018-230/2016 Onkološki inštitut Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ONKOLOŠKI INŠTITUT LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 12. 2016

odločila:

Zahtevku za revizijo vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« z dne 20. 10. 2016.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 14. 7. 2016 sprejel sklep o začetku postopka javnega naročanja. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 12. 9. 2016, pod št. objave JN005414/2016-W01.

Naročnik je dne 20. 10. 2016 na portalu javnih naročil (pod št. objave JN005414/2016-ODL01) objavil dokument »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« z dne 20. 10. 2016, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku SI.MOBIL d.d., Šmartinska cesta 134B, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), po merilih najugodnejšo ponudbo vlagatelja pa zavrnil kot nedopustno zaradi neizpolnjevanja tehničnih zahtev glede pokritosti prebivalstva in ozemlja Republike Slovenije z lastnim signalom 2G/GSM in 3G/UMTS. Naročnik je pri tem navedel, da je vlagatelj v obrazec št. 12, ki se nanaša na to zahtevo, dopisal opombo o tem, da z lastnim signalom ne dosega minimalnih zahtev naročnika, vendar pa gostuje v nacionalnem gostovanju v omrežju Telekom Slovenije d.d. Na podlagi razlage pojma »nacionalno gostovanje (National Roaming – NR)« na spletni strani Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju: AKOS) naročnik zato zaključuje, da operater, ki uporablja nacionalno gostovanje, nima razvitega lastnega omrežja in svoje storitve ponuja preko drugega operaterja.

Vlagatelj je dne 26. 10. 2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila, s katerim predlaga razveljavitev izpodbijane odločitve in izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Zaključek naročnikove utemeljitve in s tem posledica za odločitev o oddaji naročila naj bi bila napačna. Naročniku očita napako pri neupoštevanju določil razpisne dokumentacije v zvezi z uporabo zmogljivosti drugih subjektov. V ponudbi naj bi jasno navedel, da na področju Republike Slovenije za pokrivanje s signalom uporablja tudi zmogljivosti družbe Telekom Slovenije d.d., pri čemer je iz okoliščin nedvoumno jasno, da gre za dalj časa trajajoče pogodbeno oz. poslovno razmerje, ki vlagatelju omogoča nudenje mobilnih komunikacijskih storitev na področju Republike Slovenije. V kolikor se določbe razpisne dokumentacije o možnosti uporabe zmogljivosti drugih subjektov ne nanašajo na nudenje storitev mobilne telefonije, navedeno določilo nima pomena, saj javno naročilo drugih dejavnosti, storitev ali opravil ne predvideva. Tudi brez takega določila so zmogljivosti drugih subjektov v elektronskih komunikacijah nujen pogoj za zagotavljanje storitev. Elementi omrežja, na katerih ima ponudnik lastninsko pravico, in elementi omrežja ter storitev, ki jih ponudnik uporablja na podlagi drugih pravnih poslov, skupaj v organiziranem podjemu tvorijo podjetje oz. ponudnika. Skupna uporaba infrastrukture je predpisana tudi v 91.–93. členu Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/2012 s sprem.). Za naročnika kot uporabnika storitev je relevantna lastninska pravica v ekonomskem smislu – torej, s katerimi zmogljivostmi, s katerimi nudi lastne storitve, nastopa ponudnik.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 3. 11. 2016. Meni, da pokritosti z lastnim signalom ni mogoče enačiti s signalom v nacionalnem gostovanju. Ugotavlja, da vlagatelj v ponudbi za Telekom Slovenije d.d. ni predložil nobenih dokazil o izpolnjevanju pogojev iz točk 8.1., 8.2., 8.3. in 8.4. razpisne dokumentacije, ki jih morajo izpolnjevati tudi subjekti, katerih zmogljivosti uporablja ponudnik. Tudi sicer se glede na izrecno zahtevo naročnika po zagotavljanju pokritosti z lastnim signalom v tem delu sploh ni mogoče sklicevati na zmogljivosti drugih subjektov – sklicevanje torej ni le neprimerno, temveč celo izključeno z izrecno zahtevo naročnika. V primeru nacionalnega gostovanja naročnik nima nikakršnega zagotovila glede trajnosti sodelovanja vlagatelja z drugim operaterjem, saj se lahko pogodbeno oz. poslovno razmerje kadarkoli prekine.

