naravi stvari predstavlja nabavo določene učinkovine farmacevtskega proizvoda (zdravilne učinkovine), ki se v tem zdravilu nahaja, pa zahteve iz drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom napeljujejo na to, da naročnik nabavlja zdravila posameznih blagovnih znamk (gl. stolpec G: »Ime zdravila, jakost zdravila in farmacevtska oblika« v delu, ki se nanaša na »Ime zdravila«), ponudnikom pa prepušča možnost, da se odločijo, od katerega proizvajalca jih bodo ponudili, če sklop obsega zdravila več kot dveh različnih proizvajalcev. Če pa določen sklop obsega zdravila le enega proizvajalca ali dveh proizvajalcev, mora ponudnik ponuditi vsa zdravila iz tega sklopa tega edinega proizvajalca oziroma teh dveh proizvajalcev. Pri vseh sklopih mora ponudnik sicer tudi upoštevati, da mora ponuditi zdravila (bodisi enega proizvajalca, bodisi dveh proizvajalcev, bodisi več proizvajalcev) v posameznem sklopu v vseh njihovih pakiranjih in jakostih (gl. prvo in drugo poved iz drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom).

Naročnik je merilo za oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma določil v petem odstavku 10. točke Povabila in navodil ponudnikom za primer sklopov, v katere so vključena zdravila enega proizvajalca, in v prvem odstavku 10. točke Povabila in navodil ponudnikom za primere sklopov, v katere so vključena zdravila vsaj dveh različnih proizvajalcev. Naročnik je pri obravnavi zahtevka za revizijo (sklep št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016«, str. 4) navedel, da pravilo iz 10. točke Povabila in navodil ponudnikom, »ki pove, da bo naročnik v primeru, da bo ponudnik ponudil zdravila po različnih cenah (beri: cenah na predpisano mersko enoto), pa le postavlja dodatno pravilo, ki se aktivira v primeru, da ponudnik ne upošteva tretjega odstavka točke 11.2.3 navodil ponudnikom«, da je s tem pravilom upošteval javni interes (zagotavljanje možnosti minimalne izbire v primeru ugotovljene medsebojne zamenljivosti zdravil v povezavi z odzivnostjo pacientov v dani populaciji, razlogi varstva konkurence, da se ne bi povečevalo tveganje za umik ponudbe konkurenčnih zdravil na majhnem trgu, ki bi na srednji rok povečevala javne izdatke za zdravila), da ponudnik lahko prosto oblikuje ceno drugega zdravila, da ni zahteval predložitve ponudbe za vsa zdravila, ki so 16. 9. 2016 registrirana in dostopna na trgu, da ima ponudnik možnost sodelovati tudi z dvema zdraviloma, vendar bo v primeru vpisa različnih cen za drugo in tretje zdravilo oziroma za nadaljnja zdravila uporabil drugo najnižjo ceno teh zdravil.

V tretjem odstavku točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom, na katerega se sklicuje naročnik v sklepu št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016«, str. 4, je določeno:
»V kolikor je OEM tbl/viala/ampula, naročnik zahteva ponudbeno ceno na navedene enote mere, v kolikor je sklop določen z mg/ml je zahteva, da se cena oblikuje izključno na navedeni enoti. V primeru, da je zahtevana cena na mg/ml, mora biti cena posamezne učinkovine na predpisano enoto enaka za vsa pakiranja in vse jakosti iz ponudbe.«

Naročnik si prizadeva, da gospodarno in učinkovito porablja javna sredstva, kot je mogoče razumeti njegove navedbe iz sklepa 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016«, str. 4. Ta njegov namen je skladen s prvim odstavkom 6. člena ZJN-2 in je usmerjen v varstvo javnega interesa. V javnem interesu je tudi, da se v Sloveniji zagotovi ustrezna preskrba z zdravili. Vendar mora naročnik pri svojih ravnanjih v postopku javnega naročanja upoštevati, da mora izvajanje javnega naročanja temeljiti tudi na drugih temeljnih načelih (5. člen ZJN-2) in zato načelo iz 6. člena ZJN-2 praviloma tudi ne more prevladati nad drugimi temeljnimi načeli, pa tudi ne nad določbami ZJN-2, ki naročniku izrecno nalagajo določena ravnanja. Sporne zahteve se sicer nanašajo na fazo izvajanja okvirnega sporazuma (šesti odstavek 32. člena ZJN-2), vendar naročnik skladno s tretjim odstavkom 32. člena ZJN-2 ne sme med drugim uporabljati okvirnih sporazumov tako, da bi s tem kršil temeljna načela, s čimer tudi tretji odstavek 32. člena ZJN-2 opozarja na 5. člen ZJN-2 tudi v fazi izvajanja okvirnega sporazuma. Kot je Državna revizijska komisija že predhodno navedla, ima vlagatelj s stališča preprečitve sklicevanja na prepozno vložitev zahtevka za revizijo (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) ali prekluzijo (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) že v tej fazi interes, da izpodbija tiste določbe razpisne dokumentacije, ki bi mu neupravičeno slabšale položaj v primeru oddaje posameznih naročil na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma. Tako je treba preizkusiti, ali je naročnik določil zahteve iz pete povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom in 10. točke Povabila in navodil ponudnikom zaradi razlogov, ki jih je uveljavljal vlagatelj, v nasprotju z ZJN-2. Pri tem pa Državna revizijska komisija ponavlja, da vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (prim. drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), zato tudi v primeru, če bi bilo mogoče katero izmed rešitev, za katero se je odločil naročnik, šteti, da ni skladna s stališča javnega interesa, ne pa tudi s stališča vlagatelja, potem bi vlagatelj v tem delu ne mogel uspeti z zahtevkom za revizijo.

Ponudniki določijo ceno za zdravila iz posameznega sklopa (»Ponudbena cena/OEM v EUR brez DDV (navedena na šest decimalk natančno)«; stolpec M) upoštevajoč osnovno enoto mere (»OEM«; stolpec L). Naročnik je kot izhodišče za oblikovanje cene zdravil v vsakem sklopu torej določil nek podatek (npr. »tableta«, »plastenka« ali »ml«) oziroma neka podatka (npr. »ampula/viala«). Vlagatelj niti ni navedel, da je naročnik v katerem izmed sklopov določil različne osnovne enote mere (»OEM«; stolpec L) za zdravila iz takega posameznega sklopa oziroma da bi v katerem izmed sklopov, kjer nista enaka podatka osnovne enote mere, določil medsebojno neprimerljivi osnovni enoti mere (»OEM«; stolpec L). Dodatna pa je še naročnikova zahteva iz pete povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom, da mora biti ponudbena cena za ponujena zdravila enega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih in jakostih v posameznem sklopu enaka. Čeprav je vlagatelj to določbo tolmačil tako, da je naročnik z njo določil način, kako naj ponudniki oblikujejo cene zdravil v posameznih sklopih, česar sicer ne bi bil upravičen storiti, saj bi s tem posegel v njihovo svobodo, da samostojno oblikujejo cene, pa ta določba v tem primeru ne sporoča tega, kar je navedel vlagatelj. Iz obrazca predračuna namreč izhaja, da bo naročnik v določenem sklopu nabavljal zdravila istega proizvajalca po osnovni enoti mere (»OEM«; stolpec L), in sicer ne glede na to, ali proizvajalec pakira zdravila v npr. škatlo s 14 kapsulami, ki se nahajajo v dveh pretisnih omotih, in škatlo z 28 kapsulami, ki se nahajajo v štirih pretisnih omotih (gl. stolpec I (»Pakiranje in jakost (koncentracija)«)). Kar pa ne pomeni, da bi moral ponudnik ponuditi škatlo s 14 kapsulami in škatlo z 28 kapsulami (npr. sklop A02-009) za enako ceno, temveč bo naročnik za osnovno enoto mere (»OEM«; stolpec L) plačal enako ceno. Kar pomeni, da bi ponudnik za škatlo z 28 kapsulami prejel dvakrat več denarja kot za škatlo s 14 kapsulami, saj je v škatli z 28 kapsulami dvakrat več zdravila po osnovni enoti mere (»OEM«; stolpec L). Iz tega izhaja, da bo ponudnik lahko naročniku v posameznem sklopu obračunal zdravila po večkratniku osnovne enote mere ne glede na pakiranje, zato tudi ni bistveno, da se npr. v sklopu A02-009 nahaja tudi pakiranje, ki je sicer škatla, vendar vsebuje plastenko in ne pretisnih omotov. Tudi v plastenki se namreč nahaja neka količina zdravila (tj. 28 kapsul) in ponudnik bo ta zdravila glede na stolpec M (»Ponudbena cena/OEM v EUR brez DDV (navedena na šest decimalk natančno)«) obračunal po osnovni enote mere (»OEM«; stolpec L), ki je kapsula, ne pa po škatli ali po plastenki. S tem pa je mogoče doseči primerljivost ponudb (9. člen ZJN-2). Kako bo ponudnik oblikoval ceno za zdravila vsakega proizvajalca iz posameznega sklopa (»Ponudbena cena/OEM v EUR brez DDV (navedena na šest decimalk natančno)«; stolpec M) glede na posamezno osnovno enoto mere (»OEM«; stolpec L), pa je prepuščeno ponudniku (7. člen ZJN-2). Bistveno je, da je naročnik sporočil, da bo plačeval zdravila enega proizvajalca v posameznem sklopu po osnovni enoti mere (»OEM«; stolpec L), na kar ne vplivata ne pakiranje ne jakost. Da obstaja možnost primerjanja po neki enotni osnovi, ki ponudbe (s tem pa ponudnike) obravnava na primerljivih osnovah, izhaja tudi že iz vprašanja »Pri določenih sklopih se bo opravil izbor zdravil sicer enake oblike in jakosti, vendar različnih količin. Tako se bo npr. v sklopu D07-010, splošno ime zdravila (INN) betametazon, farmacevtska oblika mazilo, OEM tuba, primerjalo med seboj cene škatle s tubo s 15 g mazila, škatle s tubo s 20 g mazila, škatle s tubo s 30 g mazila in škatle s tubo s 40 g mazila. To je nesprejemljiva primerjava, kvečjemu bi se dalo primerjati ceno grama enakega mazila iz tub različnih velikosti. Podobno je še pri drugih sklopih kot D07-003, D07-004, D07-007 ….. Kdaj boste take nedoslednosti v razpisni dokumentaciji odpravili?« Naročnik je nanj z odgovorom, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 25. 9. 2015 ob 15.24, sporočil, da »z objavo spremembe obrazca »predračun« bo nedoslednost odpravljena«. Iz obrazca predračuna, ki ga je naročnik nazadnje objavil 20. 9. 2016 na portalu javnih naročil (objava št. JN005642/2016-K01) in 21. 9. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (objava št. 2016/S 182-326482), je razvidno, da bo naročnik primerjal zdravila iz sklopov D07-004 in D07-010 po osnovni enoti mere »g mazila« ((»OEM«; stolpec L), zdravila iz sklopov D07-003 in D07-007 pa po osnovni enoti mere »g kreme« ((»OEM«; stolpec L), ne pa več po tubah različnih gramatur, kot izhaja iz obrazca predračuna, ki je bil prej objavljen (gl. objavo 4. 9. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6122/2015, in 9. 9. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 174-316059). S tem, ko je naročnik določil, da ponudnik za izhodišče za določanje cen upošteva osnovno enoto mere (»OEM«; stolpec L), pri čemer je osnovna enota mere določena tako, da je mogoče zdravila različnih proizvajalcev primerjati na nekem vsebinsko primerljivem izhodišču, ki predstavlja določeno skupno osnovno značilnost zdravil različnih proizvajalcev (npr. enaka farmacevtska oblika ali pa enaka enota mere), je ravnal ne le skladno z 9. členom ZJN-2, temveč tudi sorazmerno (10. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da drugi odstavek 10. točke Povabila in navodil ponudnikom ne glede na to, kako ga je naročnik določil in kako bi ga bilo treba tolmačiti, vsebinsko ni tak, da vpliva ali bi lahko vplival na vlagateljev položaj. Kljub njegovemu obstoju vlagatelju namreč ni ne omejeno, ne oteženo, ne preprečeno ipd. sodelovanje v postopku javnega naročanja za sklenitev okvirnega sporazuma ne pridobitev posameznih naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da izpostavljena naročnikova zahteva ponudnikom ne nalaga dolžnosti, da v sklopu, v katerem so razpisana zdravila najmanj treh proizvajalcev, ponudijo zdravila več kot dveh proizvajalcev. Sporna določba tako ne nasprotuje zahtevi za sorazmernost (10. člen ZJN-2), saj naročnik dopušča, da ponudniki ponudijo zdravila manjšega števila proizvajalcev zdravil od skupnega števila proizvajalcev zdravil v posameznem sklopu, poleg tega pa v enaki meri velja za vse ponudnike, zato tudi ni kršena enaka obravnava ponudnikov (9. člen ZJN-2). Torej kljub obstoju drugega odstavka 10. točke Povabila in navodil ponudnikom je prepuščeno ponudnikovi svobodni odločitvi, ali bo sploh sodeloval v postopku javnega naročanja, v primeru, če bo sodeloval, pa se ponudnik lahko tudi svobodno odloči, zdravila katerih dveh proizvajalcev naj ponudi, s čimer naročnik omogoča ponudnikom, da se med njimi oblikuje konkurenca (7. člen ZJN-2). Možnost pridobitve posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma je v posameznem sklopu zato odvisna zgolj od ponudnikove (ne)konkurenčnosti. Ne glede na to, da bi bilo mogoče drugi odstavek 10. točke Povabila in navodil ponudnikom (v delu, kjer je naročnik navedel, da bo ponudnik dobavljal zdravila več kot dveh proizvajalcev po ponudbeni ceni C2, če je cena teh zdravil različna) tolmačiti tako, da je naročnik določil način, kako naj ponudniki oblikujejo cene zdravil v posameznih sklopih, česar sicer ne bi bil upravičen storiti, saj bi s tem posegel v njihovo svobodo, da samostojno oblikujejo cene, pa ta določba po vsebini sporoča, da naročnik ni pripravljen za zdravila tretjega proizvajalca ali vseh nadaljnjih proizvajalcev plačati več, kot bi moral plačati za zdravila drugega proizvajalca, ki so dražja le od zdravil prvega proizvajalca. Res je sicer, da bi morda ponudnik v posameznem sklopu želel ponuditi še zdravila tretjega ali kakšnega nadaljnjega proizvajalca, pri čemer se mu zdi nedopustno, da bi moral pristati na naročnikovo zahtevo, da mu naročnik za zdravila tretjega proizvajalca ali katerega nadaljnjega proizvajalca plačuje le ceno C2, vendar naročnik zaradi sporne določbe ni posegel v ponudnikov položaj pri javnem naročanju na način, da bi se mu lahko spremenil le, če ga v razpisni dokumentaciji ne bi bilo. Vsak ponudnik lahko namreč konkurira z drugimi ponudniki že v okviru ponudbe za zdravila le dveh proizvajalcev (7. člen ZJN-2). Državna revizijska komisija po drugi strani ugotavlja, da sporna določba lahko vpliva na odločitev ponudnikov, da zaradi nestrinjanja z naročnikovim plačevanjem cene C2 tudi za zdravila tretjega ali katerega nadaljnjega proizvajalca, naročniku vsi ponudniki zagotovijo zdravila le dveh proizvajalcev. To bi lahko vplivalo na manjši nabor zdravil, med katerimi bi se naročnik lahko odločal pri posameznih nabavah. Vendar pa manjši nabor zdravil med katerimi bi se naročnik lahko odločal pri posameznih nabavah, ni kršitev, ki vpliva ali bi lahko vplivala na vlagateljev položaj, temveč bi bila lahko kvečjemu kršitev, zaradi katere bi bil lahko oškodovan javni interes (vprašanje ustreznosti preskrbe z zdravili), česar vlagatelj ni upravičen uveljavljati, saj ni kateri izmed zagovornikov javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN.

Da ima sporni del drugega odstavka 10. točke Povabila in navodil ponudnikom bolj naravo sporočila, da naročnik ni pripravljen za zdravila tretjega proizvajalca ali vseh nadaljnjih proizvajalcev plačati več, kot bi moral plačati za zdravila drugega proizvajalca, ki so dražja le od zdravil prvega proizvajalca, je mogoče potrditi tudi z drugo povedjo iz petega odstavka 10. točke Povabila in navodil ponudnikom, ki jo vlagatelj sicer tudi izpodbija. Iz petega odstavka 10. točke Povabila in navodil ponudnikom je namreč razvidno, da je naročnik že predvidel, da bi ponudnik v posameznem sklopu ponudil zdravila enega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih in jakostih »po različnih cenah« (kar nasprotuje vlagateljevi navedbi, da je naročnik določil, kako lahko ponudniki oblikujejo cene ponujenih zdravil), pri čemer bo v takem primeru »izbral ceno najcenejšega zdravila«. Iz te določbe je razvidno zgolj to, da je naročnik določil mejo, s katero označuje svojo pripravljenost plačevati neko zdravilo. Ta meja pa je najcenejše zdravilo posameznega proizvajalca iz posameznega sklopa. Naročnik torej s tem sporoča, da ni pripravljen plačati več, kot bi moral ponudniku plačati najcenejše zdravilo posameznega proizvajalca glede na upoštevanje osnovne enote mere (»OEM«; stolpec L) v posameznem sklopu. Naročnik je to pravilo določil vsem ponudnikom enako (9. člen ZJN-2) in jih vse z njim seznanil (8. člen ZJN-2), sami pa morajo sprejeti odločitev, ali želijo sprejeti tako naročnikovo omejitev plačevanja za zdravila. Naročnikovo pravilo sicer ni nerazumno, saj ga v določenih okoliščinah, ki bi naročnika postavile v položaj, ki bi ga lahko še obvladal, podpira 6. člen ZJN-2. Vsi ponudniki zato lahko na enakih osnovah (9. člen ZJN-2), ki so znane vnaprej (8. člen ZJN-2), samostojno z upoštevanjem vseh relevantnih tržnih tveganj oblikujejo ceno (7. člen ZJN-2). Ali bodo ponudniki v ceno zdravila popolno, pravilno in primerno vključili vsa tveganja, ni naročnikovo tveganje. Lahko pa bi bilo naročnikovo tveganje, če bi bile te cene tako visoke, da naročnik ne bi imel dovolj denarja za nabavo celotne potrebne količine zdravila oziroma da bi moral poiskati druge vire za nabavo celotne potrebne količine zdravila. Kar pomeni, da bi zaradi tega pravila nastopile take okoliščine, ki bi naročnika postavile v položaj, ki ga ne bi mogel obvladati, s čimer bi se odprlo vprašanje njegovega ravnanja v skladu s 6. členom ZJN-2. Vendar pa v slednjem primeru morebitna kršitev 6. člena ZJN-2 ne bi bila kršitev, ki bi vplivala na vlagateljev položaj, temveč bi bil lahko oškodovan javni interes (neustrezna ali predraga oskrba z zdravili). Da tak položaj ne bi pomenil vpliva na vlagateljev položaj, je jasno razvidno že, če se upošteva, da bi ponudnik lahko naročniku prodal manjšo količino zdravila za enako ceno kot večjo količino zdravila, hkrati pa bi ponudnik za količino zdravila, ki jo naročnik potrebuje, prejel višje plačilo, če bi se naročnik odločil, da poišče dodatne vire.

Vlagatelj je sicer navedel, da sta drugi odstavek točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom in drugi odstavek 10. točke Povabila in navodil ponudnikom tudi v nasprotju z načelom iz 8. člena ZJN-2, vendar pa ni mogoče spregledati, da je naročnik obe določbi razkril ponudnikom že v razpisni dokumentaciji, ki jo je objavil na spletnem naslovu, na katerega napotuje točka VII.2 objav, vlagatelj pa se je lahko z njima seznanil že pred potekom roka za predložitev ponudb. Naročnik tako ni prekršil načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), saj je ti določbi objavil na predpisan način (prvi odstavek 72. člena ZJN-2).

Ker Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil katerega izmed načel, ki jih je uveljavljal vlagatelj, tudi ni mogla ugotoviti kršitve tretjega odstavka 32. člena ZJN-2 v delu, ki se sklicuje na kršitev temeljnih načel. Vendar Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti niti kršitve tretjega odstavka 32. člena ZJN-2 v delu, ki se sklicuje na primernost uporabe okvirnih sporazumov glede na namen in naravo predmet naročila. Zadošča že namreč ugotovitev, da za vlagateljev položaj uporaba okvirnega sporazuma ne bi bila neprimerna, saj naročnik v posameznih sklopih nabavlja zdravila z odpiranjem konkurence v posameznih obdobjih veljavnosti okvirnega sporazuma (prim. prvi odstavek 2. člena krovnega okvirnega sporazuma).

Državna revizijska komisija tako povzema, da na podlagi razlogov, ki jih je navedel vlagatelj, zgolj zaradi obstoja drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom ter drugega in petega odstavka 10. točke Povabila in navodil ponudnikom ni mogla ugotoviti kršitev ZJN-2, zaradi katerih bi morala šteti, da te vplivajo ali bi lahko vplivale na vlagateljev položaj ter zato ugoditi zahtevku za revizijo in razveljaviti katero izmed teh določb razpisne dokumentacije. Zahtevek za revizijo torej v tem delu ni utemeljen.

Vlagatelj je nadalje navedel, da naročnik krši vsa temeljna načela, ker ne želi pripraviti čistopisa razpisne dokumentacije, poleg tega pa obrazec predračuna vsebuje tako zdravila, ki ne obstajajo več na trgu, kot zdravila, ki so na trgu nova. Vlagatelj je navedel, da bo naročnik zaradi svoje pasivnosti prejel neprimerljive ponudbe, rok 17 delovnih dni za pripravo ponudbe pa ne omogoča priprave popolne ponudbe.

Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 pripravil dokument »ODZDR_6_2015_Sprememba_razpisne_dok_P.pdf« in ne čistopisa razpisne dokumentacije.

Prvi odstavek 71. člena ZJN-2 določa, katerih šest elementov lahko sestavlja vsebino razpisne dokumentacije. Prvi odstavek 71. člena ZJN-2 tako določa le možne in ne obvezne sestavine razpisne dokumentacije, pri čemer nikjer ne določa, da je obvezen element čistopis razpisne dokumentacije. Niti iz posebne določbe v postopkih javnega naročanja (tj. 81. člen ZJN-2), ki ureja odprti postopek javnega naročanja (gl. podpoglavje 1.1. Posebne določbe za odprti postopek, ki je vključeno v poglavje Posebne določbe v postopkih javnega naročanja), ne izhaja, da je obvezen element razpisne dokumentacije njen čistopis. Zahteva po čistopisu razpisne dokumentacije ne izhaja niti iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2, čeprav se razpisna dokumentacija lahko dopolni, spremeni ali pojasni, dopolnjeni, spremenjeni ali pojasnjeni deli pa postanejo njen del. ZJN-2 tako ne določa, da je obvezen element razpisne dokumentacije njen čistopis. Zato vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil temeljna načela ZJN-2, ker ni pripravil čistopisa razpisne dokumentacije, niso utemeljene.

Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 pripravil dokument »ODZDR_6_2015_3_obrazec_predračun_s_popravki_.xlsx«, s katerim je spremenil obrazec predračuna. Naročnik je v tretji in četrti povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom določil, da »Ponudnik predloži ponudbo za registrirana zdravila, ki so dostopna na trgu (v prometu) v Sloveniji in imajo na dan 16. 9. 2016 na podlagi določb prvega ali drugega odstavka 158. člena Zakona o zdravilih (Ur. l. RS št. 17/14) določeno najvišjo dovoljeno ceno oziroma izredno višjo dovoljeno ceno. Za potrebe tega razpisa termin "registrirano zdravilo" pomeni zdravilo z dovoljenjem za promet skladno s prvim ali drugim odstavkom 20. člena Zakona o zdravilih (Ur. l. RS št. 17/14).« Državna revizijska komisija tako kljub vlagateljevim ugovorom ugotavlja, da je naročnik jasno opredelil (8. člen ZJN-2), kaj je predmet javnega naročila, čeprav bi se v obrazcu ponudbenega predračuna ne nahajala vsa zdravila ali pa bi bila med njimi vključena tudi katera zdravila, ki na trgu več ne obstajajo. Naročnik je namreč jasno navedel, da ponudniki predložijo ponudbo za registrirana zdravila, pri čemer je navedel dva pogoja, ki jih je treba pri tem upoštevati: 1. njihova dostopnost na trgu v Sloveniji in 2. zanje na 16. 9. 2016 velja ureditev iz prvega ali drugega odstavka 158. člena ZZdr-2 v zvezi s ceno.

V prvem odstavku 71. člena ZJN-2 je določeno, kateri elementi lahko sestavljajo vsebino razpisne dokumentacije, pri čemer so to skladno s 5. točko elementi za pripravo predračuna z navodilom o izpolnitvi. Prvi odstavek 71. člena ZJN-2 tako določa le možne in ne obvezne sestavine razpisne dokumentacije. Niti iz posebne določbe v postopkih javnega naročanja (tj. 81. člen ZJN-2), ki ureja odprti postopek javnega naročanja (gl. podpoglavje 1.1. Posebne določbe za odprti postopek, ki je vključeno v poglavje Posebne določbe v postopkih javnega naročanja), ne izhaja, da je obrazec predračuna obvezna sestavina razpisne dokumentacije. Če torej ZJN-2 ne določa, da je obrazec predračuna obvezen element razpisne dokumentacije (tj. da ni njegova obvezna sestavina), potem ne more biti njen obvezen element (tj. obvezna sestavina) niti čistopis predračuna. Zato vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil temeljna načela ZJN-2, ker ni pripravil čistopisa predračuna, niso utemeljene. Vlagatelj je sicer tudi navedel, da bi bile ponudbe zaradi odsotnosti čistopisa predračuna medsebojno neprimerljive, vendar vlagatelj s tem po vsebini opozarja na neko drugo vprašanje, in sicer, kako bo naročnik ravnal v fazi, ko bo izbiral ponudbe. Razpisna dokumentacija in njene zahteve ne zavezujejo le ponudnikov, temveč tudi naročnika. Kar pomeni, da naročnik ob izbiri ponudbe ne bi smel šteti kot skladne z zahtevami razpisne dokumentacije vsake ponudbe, temveč le tiste ponudbe, pri katerih so ponudniki upoštevali vse zahteve glede predmeta. Ponudbe, ki so jih ponudniki pripravili tako, da so upoštevali, da morajo ponuditi zdravila, za katera veljata pogoja iz tretje in četrte povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom, naročnik lahko medsebojno primerja in ravna skladno z 9. členom ZJN-2. Res je sicer, da je bil na portalu javnih naročil 28. 9. 2016 ob 13.17 objavljen odgovor, ki med drugim vsebuje besedilo »V kolikor se do datuma oddaje ponudbe na trgu RS pojavi novo zdravilo, ki ustreza opisu obstoječega sklopa in ki ustreza pogojem razpisa, ga ponudnik lahko vključi v svojo ponudbo kot to določa razpis.«, iz katerega bi bilo mogoče razbrati, da naročnik določa le možnost ponudnikovega ravnanja (»… lahko …«), vendar bi morebitna težava o tem, ali bi bilo treba razpisno dokumentacijo v spornem delu tolmačiti kot obveznost ali pa zaradi tega odgovora le kot možnost, nastopila šele, če bi naročnik prejel ponudbe z različno vsebino.

Vlagatelj je sicer še navedel, da je naročnik v odgovoru, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 21. 9. 2016 ob 10.21, napotil na razpisno dokumentacijo na svoji spletni strani, vendar je bil tam naveden le tekst »Trenutna verzija«, ki ne omogoča dostopa do trenutne verzije razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da se na naročnikovi spletni strani nahaja besedilo »Trenutna verzija«, ki ne omogoča dostopa do kakšne razpisne dokumentacije. Vendar pa je to le navidezno, saj se je treba premakniti navzdol na razdelek »Razpisna dokumentacija«, kjer je objavljen dokument »Sprememba razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015« št. 4301-4/2015/149 z dne 19. 9. 2016, kar je skladno s prvim odstavkom 72. člena ZJN-2. Da se navedba »Trenutna verzija« nanaša na vsak podmeni iz razdelka »Spremembe«, je razvidno, če se odpre katerokoli povezavo z imenom »poglej«. Z imenom »poglej« pa je opremljena tudi sprememba razpisne dokumentacije na 21. 9. 2016, če se jo odpira, ko je odprt kakšen od drugih podmenijev v razdelku »Spremembe«.

Čeprav se Državna revizijska komisija lahko strinja z vlagateljem, da bi bilo smiselno, da bi naročnik pripravil čistopis razpisne dokumentacije in s tem predračuna, pa ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil ZJN-2, ker ga oziroma ju ni pripravil.

Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016 določil tudi nov rok za predložitev ponudb (13. 10. 2016 do 10. ure). Naročnik je obvestilo, v katerem je določil tudi spremenjeni rok za predložitev ponudb, poslal v objavo 19. 9. 2016 (točka VI.5 objav), to obvestilo pa je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 20. 9. 2016, v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije pa 21. 9. 2016. Roki iz členov 50–56 se ne štejejo v delovnih dnevih, temveč v (koledarskih) dnevih. Zato je treba upoštevati, da je od dneva objave tega obvestila na portalu javnih naročil do 13. 10. 2016 rok dolg 24 dni, pa čeprav bi obsegal le 17 delovnih dni, kot je navedel vlagatelj. Rok 24 dni znaša več kot polovico minimalnega roka »40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije«, ki ga določa 51. člen ZJN-2 v odprtem postopku, 53. člen ZJN-2, ki ureja podaljšanje rokov, pa ne določa nobenega minimalnega roka, temveč rok opredeljuje opisno, kar pomeni, da ga je treba določiti (in tolmačiti) primerno glede na konkretne okoliščine vsakokratnega primera. Državna revizijska komisija dodaja, da v tem primeru ne gre šele za prvo določitev roka (zato ni primerljiva zadeva št. 018-130/2014, na katero se sklicuje vlagatelj v vlogi z dne 18. 10. 2016, str. 24), saj je prvotno določeni rok glede na prvi odstavek 51. člena ZJN-2 tekel že od 31. 7. 2015 (točka VI.5 prvotnih objav).

Iz elektronskega sporočila, ki ga je vlagateljev dobavitelj poslal vlagatelju 30. 9. 2016, z njim pa je odgovoril na vlagateljevo povpraševanje z dne 21. 9. 2016, je sicer razvidno, da vlagatelj ni mogel prejeti ponudbe zaradi prekratkega roka za oddajo ponudbe, vendar je v zvezi s tem treba ugotoviti vsaj dvoje. Iz elektronskega sporočila, ki ga je vlagatelj poslal dobavitelju, izhaja, da mu posreduje obvestilo o nadaljevanju postopka javnega naročila za nakup zdravil, pri čemer vlagatelj k zahtevku za revizijo ni predložil obvestila, ki ga je poslal dobavitelju. Če bi se namreč izkazalo, da je vlagatelj dobavitelju poslal obvestilo in mu je še določil določen rok za posredovanje ponudbe, da bi lahko vključil zdravila tega dobavitelja v svojo ponudbo, ki bi jo predložil naročniku, potem se prekratek rok za oddajo ponudbe ne nanaša na rok 13. 10. 2016 do 10. ure, ki ga je določil naročnik, temveč na rok, ki ga je vlagatelj določil temu dobavitelju. Vendar tudi v primeru, če bi se stališče vlagateljevega dobavitelja nanašalo na rok za predložitev ponudb, ki ga je določil naročnik, ne pa morebitni rok, ki ga je vlagatelj določil dobavitelju, potem je treba ugotoviti, da pojasnilo dobavitelja, da vlagatelju ne more posredovati ponudbe, ker »interno nismo mogli pridobiti vseh potrebnih odobritev«, ne more že dokazovati, da je rok, ki ga je določil naročnik, neskladen z ZJN-2. Čeprav je treba pri določanju rokov upoštevati različne okoliščine, ki so do določene mere lahko tudi subjektivne narave, pa je vprašanje primernega roka še vedno vprašanje, ki ga je treba rešiti kot vprašanje, ki zahteva objektiven pristop. Zato tega vprašanja ni mogoče reševati tako, da bi bilo treba ugotavljati, kateri rok bi bil primeren določenemu ponudniku, temveč ga je treba rešiti tako, da se ugotavlja, kateri rok bi bil še primeren, da bi lahko šteli, da bi že nek povprečno skrben ponudnik lahko pripravil ponudbo v njem. Državna revizijska komisija dodaja, da je navedba vlagateljevega dobavitelja o tem, da ni pridobil vseh potrebnih odobritev, za potrebe pravnega varstva splošna in ni primerno konkretizirana, saj Državni revizijski komisiji ne omogoča, da bi lahko na njeni podlagi ugotavljala primernost roka po objektivnem pristopu.

Državna revizijska komisija sicer lahko pritrdi vlagatelju, da je javno naročilo zaradi številnih sklopov kompleksno in zahteva določen, morda tudi bolj poglobljen, angažma ponudnikov, še zlasti zato, ker naročnik ni pripravil čistopisa razpisne dokumentacije (ali vsaj čistopisa predračuna), vendar pa med vlagateljevimi argumenti ni našla takih argumentov, da bi lahko zaključila, da nov rok za predložitev ponudb, ki ga je določil naročnik, ni primeren. Državna revizijska komisija zato v zvezi z določitvijo roka za predložitev ponudb tudi ni mogla ugotoviti kršitev ZJN-2, ki jih je očital vlagatelj.

Vlagatelj je opozoril, da naročnik ni določil niti minimalnih obvezujočih količin zdravil, ki jih bo kupil, da je nezakonit dobavni rok 24 ur in da bo mogoče izvajati tudi kritni kup, vendar se je Državna revizijska komisija o teh kršitvah neposredno ali posredno opredelila že v sklepu št. 018-233/2015-10 z dne 7. 12. 2015 in jih zavrnila. Državna revizijska komisija je določene kršitve obravnavala tudi v sklepu št. 018-029/2016-6 z dne 29. 3. 2016 in jih zavrnila. Navedb o teh kršitvah ji zato ni treba znova obravnavati (drugi odstavek 16. člena ZPVPJN). Pa tudi v primeru, če bi bilo treba šteti, da Državna revizijska komisija ni obravnavala teh navedb v vseh možnih kontekstih, bi vlagatelj očitke o izpostavljenih zahtevah razpisne dokumentacije lahko uveljavljal že v predhodnem zahtevku za revizijo (prvi odstavek 16. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je »test sorazmernosti« po vsebini opravila že v sklepu št. 018-233/2015-10 z dne 7. 12. 2015, ko je zavrnila očitke, ki so se nanašali na določila iz obeh okvirnih sporazumov. Vendar pa tudi v primeru, če bi bilo treba znova obravnavati te očitke, jim Državna revizijska komisija ne bi mogla slediti.

Naročnik sklepa okvirni sporazum (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki je skladno z ZJN-2 lahko tudi tak, da naročnik ni zavezan nabaviti določene minimalne količine zdravil. Naročnik je sicer določil še posamezne zahteve, ki se nanašajo na roke dobave, pogodbeno kazen, kritni kup ipd., vendar vse te določbe v enaki meri in na enak način zavezujejo vse ponudnike (9. člen ZJN-2), iz vlagateljevih navedb pa ni mogoče razbrati, da bi te določbe pomenile prikrito diskriminacijo. Vlagatelj celo piše v množini in se sklicuje na to, da te določbe prizadevajo vse ponudnike, s čimer po vsebini uveljavlja tudi varstvo drugih ponudnikov, česar pa sicer ni upravičen uveljavljati, saj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN). Naročnik je svoje zahteve tudi objavil, s čimer je omogočil ponudnikom, da se z njimi tudi seznanijo (8. člen ZJN-2). Vlagatelj sicer zatrjuje, da so te določbe skupaj nesorazmerne in si prizadeva, da bi bile določbe okvirnega sporazuma določene drugače, vendar kljub temu še vedno ostaja dejstvo, ki ga je Državna revizijska komisija izpostavila že v sklepu št. št. 018-233/2015-10 z dne 7. 12. 2015, da se vlagatelj svobodno odloča, ali bo pristopil v pogodbeni odnos z naročnikom pod temi pogoji, kljub tem pogojem pa se lahko zagotovi konkurenca med ponudniki (7. člen ZJN-2). Možnost ustrezne preskrbe z zdravili (kamor bi bilo mogoče uvrstiti tudi obstoj alternativnega zdravila) je v javnem interesu, kar je Državna revizijska komisija že ugotovila v sklepu št. 018-113/2016-12 z dne 2. 8. 2016, zato prvi odstavek 5. člena okvirnega sporazuma, ki določa zgolj to, v kakšnem razmerju (70:30) bodo bolnišnice naročale zdravila, ni nesorazmeren (ni kršitve 10. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija sicer pripominja, da ravno vlagateljevo opozarjanje na odgovor, ki je bil objavljen 28. 9. 2016 ob 15.11 na portalu javnih naročil, kaže na to, da že vlagatelj sam zanika možnost, da ne bi prišlo do nabav zdravila po ceni C2. Vlagatelj namreč opozarja ravno na vprašanje, kjer je spraševalec navedel primer, ko bi bolnišnice naročale zdravilo C2 v višjem deležu od 30 %, ravnanja v nasprotju s 6. členom ZJN-2 pa so ravnanja, zaradi katerih vlagatelj nima aktivne legitimacije. Državna revizijska komisija še dodaja, da ravnanja bolnišnic v fazi izvedbe javnega naročila lahko pomenijo tudi ravnanja, ki so vlagatelju v korist (več kot 30 % nabav dražjega zdravila), zaradi česar vlagatelj niti ne bi imel interesa uveljavljati take kršitve. Kljub navedenemu pa Državna revizijska komisija dodaja, da je v tej fazi postopka oddaje javnega naročila očitek o kršitvi bolnišnic le špekulacija in kot taka tudi ne more biti deležna pravnega varstva po ZPVPJN.

Vlagatelj je tudi navedel, da bi bilo kršeno načelo iz 7. člena ZJN-2 zaradi odgovora, ki je bil objavljen 28. 9. 2016 ob 15.11 na portalu javnih naročil in v katerem je naročnik navedel, da ni nadzorni organ, vendar pa to ne predstavlja naročnikovega ravnanja iz faze sklepanja okvirnega sporazuma ali oddaje posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma, ko mora naročnik zagotoviti konkurenco med ponudniki (7. člen ZJN-2), pač pa opozarja na pristojnost naročnika v fazi izvajanja okvirnega sporazuma. Zaradi morebitnega napačnega naročnikovega izhodišča o svoji pristojnosti v fazi izvajanja okvirnega sporazuma pa naročnik ne krši 7. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija ni obravnavala vlagateljeve navedbe, da naročnik ni spremenil točke 11.3.6 Povabila in navodil ponudnikom, ki sicer kljub posameznim spremembam razpisne dokumentacije še vedno določa, da mora biti veljavnost ponudbe do 30. 1. 2016, saj na to kršitev ne vlagatelj ne drug ponudnik ni opozoril na portalu javnih naročil (peti odstavek 5. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je kot končno ob sklicevanju na sodno prakso še zahteval, da se spremeni razpisna dokumentacija na način, da morebitna sprememba DDV ne bi bremenila ponudnika. Državna revizijska komisija se je do očitka o kršitvi zaradi vprašanja obračuna DDV izjavila že v sklepu št. 018-233/2015-10 z dne 7. 12. 2015 in ga zavrnila, zato ji ga ni treba znova obravnavati (drugi odstavek 16. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija povzema, da na podlagi očitkov, ki jih je smela obravnavati, ker niso podane omejitve iz ZPVPJN, bodisi posamično bodisi skupaj ni mogla zaključiti, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je morala skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrniti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je s sklepom št. 4301-4/2015/167 z dne »11. 6. 2016« odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 338,80 eurov, ki predstavljajo stroške za delo javnega uslužbenca za obravnavo zahtevka za revizijo. Ker je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Državna revizijska komisija naročniku ne priznava stroškov, naloženih vlagatelju v višini 338,80 eurov, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 19. 12. 2016

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije

























Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- Kemofarmacija, d. d., Cesta na Brdo 100, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran