018-213/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo
Številka: 018-213/2016-9Datum sprejema: 30. 11. 2015
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi petega odstavka 31. člena ter 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje naročila male vrednosti »IZDELAVA PROJEKTNE DOKUMENTACIJE ZA IZVEDBO AKTIVNIH IN PASIVNIH PROTIHRUPNIH UKREPOV OB ŽELEZNIŠKI POSTAJI LJUBLJANA ZALOG IN OB ŽELEZNIŠKEM POSTAJALIŠČU LJUBLJANA POLJE« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CITY STUDIO, d. o. o., Zemljemerska ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, Ljubljana – Šentvid, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 11. 2016
odločila:
1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo, Ev. št. 62/16-KF, z dne 30. 9. 2016, se v vsebini, naslovljeni »II. Nezakonito onemogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika«, ugodi v naslednjih delih in se naročniku v naslednjih delih naloži odprava kršitve na način, da vlagatelju
– v mejah tretjega odstavka 82. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 in sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1), v povezavi s 4. točko prvega odstavka 2. člena in poglavjem »5. Udeleženci pri graditvi objektov« Drugega dela ZGO-1, v ponudbi izbranega ponudnika dovoli vpogled v informacije iz 8. točke »IZJAVE O IZPOLNJEVANJU POGOJEV ZA PRIZNANJE SPOSOBNOSTI« ter v istem obsegu v informacije iz potrdil o referenčnih delih (vključno s pojasnili, dopolnitvami oziroma spremembami ponudbe v tem segmentu), pri katerih je bil investitor Republika Slovenija (ministrstvo) oziroma subjekt javnega sektorja,
– v ponudbi izbranega ponudnika (vključno z njenimi pojasnili, dopolnitvami oziroma spremembami v tem segmentu) dovoli vpogled v podatek o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik oddal referenčno javno naročilo, oziroma v podatek o referenčnem poslu zasebnega subjekta, ki izhaja iz javnega naročila, ki ga je oddal subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik,
– omogoči vpogled v poziva, ki ju je izbranemu ponudniku poslal (»preko e pošte«) dne 25. 7. 2016 in dne 27. 7. 2016.
Naročnik mora vlagatelju dovoliti, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je v tem delu pridobil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika in v omenjena naročnikova poziva.
O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.
Vlagateljev zahtevek za revizijo se v preostalih delih vsebine, naslovljene »II. Nezakonito onemogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika«, zavrne.
O preostalih vsebinah vlagateljevega zahtevka za revizijo, naslovljenih »III. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskih in referenčnih pogojev, kot jih je določil naročnik v razpisni dokumentaciji«, bo Državna revizijska komisija odločila po tem, ko bo vlagatelj v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v dokumentacijo, in bo o dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo obvestil Državno revizijsko komisijo ter naročnika.
2. Odločitev o stroških, nastalih z revizijo, se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 6. 4. 2016 sprejel sklep o začetku postopka javnega naročila za izdelavo projektne dokumentacije za izvedbo aktivnih in pasivnih protihrupnih ukrepov ob železniški postaji Ljubljana Zalog in ob železniškem postajališču Ljubljana Polje (v nadaljevanju: naročilo male vrednosti), obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila po postopku naročila male vrednosti pa je bilo dne 9. 6. 2016 (s številko objave JN002430/2016-W01) objavljeno na Portalu javnih naročil.
Naročnik je dne 15. 9. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, številka 43001-112/2016/15 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se zadevno naročilo male vrednosti odda ponudniku »PROVIA d.o.o., Kranjska cesta 24, 4202 Naklo«, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Odločitev o oddaji zadevnega naročila male vrednosti je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN002430/2016-ODL01) objavljena dne 23. 9. 2016, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno (ponudnikom).
Vlagatelj je dne 30. 9. 2016 priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, Ev. št. 62/16-KF, z dne 30. 9. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi in razveljavi odločitev o oddaji naročila, obenem pa zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj
– zatrjuje, da mu je bil nezakonito onemogočen vpogled v nekatere dele ponudbe izbranega ponudnika in v drugo dokumentacijo;
– zatrjuje, da »je naročnik v nasprotju z določili razpisne dokumentacije ugotovil popolnost ponudbe izbranega ponudnika«, pri čemer »je ponudbo izbranega ponudnika, ki vsebuje pomembne nepopolnosti in nepravilnosti obravnaval pristransko ter spregledal neizpolnjene pogoje«. Po zatrjevanju vlagatelja oseba R. M., ki je v ponudbi izbranega ponudnika določena za odgovornega projektanta, ne izpolnjuje pogojev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj ni vpisana »v imenik pooblaščenih inženirjev IZS«, poleg tega pa njena »vrsta izobrazbe ne ustreza določbam Zakona o graditvi objektov (ZGO-1) glede odgovornih projektantov in tako ne izpolnjuje pogojev za vpis v IZS«;
– meni, da naročnikov »poziv vezan na pojasnilo glede R.M.« […] »ni edini,« […] »v kolikor bi šlo za drugo dopolnitev« pa »le-ta ne bi smela biti upoštevana in bi moral naročnik izbranega ponudnika izločiti. Po odločitvah DKOM so namreč ponudniki dolžni svojo ponudbo pravilno, zakonito in celovito dopolniti po prvem pozivu, ni pa dopustno, da svojo ponudbo dopolnjujejo oz. spreminjajo večkrat«.
Naročnik je dne 10. 10. 2016 prejel »Opredelitev do navedb vlagatelja revizijskega zahtevka«, šifra D152-16_PR000_VU_DRSI, z dne 7. 10. 2016, s prilogo (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). V tej vlogi se izbrani ponudnik izjasnjuje o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, pri čemer meni, da naročnik ni kršil določb ZJN-3 ne s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v vsebino podatkov, v njegovi ponudbi označenih kot poslovna skrivnost, ki jih v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, ne s tem, ko je ugotovil, da je njegova ponudba dopusta.
Naročnik je dne 18. 10. 2016 sprejel sklep, številka 43001-112/2016/34, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, obenem pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
– zatrjuje, da s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v vsebino podatkov, v ponudbi izbranega ponudnika označenih za poslovno skrivnost, kot so izpostavljeni v zahtevku za revizijo, ni kršil določb ZJN-3;
– opozarja, da vlagatelj »popravk[a] obvestila o naročilu«, s katerim je »spremenil razpisno dokumentacijo v točki 3.1.3.4,« […] »očitno sploh ni upošteval«, saj je »izpolnitev pogoja izpolnjevanja pogojev po ZGO-1 za odgovornega projektanta za zahtevne objekte ter izpolnitev pogoja vpisa v imenik pristojne zbornice zahtevana samo še za odgovornega projektanta za aktivno protihrupno zaščito, ne pa tudi za odgovornega projektanta za pasivno protihrupno zaščito, za katerega sta bili obe zahtevi izbrisani«;
– zavrača navedbe vlagatelja, da »naj bi prišlo do dvakratnega dopolnjevanja«.
Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 21. 10. 2016, dne 25. 10. 2016 pa je na pošto priporočeno oddal »ODGOVOR NA ODLOČITEV NAROČNIKA V ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, Ev. št. 62/16-KF, z dne 25. 10. 2016 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V tej vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, oporeka obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo in »meni, da so stališča naročnika v zavrnitvi neutemeljena«.
Vlagatelj je dne 26. 10. 2016 na pošto priporočeno oddal še »DOPOLNITEV ODGOVORA NA ODLOČITEV NAROČNIKA V ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, Ev. št. 62/16-KF, z dne 26. 10. 2016. V tej vlogi se vlagatelj v utemeljitev svojih navedb sklicuje na sklep Državne revizijske komisije, številka 018-269/2014-6.
Naročnik je z dopisom, z dne 26. 10. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji tega naročila male vrednosti in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje zadevnega naročila male vrednosti v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom, z dne 17. 11. 2016, pozvala na pojasnilo, naročnikovo pojasnilo pa je prejela dne 23. 11. 2016.
Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila male vrednosti in predrevizijski postopek postopka oddaje naročila male vrednosti, po proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje zadevnega naročila male vrednosti naročnik prejel tri pravočasne ponudbe (ta podatek izhaja tako iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, številka 43001-112/2016/10, z dne 4. 7. 2016, kot iz odločitve o oddaji naročila), ponudba vlagatelja pa je bila po izvedenem ocenjevanju ponudb po merilih za oddajo naročila male vrednosti, kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila, uvrščena na drugo mesto, takoj za ponudbo izbranega ponudnika.
Upoštevaje izpostavljeno uvodno ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (II. točka na straneh od 2 do 5) najprej zatrjuje, da mu je bil nezakonito onemogočen vpogled v nekatere dele ponudbe izbranega ponudnika in v drugo dokumentacijo.
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj (kot izhaja iz Zapisnika o vpogledu v ponudbo ponudnika, številka 43001-112/2016/27, z dne 27. 9. 2016; v nadaljevanju: zapisnik z dne 27. 9. 2016) vpogled v ponudbo izbranega ponudnika opravil dne 27. 9. 2016, drugi vpogled pa je (kot izhaja iz Zapisnika o vpogledu v dokumentacijo naročnika, številka 43001-112/2016/27, z dne 29. 9. 2016) dne 29. 9. 2016 opravil v dokumentacijo naročnika.
V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja (drugi odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo), po katerem naj bi naročnik »kar na vpogledu v dokumentacijo javnega naročila samovoljno sprejel sklep, s katerim je v ponudbi izbranega ponudnika zakril vse bistvene elemente, s katerimi se izkazuje izpolnjevanje pogojev«, Državna revizijska komisija ugotavlja, je izbrani ponudnik naročniku dne 27. 9. 2016 pred izvedbo prvega vpogleda posredoval »SKLEP O DOLOČITVI POSLOVNE SKRIVNOSTI«, šifra D143-16_PROOO_VU_SKLEP_PS, z dne 27. 9. 2016 (v nadaljevanju: sklep o določitvi poslovne skrivnosti). Glede na navedeno ni slediti zatrjevanju vlagatelja, da je naročnik »kar na vpogledu v dokumentacijo javnega naročila samovoljno sprejel sklep, s katerim je v ponudbi izbranega ponudnika zakril vse bistvene elemente«.
V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da »[i]zbrani ponudnik v sklepu ni konkretiziral nobene od zakonskih premis, zakaj bi bil določen podatek, ki ga je določil v sklepu zaupen« (zadnji odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že v svojem sklepu, številka 018-278/2013-12, z dne 30. 9. 2013 (ki je uporabljiv tudi v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja na podlagi določb ZJN-3), zapisala, da se s takratnim drugim vlagateljem »ni mogoče strinjati, da bi moral izbrani ponudnik obrazložiti, zakaj določeni podatki predstavljajo poslovno skrivnost«, pri čemer je dodala, da je iz »določil ZGD-1« […] »razvidno, da mora gospodarska družba podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost, določiti s pisnim sklepom, s katerim mora seznaniti vse osebe, ki se seznanijo s temi podatki in ki so jih dolžne varovati. ZGD-1 v zvezi z določitvijo poslovnih skrivnosti ne določa nobenih drugih formalnosti«. V takratni zadevi je bil pooblaščenec takratnega drugega vlagatelja prav pooblaščenec tokratnega vlagatelja. V posledici ni slediti vlagatelju v njegovem zaključku, da »[z]golj pavšalna označitev brez ustrezne utemeljitve« […] »pomeni direktno kršitev veljavnih predpisov« (zadnji odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo).
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da »subjektivn[ih] poslovn[ih] skrivnosti« […] »izbrani ponudnik vnaprej ni označil ter je to zgolj pavšalno označil« (zadnji odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že v svojem sklepu, številka 018-211/2015-15, z dne 16. 12. 2015 (ki je uporabljiv tudi v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja na podlagi določb ZJN-3), zapisala, da je takratni naročnik ravnal pravilno, ko takratnemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v »podatke, razvidne iz reference izbranega ponudnika, četudi slednji niso bili označeni s tiskanimi črkami »ZAUPNO« ali »POSLOVNA SKRIVNOST«, niti niso bili podčrtani z rdečo črto in podpisani s strani podpisnika ponudbe, kot je to v razpisni dokumentaciji za podatke, ki naj se varujejo kot poslovna skrivnost, določil naročnik. Ker je izbrani ponudnik s Sklepom« […] »podatke v zvezi z referencami opredelil kot (subjektivno) poslovno skrivnost, je s tem naročnika zavezal k njihovemu varovanju. Naročnik je bil torej na podlagi Sklepa izbranega ponudnika omenjene podatke dolžan varovati ne glede na to, da jih izbrani ponudnik v ponudbi ni posebej označil kot poslovne skrivnosti, kakor tudi ne glede na to, da naročnik predložitve takšnega sklepa v razpisni dokumentaciji ni zahteval. Sprejem oziroma predložitev sklepa o določitvi poslovne skrivnosti namreč omogoča že zakon, pri čemer navodilo, ki ga je v razpisni dokumentaciji v zvezi z označevanjem podatkov, ki naj se varujejo kot zaupni ali poslovna skrivnost, določil naročnik in na katerega se pri utemeljevanju kršitve pravice do vpogleda sklicuje vlagatelj, ne more prevladati nad zakonsko določbo (39. člena ZGD-1).« […] »Ob upoštevanju navedenega je torej navodilo naročnika o tem, kako naj ponudniki v svojih ponudbah označijo podatke, ki naj se varujejo kot poslovna skrivnost, mogoče razumeti le kot napotilo, katerega namen je iskati v olajšanju postopka morebitnega vpogleda v ponudbo in nikakor ne v negaciji določb ZGD-1«. V tokratnih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja tudi sicer že iz sklepa o določitvi poslovne skrivnosti izhaja, katere podatke izbrani ponudnik označuje za poslovno skrivnost.
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da je izbrani ponudnik glede »subjektivn[ih] poslovn[ih] skrivnosti« […] »sklep izdal šele kasneje, natančneje na datum vlagateljevega vpogleda v ponudbeno dokumentacijo« (zadnji odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, kot je to zapisala že v več svojih odločitvah (na primer v sklepu številka 018-176/2014-21, z dne 23.10.2014), da ni slediti navedbam vlagatelja, po katerih naročnik ne bi smel upoštevati sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, ker ga je izbrani ponudnik izdal in predložil »šele kasneje, natančneje na datum vlagateljevega vpogleda v ponudbeno dokumentacijo«. Državna revizijska komisija pri tem opozarja, da se s predložitvijo akta o označitvi podatkov za poslovno skrivnost naročnik seznani, da so po odločitvi ponudnika določeni podatki take narave, da ta ne želi, da jih naročnik posreduje osebam, ki jih niso upravičene pridobiti. Seznanitev naročnika o zaupni naravi podatkov predstavlja točko razmejitve, ki vpliva na to, da se naročnik zave, da je določen podatek za ponudnika poslovna skrivnost, ne pa, da naročnik lahko samo sklepa, da bi bil določen podatek za ponudnika lahko poslovna skrivnost. Zato trenutek predložitve sklepa o določitvi poslovne skrivnosti vpliva zgolj na vprašanje morebitne naročnikove odgovornosti za škodo, ne pa na sam status teh podatkov. Ob upoštevanju določb Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem.), zlasti prvega odstavka 39. člena (v povezavi s prvim in drugim odstavkom 35. člena ZJN-3), pa tudi ni najti ustrezne pravne podlage za pavšalen (generalen) zaključek vlagatelja, da »za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev« (prvi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo).
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah zapisala, da »podatek, ki je po zakonu javen, predstavljajo obrazci, ki jih je naročnik predvidel v okviru RD in ki jih ponudniki, dodatno opremljene predložijo v okviru svoje ponudbe« (prvi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že v svojem sklepu, številka 018-142/2015-16, z dne 21. 10. 2015 (ki je uporabljiv tudi v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja na podlagi določb ZJN-3), pojasnila, da »so sicer obrazci, ki jih v okviru razpisne dokumentacije naročnik pripravi in objavi na Portalu javnih naročil, javni« […] »vendar statusa javnih podatkov ne pridobijo sami po sebi tudi vsi podatki, ki jih ponudniki vpišejo v take obrazce, temveč se javnost teh podatkov ugotavlja kazuistično po posameznih podatkih«. […] »Pritrditi pa gre navedbam« […] »vlagatelja, da obrazci, ki jih je naročnik predvidel v okviru razpisne dokumentacije in ki jih ponudniki, dodatno opremljene zgolj s svojim podpisom ali drugimi splošnimi in javno dostopnimi podatki, predložijo v okviru svoje ponudbe, predstavljajo podatek, ki je po zakonu javen«. V predstavljenem smislu je pritrditi tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek na strani 2) zatrjuje, da »se z varovanjem dokumentov ni varovala vsebina predpripravljenih obrazcev, ampak vsebina, ki jo je ponudnik na obrazcih navedel«.
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v obrazce, ki »izkazujejo ekonomsko – finančno sposobnost izbranega ponudnika po točki 3.1.2. – Ekonomsko – finančna sposobnost iz RD« (prvi odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zapisnika z dne 27. 9. 2016 ni povsem jasno razvidno, ali je bil vlagatelju omogočen vpogled v Izjave o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti, ki v 6. točki vsebujejo tudi izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, da »[n]a dan oddaje ponudbe nimamo blokiranega nobenega transakcijskega računa, v zadnjih 180 dneh pred rokom za oddajo ponudb pa nismo imeli nobenega transakcijskega računa blokiranega več kot 20 zaporednih dni in imamo vsaj enak čisti letni prihodek v višini ocenjene vrednosti javnega naročila«. Omenjena izjava namreč ni našteta v kateri od alinei 7. točke zapisnika z dne 27. 9. 2016, ki so podane pod uvodno povedjo »Dokumenti, ki so bili zakriti kot zaupni«. V posledici je ob upoštevanju dejstva, da gre za izjave, podane na obrazcu, ki ga je pripravil naročnik, v zadevne izjave, predložene v ponudbi izbranega ponudnika, vpogledala Državna revizijska komisija. Pri tem je Državna revizijska komisij ugotovila, da so vse Izjave o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti v ponudbi izpolnjene, podpisane in žigosane.
Državna revizijska komisija pri tem pripominja, da v postopku oddaje naročila male vrednosti naročnik lahko zahteva, da ponudnik izkaže izpolnjevanje vseh njegovih zahtev z enotnim evropskim dokumentom v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: ESPD) ali drugo lastno izjavo. Ne glede na drugi odstavek 89. člena ZJN-3 naročniku v postopku naročila male vrednosti ni treba preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen če dvomi o resničnosti ponudnikovih izjav v ESPD (prva in druga poved tretjega odstavka 47. člena ZJN-3). Naročnik je v navezavi na pogoj iz točke 3.1.2.1 Navodil za pripravo ponudbe (glede neblokiranega transakcijskega računa) v opombi zapisal, da »si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva listino BON2 ali drugo enakovredno dokazilo, oziroma potrdilo ponudnikove poslovne banke, iz katerega je razvidno izpolnjevanje tega pogoja«, vendar pa iz dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, ne izhaja, da bi se naročnik omenjene pravice poslužil.
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v obrazce, ki »izkazujejo tehnično in strokovno sposobnost izbranega ponudnika po točki 3.1.3. – Tehnična in strokovna sposobnost iz RD« (prvi odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v ponudbi izbranega ponudnika nahajajo tudi nekateri podatki o referenčnih delih izbranega ponudnika in nekateri podatki o referenčnih delih kadrov, ki so nominirani za izvedbo del, pri katerih je bil investitor Republika Slovenija (ministrstvo) oziroma subjekt javnega sektorja. Kot izhaja iz ZGO-1 mora investitor poskrbeti za označitev gradbišča s tablo, na kateri so navedeni vsi udeleženci pri graditvi objekta, imena, priimki, nazivi in funkcija odgovornih oseb ter podatki o gradbenem dovoljenju, udeleženci pri graditvi objektov pa so investitor, projektant, izvajalec, nadzornik in revident (tretji odstavek 82. člena ZGO-1, v povezavi s 4. točko prvega odstavka 2. člena in poglavjem »5. Udeleženci pri graditvi objektov« Drugega dela ZGO-1). Ker javnost teh podatkov določa ZGO-1, bi moral torej naročnik slediti prvi povedi prvega odstavka 35. člena ZJN-3 in v mejah predstavljenih določb ZGO-1 vlagatelju (upoštevaje ostalo pozitivno zakonodajo) dovoliti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika (vključno z njenimi pojasnili, dopolnitvami oziroma spremembami v tem segmentu) v smislu informacij iz 8. točke »IZJAVE O IZPOLNJEVANJU POGOJEV ZA PRIZNANJE SPOSOBNOSTI« ter v istem obsegu v informacije iz potrdil o referenčnih delih, četudi jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe. V posledici ni slediti naročniku v njegovem zatrjevanju, da »nima pravice posegati v obseg in vsebino sklepa in lahko vlagatelju dovoli vpogled samo v podatke, za katere ZJN-3 izrecno določa, da so javni« (četrti odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo). ZJN-3 namreč »izrecno določa, da« naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ta ali drug zakon ne določa drugače.
Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče, da se načelo transparentnosti javnega naročanja med drugim udejanja tudi z obveznostjo naročnika, da pošlje v objavo obvestilo o (javnem) naročilu in obvestilo o oddaji (javnega) naročila. Zlasti objava obvestila o oddaji (javnega) naročila je namenjena najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Informacija o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik oddal neko javno naročilo, je tako (po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije, ki je uporabljiva tudi v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja na podlagi določb ZJN-3) javna, posledično pa je javen podatek o referenčnem poslu zasebnega subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila, saj gre pri tem zgolj za vnovično podajo v preteklosti že javno objavljene informacije.
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v »deleže podizvajalcev« v ponudbi izbranega ponudnika (drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da »delež[i] podizvajalcev« po vsebini ne predstavljajo podatkov, ki bi bili javni po drugem odstavku 35. člena ZJN-3, tega, da bi moral naročnik omenjene informacije, ki mu jih je izbrani ponudnik predložil ter jih označil kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, razkriti, pa ne določa niti drug zakon (prva poved prvega odstavka 35. člena ZJN-3). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je Državna revizijska komisija že v svojem sklepu, številka 018-278/2013-12, z dne 30. 9. 2013 (ki je uporabljiv tudi v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja na podlagi določb ZJN-3), zapisala, da podatki »o vrsti, predmetu, količini in vrednosti del, ki jih bodo opravili posamezni podizvajalci, predstavljajo podatke, o katerih se je dogovoril ponudnik, kot oseba zasebnega prava, s svojimi podizvajalci, prav tako osebami zasebnega prava, zaradi česar je potrebno pri presoji dopustnosti vpogleda v te podatke upoštevati zakonite interese izbranega ponudnika in podizvajalcev. V zasebni domeni med ponudnikom in podizvajalci je, da določijo, kdo bo opravil posamezno delo in v kakšni vrednosti, zaradi česar so navedeni podatki lahko označeni kot poslovna skrivnost oz. po zakonu niso javni.«. Vsebinsko primerljivo je Državna revizijska komisija zapisala tudi v svojem sklepu, številka 018-110/2015-9, z dne 3. 8. 2015 (ki je uporabljiv tudi v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja na podlagi določb ZJN-3). Predstavljenih zaključkov ne spreminja niti sklicevanje vlagatelja na 81. člen ZJN-3, po katerem »se na zmogljivosti drugih subjektov ponudnik lahko sklicuje le, v kolikor bodo ti subjekti zanj dejansko izvajali storitev ali gradnjo« (drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo).
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v »pozive k dopolnitvam izbranemu ponudniku« (drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj že sam (v dokaz svojih navedb) zahtevku za revizijo prilaga naročnikov poziv izbranemu ponudniku »za dopolnitev formalno nepopolne ponudbe«, številka 43001-112/2016/24, z dne 6. 9. 2016 (v nadaljevanju: poziv z dne 6. 9. 2016). Res je sicer, da zadevni poziv nosi datum, ki je »praktično 2 meseca po odpiranju ponudb«, vendar pa vlagatelj v zvezi s tem konkretizirano ne zatrjuje kršitve ZJN-3, ki naj bi jo s tem storil naročnik (primerjaj zlasti 89. in 90. člen ZJN-3). Glede na to, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naj bi »po izjavah članov komisije, ki so vodili vpogled v ponudbo bilo razumeti, kot da ta poziv« (to je že omenjeni poziv z dne 6. 9. 2016) »ni bil edini, ki ga je naročnik naslovil na izbranega ponudnika« (četrti odstavek na strani 7), pa tudi glede na to, da se v dokumentaciji, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, v ločeni prozorni mapi (z nastavki za vložitev v fascikel na belem traku levo od nje) nahaja 19 strani dokumentacije, katere status v postopku oddaje tega naročila male vrednosti Državni revizijski komisiji ni bil povsem jasen, je naročnika s pozivom, z dne 17. 11. 2016, pozvala, da ji pojasni, kako (na kakšen način) je omenjeno dokumentacijo pridobil. Naročnik ji je v dopisu številka 43001-112/2016/40, z dne 22. 11. 2016, pojasnil, da je izbranega ponudnika dne 25. 7. 2016 (»preko e pošte«) pozval »na predložitev potrdila, v katerem bo razvidno, kdo je bil odgovorni projektant izdelave elaboratov za pasivno PH zaščito«, dne 27. 7. 2016 pa ga je (»preko e pošte«) pozval na pojasnilo.
ZJN-3 (v 35. členu) sicer ne vsebuje izrecne določbe, po kateri bi moral naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled tudi v ostalo dokumentacijo (v zvezi z oddajo javnega naročila), vendar pa je 35. člen ZJN-3, upoštevaje prvi odstavek 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja, ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku), razlagati na način, da bi naročnik vlagatelju moral omogočiti vpogled v omenjena poziva, ki ju je izbranemu ponudniku poslal (»preko e pošte«) dne 25. 7. 2016 in dne 27. 7. 2016. Zadevna poziva naročnika sta namreč neločljivo vezana na vsebino ponudbe izbranega ponudnika, katere sestavni del so tudi njena pojasnila, dopolnitve oziroma spremembe, poleg tega pa sta prav ta poziva naročnika ključna za pravilno razumevanje vsebine in pomena dokumentacije oziroma pojasnil, ki jih je od izbranega ponudnika naročnik na njuni osnovi prejel.
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v »celotno dopolnitev ponudbe« izbranega ponudnika (drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da dokument izbranega ponudnika, z dne 9. 9. 2016, ki ga vlagatelj imenuje »celotno dopolnitev ponudbe«, po vsebini ne predstavlja podatkov, ki bi bili javni po drugem odstavku 35. člena ZJN-3, tega, da bi moral naročnik razkriti informacije, ki so njen sestavni del in mu jih je izbrani ponudnik predložil ter označil kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, pa ne določa niti drug zakon (prva poved prvega odstavka 35. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da tudi v primeru, če bi se ugotovilo, da izbrani ponudnik naročniku na njegov poziv z dne 6. 9. 2016 ni predložil dokumentacije, na predložitev katere je bil pozvan, to v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ne bi narekovalo izključitve ponudbe izbranega ponudnika, v kolikor bi izbrani ponudnik v dokumentu, ki ga vlagatelj imenuje »celotn[a] dopolnitev ponudbe«, prepričljivo pojasnil, da dokumentacije, na predložitev katere je bil pozvan, ni predložil, ker te ob upoštevanju določb dokumentacije v zvezi z oddajo tega naročila male vrednosti v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ni bil dolžan predložiti. Razlaga, nasprotna od te, bi namreč (lahko) vodila v kršitev določb dokumentacije v zvezi z oddajo tega naročila male vrednosti oziroma ZJN-3.
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v »korespondenco in odgovore s tretjimi osebami glede izpolnjevanja pogojev izbranega ponudnika« v ponudbi izbranega ponudnika (drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj že sam zatrjuje, da mu je naročnik »korespondenco z Inženirsko zbornico« […] »nenazadnje predložil na vpogled« (predzadnji odstavek na strani 2 zahtevka za revizijo). Ob zadevnem dokumentu se v dokumentaciji v zvezi z oddajo tega naročila male vrednosti, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, nahajajo še nekateri dokumenti, pri čemer eden izmed njih nosi oznako »DAVČNA TAJNOST«, drugi pa predstavlja potrdilo Republike Slovenije, Ministrstva za pravosodje, o nekaznovanosti izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je tako že v sklepu številka 018-205/2012-7, z dne 1. 8. 2012 (ki je do neke mere uporabljiv tudi v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja na podlagi določb ZJN-3), zapisala, da »priloge dopisov oz. dopolnitev ponudbene dokumentacije ni mogoče razkriti, saj gre za podatke o nekaznovanosti, ki predstavljajo osebni podatek, ki je varovan že z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.) in je že na podlagi prvega odstavka 22. člena ZJN-2 izvzeti iz vpogleda, kakor je tudi potrdilo o poravnanih davkih in prispevkih«. Ob pogledu v obe potrdili je Državna revizijska komisija ugotovila, da ne izkazujeta stanja, ki bi pomenilo kršitve naročnika v postopku oddaje zadevnega naročila male vrednosti.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 3) še zatrjuje, da so podatki, kot izhajajo iz »Obrazc[ev] od 1 do 12«, podatki, ki »jih veljavna zakonodaja opredeljuje kot javne«. Ker obrazci, ki so sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo tega naročila male vrednosti, niso poimenovani kot obrazci z določeno številko, niti jih ni 12, Državna revizijska komisija ugotavlja, da omenjeno zatrjevanje vlagatelja ni jasno in ni konkretizirano do te mere, da bi bilo sposobno za meritorno presojo. Vlagatelj sicer ob tem navaja, da gre v tem primeru za »[p]odatk[e], ki so navedeni zgoraj«, kar pa pomeni, da je Državna revizijska komisija v zvezi z njimi že odločala. Vlagatelj poleg tega ne konkretizira »veljavn[e] zakonodaj[e]«, ki naj bi podatke, kot izhajajo iz »Obrazc[ev] od 1 do 12«, »opredelj[evala] kot javne«.
Ker iz zapisnika z dne 27. 9. 2016 ni jasno razvidno, da vlagatelju ni bil omogočen vpogled v vsebino katerega od ostalih dokumentov, ki so pripravljeni s strani naročnika in se nahajajo v ponudbi izbranega ponudnika (ti namreč niso našteti v kateri od alinei 7. točke zapisnika z dne 27. 9. 2016, ki so podane pod uvodno povedjo »Dokumenti, ki so bili zakriti kot zaupni«, poleg tega pa so podatki na nekaterih od njih prelepljeni s samolepilnimi lističi, kar kaže na to, da je vlagatelj vsaj v dokumente, na katerih so ti samolepilni lističi, lahko vpogledal), Državna revizijska komisija o (splošnih, pavšalnih) zatrjevanjih vlagatelja, povezanih z njimi, ni odločala (v njih vlagatelj na primer pavšalno in splošno zatrjuje, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v »ostale obrazce ali dokumente, s katerim se preverja ali izbrani ponudnik izpolnjuje v RD opredeljene pogoje in ostale zahteve« – drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo).
Ob upoštevanju vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko vlagatelju
– v mejah določb ZGO-1 (upoštevaje ostalo pozitivno zakonodajo) v ponudbi izbranega ponudnika (vključno z njenimi pojasnili, dopolnitvami oziroma spremembami v tem segmentu) ni omogočil vpogleda v informacije iz 8. točke »IZJAVE O IZPOLNJEVANJU POGOJEV ZA PRIZNANJE SPOSOBNOSTI« ter v istem obsegu v informacije iz potrdil o referenčnih delih (četudi jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe), pri katerih je bil investitor Republika Slovenija (ministrstvo) oziroma subjekt javnega sektorja,
– v ponudbi izbranega ponudnika (vključno z njenimi pojasnili, dopolnitvami oziroma spremembami v tem segmentu) ni omogočil vpogleda v podatek o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik oddal referenčno javno naročilo, oziroma v podatek o referenčnem poslu zasebnega subjekta, ki izhaja iz javnega naročila, ki ga je oddal subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik,
– ni omogočil vpogleda v poziva, ki ju je izbranemu ponudniku poslal (»preko e pošte«) dne 25. 7. 2016 in dne 27. 7. 2016,
kršil prvo poved prvega odstavka 35. člena ZJN-3, v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZJN-3. V tem smislu tudi ni slediti naročniku v njegovem zaključku, da »je bil vlagatelju omogočen vpogled v vse dokumente, na podlagi katerih je lahko oblikoval zahtevek za revizijo« (prvi odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Iz zapisnika z dne 27. 9. 2016 tako jasno izhaja, da vlagatelju ni bil omogočen vpogled med drugim v »REFERENCE« in »REFERENCE KADRA«.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 31. člena ter druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo v doslej izpostavljenih delih ugodila in naročniku naložila odpravo kršitve na način, da vlagatelju
– v predstavljenih delih ponudbe izbranega ponudnika (vključno z njenimi pojasnili, dopolnitvami oziroma spremembami v tem segmentu), ki se nanašajo na reference,
– v poziva, ki ju je izbranemu ponudniku poslal (»preko e pošte«) dne 25. 7. 2016 in dne 27. 7. 2016,
dovoli vpogled, nato pa mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je v tem delu pridobil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Predstavljeni način odprave kršitve obenem predstavlja tudi napotek Državne revizijske komisije naročniku za pravilno izvedbo postopka v delu, v katerem je bila ugotovljena kršitev naročnika (primerjaj drugo poved tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN).
Upoštevaje dosedanjo obrazložitev tega sklepa je Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 31. člena ter prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo v preostalih delih vsebine, naslovljene »II. Nezakonito onemogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika«, ki ni izpostavljena v prejšnjem odstavku, zavrnila.
O preostalih vsebinah vlagateljevega zahtevka za revizijo, kot so zajeta v naslovu »III. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskih in referenčnih pogojev, kot jih je določil naročnik v razpisni dokumentaciji«, bo Državna revizijska komisija odločila po tem, ko bo vlagatelj v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v dokumentacijo, in bo o dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo obvestil Državno revizijsko komisijo ter naročnika, ki se bo lahko o tem izjasnil v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo (peti odstavek 31. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Ker postopek pravnega varstva še ni zaključen, Državna revizijska komisija pa lahko v primeru, če ugotovi, da je naročnik sicer kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, da pa je zahtevek za revizijo po opravljenem vpogledu kljub dopolnitvi neutemeljen, glede na okoliščine posameznega primera odloči, da morata naročnik ali izbrani ponudnik ali oba vlagatelju povrniti del ali celotne potrebne stroške predrevizijskega ali revizijskega postopka (deveti odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija odločila, da se odločitev o stroških, nastalih z revizijo, pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 30. 11. 2016
Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, 1210 Ljubljana – Šentvid
– PROVIA, d. o. o., Kranjska cesta 24, 4202 Naklo
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
– v spis zadeve, tu