Naročnik je dne 14. 11. 2016 izdal sklep, s katerim je kot neutemeljen zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov. Pojasnjuje vsebino določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vlagateljeve ponudbe ter potek pregledovanja in ocenjevanja te ponudbe. Izjavo vlagatelja iz obrazca 12 v ponudbi razume tako, da mu vlagatelj zagotavlja pokritost z lastnim signalom (le) na določenih območjih Republike Slovenije, na preostalih območjih pa s signalom ponudnika nacionalnega gostovanja. Naročnik ne more sprejeti argumentacije sklicevanja na zmogljivost drugega, saj nacionalno gostovanje razume tako, da je to omrežje dostopno vsem morebitnim ponudnikom mobilnih storitev in posledično je vsem morebitnim ponudnikom pod določenimi pogoji dostopno tudi samo nacionalno gostovanje. Vlagatelj je podal samostojno ponudbo, zato naročnik sklepa, da sam izpolnjuje vse zahtevane pogoje iz tehničnih zahtev. Naročnik še poudarja, da skladno z določili razpisne dokumentacije isti ponudnik ne sme nastopati v več kot eni ponudbi, zato bi moral na podlagi tega določila v primeru, ko bi glede sporne zahteve dopustil sklicevanje na zmogljivosti drugih (in bi se vlagatelj v ponudbi na take zmogljivosti tudi skliceval), izločiti ponudbo, ki se pojavlja dvakrat. Naročnik še dodaja, da je prepričan, da je ravnal pravilno s tem, ko je na podlagi podatkov iz vlagateljeve ponudbe, spletne strani AKOS in drugih podatkov, ki jih je pridobil z lastno raziskavo, ponudbo vlagatelja izločil kot nedopustno, saj vlagatelj ne izpolnjuje pogojev iz tehničnih zahtev in specifikacij naročnika.

Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo iz predrevizijskega postopka prejela dne 16. 11. 2016.

Državna revizijska komisija je dne 28. 11. 2016 izdala sklep št. 018-230/2016-4, s katerim ni ugodila predlogu drugega vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje naročila male vrednosti.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 11. 2016 opredelil do navedb naročnika. Meni, da naročnik ni pojasnil, kako razume lastnost, da je nek signal določenemu ponudniku lasten. Iz naročnikovega odgovora naj bi izhajalo, da kriterij razume na način, ki onemogoča oz. zanemarja običajne poslovne in tehnične procese, ki so prisotni na trgu mobilnih elektronskih komunikacij, s čimer nesmiselno izloča funkcionalni vidik nudenja storitev. Ne drži niti, da naročnik ne bi imel nikakršnega zagotovila glede trajnosti sodelovanja vlagatelja z drugim operaterjem. Prav nasprotno – dolgoročna obligacijska razmerja so večje zagotovilo za stabilnost in kontinuiteto nudenja storitev kot zgolj obstoj lastninske pravice na omrežnih elementih, ki oddajajo elektromagnetni signal (pa še to zgolj domneven obstoj, saj naročnik ni zahteval izkazov o lastninski pravici). Celotno omrežje, razen v primeru zavez o ne-prodaji, lahko namreč lastnik kadarkoli proda, in to precej hitreje, kot lahko odpove dolgoročno pogodbo. Vlagatelj še meni, da iz mnenja AKOS ni mogoče izpeljati zaključkov, ki jih navaja naročnik, saj AKOS nikjer vrednostno ne sodi o funkcionalnih lastnostih zagotavljanja storitev preko nacionalnega gostovanja.

Državna revizijska komisija je na podlagi preučitve ponudbene dokumentacije vlagatelja od naročnika z dopisom z dne 5. 12. 2016 zahtevala še pojasnilo o podlagah, ki naj bi utemeljevale ugotovitev, da vlagatelj z lastnim signalom ne dosega minimalnih zahtev glede pokritosti z lastnim signalom, vendar pa je naročnik v odgovoru (v vlogi z dne 8. 12. 2016) smiselno zgolj ponovil svoje prejšnje navedbe. Državna revizijska komisija posledično pri sprejemu odločitve naročnikove vloge ni upoštevala, zato je tudi ni vročala vlagatelju v opredelitev.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) s tem, ko je zavrnil ponudbo vlagatelja oziroma javnega naročila ni oddal vlagatelju, čeprav je ta predložil po merilih najugodnejšo ponudbo.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V obravnavani zadevi je ključno vprašanje, ali vlagatelj izpolnjuje naročnikove zahteve v zvezi s pokritostjo ozemlja in prebivalstva Slovenije z lastnim signalom, kot izhajajo iz obrazca št. 11 »TEHNIČNE ZAHTEVE IN SPECIFIKACIJE« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
»• Ponudnik mora zagotavljati najmanj 80% pokritost ozemlja Slovenije z lastnim 2G/GSM in 3G/UMTS signalom na dan oddaje ponudbe. Odstotek pokritosti mora biti zagotovljen najmanj za dobo sklenitve pogodbe.
• Ponudnik mora zagotavljati najmanj 95% pokritost prebivalstva Slovenije z lastnim 2G/GSM in 3G/UMTS signalom na dan oddaje. Odstotek pokritosti mora biti zagotovljen najmanj za dobo sklenitve pogodbe. Odstotek pokritosti mora biti zagotovljen najmanj za dobo sklenitve pogodbe.«
Kot dokazila za citirane pogoje so morali ponudniki predložiti izjavo o pokritosti prebivalstva in o pokritosti ozemlja RS Slovenije (na obrazcu št. 12).

Naročnik meni, da vlagatelj z lastnim signalom ne dosega citiranih (minimalnih) zahtev, oziroma, da za doseganje teh zahtev uporablja mobilno omrežje drugega operaterja, saj svojega omrežja nima razvitega. Vlagatelj zaključek utemeljitve in s tem posledico za odločitev o oddaji naročila označuje kot napačno, pri čemer izpostavlja domnevno naročnikovo neupoštevanje uporabe zmogljivosti drugih subjektov in vprašanje lastnine v ekonomskem smislu, kar je sporno med strankama v postopku pravnega varstva. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vprašanji dopustnosti sklicevanja na sposobnosti drugih subjektov in lastnine v ekonomskem smislu za rešitev obravnavane zadeve niti nista relevantni, saj iz vsebine vlagateljeve ponudbe ne izhaja, da bi se vlagatelj v smislu izkazovanja pogojev za sodelovanje skliceval (zgolj) na zmogljivosti drugih subjektov (v smislu 81. člena ZJN-3), iz ponudbe pa zlasti ne izhaja, da vlagatelj z lastnim signalom ne zagotavlja zahtevane pokritosti ozemlja in prebivalstva.

Vlagatelj je v ponudbi predložil obrazec št. 12, na katerem je uvodoma navedel opombo:
»Družba Telemach d.o.o. (''ponudnik'') zagotavlja pokritost z lastnim radijskim omrežjem,
v skladu s sklenjeno Pogodbo o zagotavljanju storitev nacionalnega gostovanja z družbo Telekom Slovenije d.d. (v nadaljevanju tudi »ponudnik nacionalnega gostovanja«) pa je uporabnikom Telemacha na celotnem teritoriju Republike Slovenije omogočena uporaba radijskega omrežja ponudnika nacionalnega gostovanja. V tej izjavi v smislu polnega razkritja navajamo pokritost lastnega omrežja, za omrežje ponudnika nacionalnega gostovanja pa v okviru in s točnostjo podatkov, ki jih je družbi Telemach sporočil ponudnik nacionalnega gostovanja oz. so pridobljeni iz objav družbe Telekom Slovenije d.d. in/ali Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije.
V delu, kjer pokritost za ponudnika nacionalnega gostovanja ni navedena, za izraz odstotka pokritosti materialno veljajo podatki, kot jih v morebitni prijavi na ta razpis posreduje Telekom Slovenije d. d.«

V nadaljevanju je vlagatelj na obrazcu št. 12 podal še navedbe:
»1. O pokritosti prebivalstva
Pod kazensko in materialno odgovornostjo v zvezi s predmetnim javnim razpisom izjavljamo, da je pokritost prebivalstva Republike Slovenije z
- GSM signalom ponudnika 99,08 %;
- UMTS signalom ponudnika 97,58 %;
- GSM signalom ponudnika nacionalnega gostovanja …….. %;
- UMTS signalom ponudnika nacionalnega gostovanja …….. %.
2. O pokritosti ozemlja Republike Slovenije s signalom
Pod kazensko in materialno odgovornostjo v zvezi s predmetnim javnim razpisom izjavljamo, da je pokritost ozemlja s signalom ponudnika na področju Republike Slovenije 80,10 % in s signalom ponudnika nacionalnega gostovanja na področju Republike Slovenije …….. %. […]«

Nasprotno od naročnikovih navedb torej iz vsebine izpolnjenega obrazca št. 12 v ponudbi vlagatelja ne izhaja, da »ponudnik z lastnim signalom ne dosega minimalnih zahtev […]«, kot to ugotavlja naročnik, nasprotno: iz vsebine izjave je mogoče razbrati, da vlagatelj zagotavlja ustrezno pokritost z lastnim signalom, pri čemer naj bi z lastnim GSM signalom pokrival 99,08 % prebivalstva, z lastnim UMTS signalom 97,58 % prebivalstva (kar oboje presega zahtevano 95% pokritost), pokritost ozemlja Republike Slovenije z lastnim signalom pa naj bi znašala 80,10 % (kar presega zahtevano 80% pokritost).

Državna revizijska komisija pri tem še ugotavlja, da naročnik navedenih podatkov v izjavi oz. zatrjevanih navedb v zvezi s pokritostjo niti ni preverjal (v smislu tretjega odstavka 47. člena ZJN-3 v povezavi z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3), ampak je že na podlagi same izjave sklepal in zaključil, da vlagatelj zahteve ne izpolnjuje. Kot že pojasnjeno, iz same izjave tak zaključek ne izhaja, Državna revizijska komisija pa pri tem še pripominja, da naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo napačno citira vlagateljevo izjavo iz obrazca št. 12, saj prvo poved »OPOMB[E] PONUDNIKA« citira, kot »da [ponudnik] zagotavlja pokritost z lastnim radijskim sprejemom v skladu s sklenjeno pogodbo o zagotavljanju storitev nacionalnega gostovanja […]«, torej brez vejice (ločila) med »sprejemom« (pravilno: »omrežjem«) in »v skladu«, kar seveda bistveno spremeni pomen povedi. Ponovno velja poudariti, da vlagatelj v prvi povedi opomb na obrazcu št. 12 pojasnjuje, da zagotavlja pokritost z lastnim omrežjem (pri čemer v nadaljevanju izjave podaja tudi ustrezajoče navedbe o pokritosti ozemlja in prebivalstva s tem lastnim signalom), ter da poleg tega (tj. ustrezne pokritosti z lastnim signalom) omogoča tudi storitve v nacionalnem gostovanju. Teh navedb torej ni mogoče razumeti na način, kot jih interpretira naročnik (tj. v smislu, da vlagatelj ustrezno pokritost zagotavlja z uporabo omrežja Telekom d.d.). Prav tako po presoji Državne revizijske komisije dodatna možnost gostovanja v drugem omrežju ne vpliva na izpolnjevanje spornih naročnikovih zahtev, v kolikor ponudnik že z lastnim signalom dosega zahtevano pokritost (in kar v obravnavanem primeru v izjavi na obrazcu št. 12 zatrjuje vlagatelj).

Ob vsem navedenem je potrebno ugotoviti, da je naročnik napačno interpretiral in predstavil podatke iz vlagateljeve ponudbe, posledično pa pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil za nedopustno in jo zavrnil. Državna revizijska komisija je zato, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« z dne 20. 10. 2016.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija dati naročniku napotke v delu, v katerem je razveljavila postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija napotuje naročnika, naj v primeru, če bo nadaljeval in zaključil postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše dopustne ponudbe, ponudbo vlagatelja v izpostavljenem delu ponovno preveri ter v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega naročila male vrednosti sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

Ker vlagatelj ni zahteval povračila stroškov, slednje tudi ni bilo predmet odločanja Državne revizijske komisije.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 19. 12. 2016


Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, 1000 Ljubljana
- ONKOLOŠKI INŠTITUT LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana
- SI.MOBIL d.d., Šmartinska cesta 134B, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran