018-175/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo
Številka: 018-175/2016-6Datum sprejema: 14. 10. 2016
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup igel« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Medis, farmacevtska družba, d.o.o., Brnčičeva ulica 1, Ljubljana - Črnuče, ki jo zastopa Odvetniška družba Brezovec o.p., d.o.o., Beethovnova ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.10.2016
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavi sedmi odstavek 13. točke Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe za javno naročilo po odprtem postopku z oznako ODIGLE-9/2016.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.300,59 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 30.05.2016 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 002079/2016-B01.
Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 02.09.2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se sporni deli razpisne dokumentacije razveljavijo in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da mu naročnikove kršitve sicer ne onemogočajo oddajo ponudbe, vplivajo pa na vzpostavitev njegovega neenakopravnega položaja v primerjavi z ostalimi ponudniki, naročnik pa je z njimi posegel tudi v načeli sorazmernosti in transparentnosti, prav tako naročniku omogočajo arbitrarno ravnanje, kar vse škodno vpliva na vlagateljev položaj. Zatrjuje, da je naročnik določil nesorazmerno visoko pogodbeno kazen in ni definiral obsega ter vsebine prilagoditev okvirnega sporazuma, da je zahteva po fiksnosti cen nesorazmerna, ter da je določen prekratek rok za pripravo dopustne ponudbe. Navaja, da je javno naročilo razdeljeno na sklope, zato bi se moral vsak sklop ločeno upoštevati pri določitvi višine pogodbene kazni. V prvem odstavku 25. člena vzorca krovnega okvirnega sporazuma naročnik opredeljuje pogodbeno kazen za vsak dan zamude, pri čemer je slednja določena v višini 0,5 % od vrednosti posameznega naročila. Ker se pogodbena kazen veže na vrednost celotnega naročila in ne na vrednost zamujene dobave, je takšna zahteva nepravična, pretirano stroga in v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji. Naročnik tako lahko (na primer) pri zadnji dobavi, ki predstavlja le 1 % pogodbene vrednosti, obračuna 0,5 % pogodbene kazni od vrednosti celotnega naročila. S takšno vzpostavitvijo superiornega položaja naročnika je kršen 4. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS št. 97/2007 s spremembami; v nadaljevanju: OZ), ki določa, da so udeleženci v obligacijskih razmerjih enakopravni, iz navedenega razloga pa je ta del okvirnega sporazuma tudi ničen. Vlagatelj še navaja, da so nesorazmerni tudi pavšalni zneski pogodbenih kazni. Navaja, da se takšna nesorazmernost kaže zlasti pri manjših sklopih (na primer pri sklopih 11b, 8a in 3), saj lahko naročnik za dobavo, ki je vredna komaj 600 EUR z DDV, v primeru (količinske in kakovostne) neuspešne reklamacije, uveljavlja pavšalno pogodbeno kazen v višini 1.000,00 EUR. Takšna zahteva je nesorazmerna zlasti tudi zato, ker ima naročnik poleg tega možnost uveljavljanja pogodbene kazni za zamudo (v višini 0,5 % od vrednosti naročila) in pravico do povračila vse nastale škode zaradi zamude dobave. Enako nesorazmernost vsebujeta peti in šesti odstavek 25. člena vzorca okvirnega sporazuma, ki določata pavšalni višini pogodbene kazni v primeru kritnega kupa (v višini 1.000,00 EUR) in v primeru nepredloženega ali nepravilno predloženega statističnega poročila (v višini 300,00 EUR). Pogodbene kazni, definirane s pavšalnimi zneski, so nesorazmerne z vrednostjo posameznih sklopov, saj najmanj v sklopih 11b, 8a in 3 pomenijo tudi višji znesek od pogodbene vrednosti sklopa, ali pa vsaj nesorazmerno visok del vrednosti sklopa. Navedeno spravlja v neenakopraven položaj tiste ponudnike, ki kandidirajo za sklope, ki so vrednostno nižji. Vlagatelj nadalje navaja, da razpisna dokumentacija v 13. točki Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe za javno naročilo po odprtem postopku z oznako ODIGLE-9/2016 (v nadaljevanju: Navodilo gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe) dopušča prilagoditve in dopolnitve vzorca posameznih okvirnih sporazumov, pri čemer ni znano, kateri interni akti posameznih naročnikov bodo lahko vplivali na takšne spremembe. Interni akti posameznih naročnikov niso definirani niti po vrsti niti po časovnici, kar pomeni, da se vlagatelj z njimi ne more seznaniti, prav tako ne more ugotoviti, ali se upoštevajo zgolj tisti interni akti, ki so bili sprejeti in/ali veljavni pred rokom za oddajo ponudb. Naročnik na ta način spravlja v neenakopraven položaj vlagatelja in ostale ponudnike. Naročnikovo pojasnilo, objavljeno na Portalu javnih naročil, in sicer, da v danem primeru ne gre za spremembo bistvenih elementov, ne odpravlja možnosti arbitrarnega poseganja v določbe okvirnega sporazuma. Že zgolj dejstvo, da je naročnik dopustil možnost spremembe na naveden način, dopušča arbitrarno interpretacijo »bistvene« ali »nebistvene« spremembe vzorca okvirnega sporazuma. Za naročnika morda nebistvena sprememba vzorca okvirnega sporazuma (na primer odrejeno šolanje kadrov z vzorci, posebni režimi dobav sprejema dobav …) lahko za vlagatelja pomeni bistven poseg v ponudbeno ceno, s čimer mu je lahko ob dejstvu, da s spremembami ni bil seznanjen, povzročena velika poslovna škoda. Takšna dikcija je v nasprotju s petim odstavkom 48. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni lis RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ter drugim in tretjim odstavkom 67. člena ZJN-3, ter hkrati posega v temeljna načela javnega naročanja. Vlagatelj še zatrjuje, da je zahteva iz drugega odstavka 7. člena vzorca krovnega sporazuma nesorazmerna, saj na njeni podlagi ni mogoče oceniti, kakšno obdobje fiksnosti cen se zahteva. Takšno obdobje je lahko dolgo tudi 6 mesecev, kar predstavlja nesorazmerno zahtevo v primerjavi s prvotnim 12 - mesečnim zagotavljanjem fiksnosti cen. V branži medicinske opreme namreč redno prihaja do nihanja cen, zato je zagotavljanje fiksnosti cen (za 18 mesecev ali več) povezano z velikimi riziki. S podaljšanjem navedenega obdobja, še opozarja vlagatelj, pa se bistveno spremenijo tudi količine. Situacija na trgu za posamezni artikel se namreč lahko v primerjavi s trenutkom, v katerem je ponudnik oblikoval ceno za ocenjeno količino v 12 mesečnem obdobju, bistveno spremeni in ponujenih igel ni več mogoče zagotoviti po prvotno ponujeni ceni. Vlagatelj očita naročniku tudi prekratek rok za oddajo ponudbe. Zatrjuje, da je bil naročnik večkrat opozorjen na prekratek rok za oddajo ponudb, saj je neprestano spreminjal tehnične zahteve, poleg tega naročnik kljub 210 odgovorom ni objavil popravka razpisne dokumentacije. Od zadnjega naročnikovega pojasnila do poteka roka za oddajo ponudb je namreč ostalo zgolj 6 delovnih dni, kar pa je (ob dejstvu, da je potrebno proučiti obsežno razpisno dokumentacijo in pripraviti prospektni material) za ponudnike, ki se prijavljajo na več kot en sklop, prekratek rok. Dejstvo je namreč, da ponudniki do objave zadnjih vprašanj niso vedeli, ali bo naročnik še spremenil razpisno dokumentacijo. Glede na to, da naročnik terja fiksnost cen za najmanj 12 mesecev, ter da so po posameznih sklopih, za katere ima vlagatelj interes oddati ponudbo, razpisane večje količine, terja proces oblikovanja ponudbenih cen najmanj 12 delovnih dni od zadnjega naročnikovega pojasnila.
Naročnik je z dokumentom št. 4301-5/2016/65, z dne 15.09.2016, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da vlagatelj z nobeno izmed domnevnih kršitev ni postavljen v bistveno slabši položaj, poleg tega so očitki pavšalni in nedokazani. Naročnik povzema določilo 25. člena vzorca krovnega sporazuma in zatrjuje, da iz njega jasno izhaja, da pojem »posamezno naročilo« ne pomeni celotne vrednosti javnega naročila. Pavšalne pogodbene kazni, kot jih definira 25. člen vzorca okvirnega sporazuma, pa se ne uveljavljajo neposredno in v vsakem primeru, temveč vključujejo predhodno reklamacijo (kakovostno in količinsko), 2x uveljavljanje kritnega kupa ter opomin, naročnik pa bo pred uveljavljanjem takšne pogodbene kazni presojal sorazmernost v vsakem primeru posebej. Pogodbene kazni so sorazmerne razpisanemu predmetu, saj gre v obravnavanem primeru za nakup artiklov, ki jih bolniki nujno potrebujejo. Poleg tega revizijski in predrevizijski postopek nista namenjena obravnavanju kršitev OZ, saj se takšne kršitve že po naravi stvari lahko uveljavlja šele po nastanku obligacijskega razmerja, to pa v konkretnem primeru še ni nastalo. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo ne nedefiniran obseg in vsebino prilagoditev okvirnega sporazuma. Navaja, da mu spremembe razpisne dokumentacije preprečuje že določilo 67. člena ZJN-3, nebistvenih sprememb pa tudi ni mogoče subsumirati pod določilo petega odstavka 48. člena ZJN-3. Sporna določba razpisne dokumentacije namreč omogoča le spremembe posameznih nebistvenih delov vzorca okvirnega sporazuma, kot so določitev dodatnih skrbnikov pogodbe, podpis večjega števila izvodov pogodbe itd. Prav tako se naročnik ne strinja z očitki, ki se nanašajo na nedefinirano obdobje, v katerem morajo biti cene fiksne in nespremenljive. Navaja, da takšno možnost, kot del standardnih določil, uspešno uporablja tudi pri drugih postopkih, ki jih vodi. Tudi sicer se krovni okvirni sporazum sklepa za 24 - mesečno obdobje, tako da fiksnost cen že iz tega razloga ne more trajati nedefinirano časovno obdobje. Poleg tega je že z odgovori na Portalu javnih naročil pojasnil, da je postopek odpiranja konkurence hiter in se bo praviloma zaključil pravočasno oziroma še pred potekom prvotno sklenjenih posameznih okvirnih sporazumov. Prav tako lahko ponudniki riziko iz tega naslova vkalkulirajo v ponudbeno ceno, posamezni naročniki pa bodo imeli tudi v tem obdobju možnost dobave artiklov. Naročnik se tudi ne strinja z očitki, ki se nanašajo na prekratek rok za oddajo ponudb. Zatrjuje, da je rok določen ob upoštevanju predmeta naročila in veljavne zakonodaje ter omogoča pripravo dopustne ponudbe. Navaja, da je prejel 18 ponudb, med drugim tudi vlagateljevo. Naročnik priznava, da je bilo na Portalu javnih naročil objavljenih 210 odgovorov, pri čemer navaja, da so se vprašanja ponavljala, prav tako z zadnjimi odgovori ni spreminjal razpisanega predmeta. Navaja še, da je popravljen predračunski obrazec objavil na Portalu javnih naročil dne 08.08.2016, na vprašanja, ki se nanašajo na prospektni material, pa je odgovoril že dne 15.06.2016 in 24.06.2016.
Vlagatelj se je z vlogo, z dne 20.09.2016, izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj se ne strinja z naročnikom v tem, da pojem posamezno naročilo ne pomeni celotne vrednosti razpisanega posla. Vsekakor določilo ni dovolj jasno in ga je mogoče razlagati tudi na drugačen način, kot ga tolmači naročnik. Zatrjuje, da je pogodbena kazen določena v fiksnem znesku (in torej ne v razponu), zato je enaka ne glede na vrednost spornega dela ter zato nesorazmerna. Navaja tudi, da se lahko pogodbena kazen uveljavlja večkrat iz istega razloga. Bistveno je namreč, da obveznost ni bila pravilno (kvantitativno ali kvalitativno) izpolnjena v roku, medtem ko gre samo za različne dejanske razloge, ki se nanašajo na nepravočasno izpolnitev. Navaja še, da je uveljavljanje pravnega varstva edini instrument, s katerim lahko vpliva na določila razpisne dokumentacije. Pojasnjuje, da se v gospodarstvu ponudniki in naročniki (poleg cene) pogajajo tudi o pogojih dobave, v danem primeru pa je takšno pogajanje izključeno. Tako lahko ponudniki konkurirajo le s ceno, kar pomeni, da je še toliko bolj pomembno, da so zahteve sorazmerne in jasne. Nejasne in nesorazmerne zahteve pa naročniku omogočajo arbitrarno ravnanje, s čimer ponudnike spravlja v neenakopravni položaj. Navaja še, da v kolikor bi držale naročnikove navedbe, ki se nanašajo na spreminjanje okvirnega sporazuma, potem naročnik takšne določbe sploh ne bi vključil v razpisno dokumentacijo, ali pa bi natančneje definiral, v katere dele vzorca okvirnega sporazuma (in kako) se bo lahko posegalo. Naročnik bi torej lahko takšne določbe vnesel že v razpisno dokumentacijo, s čimer bi se izognil očitku v tem delu zahtevka za revizijo. Za ponudnike je namreč ključno, da so določbe, ki se nanašajo na spreminjanje vzorca okvirnega sporazuma, jasne, natančne in nedvoumne. Vlagatelj še zatrjuje, da se nedefinirano obdobje, v katerem morajo biti cene fiksne, nanaša na obdobje od 12 do 24 mesecev, kar lahko pomeni še enkrat daljše obdobje od prvotno zahtevanega. Vlagatelj opozarja, da bi se lahko naročnik arbitrarno odločil, da zaradi zvišanja cen na trgu ne bo ponovno odpiral konkurence, ali pa poskrbel, da bo postopek ponovnega povpraševanja neučinkovit. Navaja še, da naročniki praviloma zamujajo z izvedbo ponovnega odpiranja konkurence. Ker do zamude lahko pride iz razlogov, na katere ne more vplivati nobena stranka, vendar so v bistveno večji meri odvisni od ravnanja naročnika, je potrebno rizike razdeliti sorazmerno med obe strani. Še manj pa je tehten naročnikov argument, s katerim navaja, da takšno možnost uspešno uporablja tudi pri drugih razpisih. Navedeno namreč ne pomeni, da je takšno ravnaje zakonito. Vlagatelj se na koncu strinja z naročnikom v tem, da so postala vsa pojasnila, ki so bila objavljena na Portalu javnih naročil, del razpisne dokumentacije, pri čemer opozarja, da ravno iz tega razloga terjajo takšna pojasnila, dana tik pred rokom za oddajo ponudb, podaljšanje roka, saj se le tako omogoči ponudnikom dovolj časa za pripravo dopustnih ponudb.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo. Vlagatelj zatrjuje, da je višina pogodbenih kazni nesorazmerna, prav tako je nesorazmerna tudi zahteva, ki se nanaša na fiksnost ponujenih cen. Zatrjuje še, da naročnik ni definiral obsega in vsebine dopustnih prilagoditev okvirnega sporazuma, ter da je rok za oddajo ponudbe prekratek.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik zahtevka za revizijo ni zavrgel, temveč ga je obravnaval vsebinsko in o njem odločil na podlagi 28. člena ZPVPJN. Čeprav je naročnik v zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami izrazil pomisleke o vlagateljevi aktivni legitimaciji, pa je zahtevek za revizijo obravnaval meritorno in se tudi vsebinsko opredelil do vseh vlagateljevih navedb.
Prvi vlagateljev očitek se nanaša na višino pogodbenih kazni. Vlagatelj oporeka tako višini pogodbene kazni, ki je določena za vsak dan zamude, kakor tudi vsem trem »pavšalnim« pogodbenim kaznim. Kot zatrjuje vlagatelj, se pogodbena kazen iz prvega odstavka 25. člena vzorca okvirnega sporazuma veže na vrednost celotnega naročila in ne na vrednost zamujene dobave, zato je takšna zahteva nepravična in v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji. Vlagatelj zatrjuje, da so nesorazmerni tudi pavšalni zneski pogodbenih kazni iz tretjega, petega in šestega odstavku 25. člena vzorca krovnega okvirnega sporazuma. Navaja, da je njihova nesorazmernost očitna zlasti pri manjših sklopih, saj lahko naročnik za dobavo, ki je vredna komaj 600 EUR z DDV, v primeru neuspešne reklamacije ter 2-krat uveljavljenega kritnega kupa uveljavlja pavšalno pogodbeno kazen v višini 1.000,00 EUR, v primeru nepredloženega ali nepravilno predloženega statističnega poročila pa pogodbeno kazen v višini 300,00 EUR. Navedeno postavlja v neenakopraven položaj tiste ponudnike, ki kandidirajo za sklope, ki so vrednostno nižji.
Pogodbene kazni so določene v 25. členu vzorca krovnega okvirnega sporazuma, in sicer:
»Posamezni naročnik lahko dobavitelju za vsak dan zamude dobave pri pogodbeno določenem roku zaračuna pogodbeno kazen v višini 0,5 % (pol odstotka) od vrednosti posameznega naročila, vendar ne več kot do vključno 10 (deset) dni zamude.
V primeru, da ima posamezni naročnik zaradi zamude dobavitelja stroške in škodo, ki presega pogodbeno kazen iz prvega odstavka tega člena, je dobavitelj poleg pogodbene kazni dolžan plačati tudi vse nastale stroške in povrniti škodo zaradi zamude v višini, ki jo bo posamezni naročnik obračunal po prevzemu dobav.
Po roku za uveljavljanje količinske in kakovostne neuspešne reklamacije dobavljenega artikla lahko posamezni naročnik za posamezno naročilo zaračuna dobavitelju pogodbeno kazen v višini 1.000,00 EUR.
Vsaka zavrnitev posameznega naročila dobavitelja pomeni kršitev pogodbene obveznosti, zaradi katere lahko posamezni naročnik izvede kritni kup. Kritni kup se bo izvedel pri naslednjem dobavitelju po vrsti iz seznama kandidatov, po cenah iz ponudbenega predračuna kandidata. Stroški kritnega kupa, to je morebitna razlika med dobavljeno ceno in ceno po kritnem nakupu, bremenijo dobavitelja.
V primeru, ko posamezni naročnik dobavitelju v posameznem sklopu 2-krat uveljavi kritni nakup iz prejšnjega odstavka tega člena, lahko posamezni naročnik zaračuna dobavitelju pogodbeno kazen v višini 1.000,00 EUR. V primeru, da posamezni naročnik dobavitelju v posameznem sklopu 3-krat uveljavi kritni kup, lahko naročnik na podlagi predhodnega poročila posameznega naročnika odpove okvirni sporazum. Naročnik odpove okvirni krovni sporazum ter izvede odpiranje konkurence med preostalimi kandidati za ta sklop.
Če dobavitelj na podlagi tretjega odstavka 19. člena tega sporazuma naročniku (MJU) ne posreduje statističnega poročila iz omenjenega člena tega sporazuma oziroma ga ne posreduje v obliki, kot je navedeno v tem členu, bo naročnik lahko dobavitelju posredoval opomin, v katerem bo določil dodaten rok za posredovanje predmetnih podatkov. V kolikor dobavitelj v dodatno določenem roku ne bo predložil poročila iz 19. člena tega sporazuma oziroma ga ne bo posredoval v obliki, kot je navedeno v 19. členu, bo naročnik (MJU) lahko dobavitelju zaračunal pogodbeno kazen v višini 300,00 EUR.«
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, sporne določbe vlagatelja ne omejujejo ali preprečujejo sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj v zvezi z njimi ne bo imel obveznosti, ki bi se nanašale na pripravo ponudbe, saj gre za pogodbena določila, ki se bodo uporabila šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila in po sklenitvi pogodbe, pa še to le v hipotetičnem primeru, in sicer, če vlagatelj (v kolikor bo seveda izbran) ne bo ravnal v skladu s pogodbenimi obveznostmi oziroma v primerih, če razpisanega blaga ne bo pravočasno dobavil, če naročnik pri vlagatelju ne bo uspešno uveljavil (količinske in kakovostne) reklamacije, če bo vlagatelj dvakrat zapovrstjo zavrnil dobavo, in če vlagatelj tudi po naročnikovem opominu ne bo predložil statističnega poročila. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, je odločitev o tem, ali bodo sodelovali v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenili pogodbeno razmerje v vsebini, kot jo je določil naročnik, lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta, pri čemer je potrebno poudariti, da so vsi gospodarski subjekti v enakem položaju, saj sporna pogodbena določila enako zavezujejo vse ponudnike. Vsi ponudniki so namreč jasno in vnaprej seznanjeni, kako namerava ravnati naročnik v primeru, če bodo kršili pogodbena določila. Ali in kako bodo posamezni gospodarski subjekti takšno tveganje vključil v ponudbeno ceno, pa je lastna odločitev vsakega izmed njih.
Državna revizijska komisija je prav tako že v več svojih odločitvah zavzela stališče, da ni pristojna za odločanje o sporu v zvezi s kršitvami pravil obligacijskega prava, ki bi lahko nastali med strankama pogodbenega razmerja v fazi izvajanja pogodbe. Vlagatelj sicer navaja, da je v neenakopravnem položaju s tistimi ponudniki, ki bodo oddali ponudbe za večje sklope, saj se lahko zgodi, da bo pavšalna pogodbena kazen višja od cene dobavljenega sklopa. Tudi tem vlagateljevim očitkom ni mogoče slediti. Če bo vlagatelj oddal ponudbo v vrednostno manjših sklopih, bo konkuriral le tistim ponudnikom, ki so prav tako oddali ponudbo v teh sklopih. Tudi v tem primeru bi ga torej v primeru kršitve pogodbenih določil doletela enaka višina pogodbene kazni kot njegove konkurente. Pogodbene kazni imajo tako enak učinek na vse potencialne ponudnike oziroma ne diskriminirajo nobenega izmed njih (vsi ponudniki bodo morali pristati na določila o pogodbenih kaznih). Poleg tega vlagatelj ne bo omejen pri morebitnem uveljavljanju pravnega varstva v fazi izvajanja pogodbe. Vlagatelj bo namreč lahko v fazi izvajanja pogodbe, ob nastopu hipotetične situacije, v kateri bo naročnik zahteval plačilo pogodbene kazni, ugovarjal njeni (nesorazmerni) višini, o takem sporu pa bo, če bo do njega prišlo, odločalo sodišče.
Vlagatelj pa je v obravnavanem primeru tudi spregledal, da je pogodbena kazen iz prvega odstavka omejena na vrednost zamujene dobave (oziroma se nanaša na vrednost posameznega javnega naročila) in ne (kot napačno zatrjuje) na vrednost celotnega javnega naročila.
Drugi vlagateljev očitek se nanaša na fiksnost ponujenih cen. Kot zatrjuje vlagatelj, je zahteva iz drugega odstavka 7. člena vzorca krovnega sporazuma nesorazmerna, saj na njeni podlagi ni mogoče oceniti, kakšno obdobje fiksnosti cen se zahteva. Vlagatelj opozarja, da bi se lahko naročnik arbitrarno odločil, da zaradi zvišanja cen na trgu ne bo ponovno odpiral konkurence, ali pa bi poskrbel, da bo postopek ponovnega povpraševanja neučinkovit.
Naročnik je v 3. točki Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe navedel, da bo okvirni sporazum za 24 - mesečno obdobje sklenil z vsemi kandidati (ponudniki), ki bodo po posameznih sklopih oddali dopustne ponudbe. Posamezne okvirne sporazume bodo sklepali posamezni naročniki (le) z najugodnejšimi ponudniki, in sicer najprej za obdobje 12 mesecev. Po ponovnem odpiranju konkurence bodo posamezni naročniki z najugodnejšimi ponudniki sklenili posamezne okvirne sporazume še za nadaljnjih 12 mesecev.
Drugi odstavek 7. člena vzorca krovnega sporazuma določa:
»Naročnik bo predvidoma odpiral konkurenco za naslednjih 12 (dvanajst) mesecev med kandidati iz seznama kandidatov za posamezni sklop. V primeru, da naročnik po poteku 12 (dvanajst) mesečnega obdobja v času trajanja sporazuma še ne bo izbral dobavitelja za posamezen sklop, se dobavitelj po tem sporazumu zavezuje, da bo dobavo nadaljeval tudi po poteku 12 (dvanajst) mesečnega obdobja po enakih cenah, in sicer za čas do zaključka postopka ponovnega odpiranja konkurence.«
Na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov, in sicer, v katerih primerih naročnik ne bo ponovno odpiral konkurence, je naročnik podal naslednji odgovor (vprašanje in odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 23.06.2016):
»Gre za razloge, ki niso na strani naročnika in za primere, kjer zaradi objektivnih okoliščin ni smiselno ponovno odpirati posameznega sklopa (npr. igel ni več v prodaji …), ter v primerih, če posamezni naročniki ne izkažejo nadaljnjih potreb po iglah, ki so uvrščene v posamezni sklop.
V primeru, da se konkurenca v posameznem sklopu ne bo odpirala zaradi primeroma navedenih razlogov, dobava preneha s potekom 12 mesečnega obdobja.«
Na poziv potencialnega ponudnika, da naj naročnik iz razloga preohlapne in nesorazmerne določbe 7. člena vzorca okvirnega sporazuma, ki pušča preveliko svobodo naročniku, to določbo spremeni tako, da se bo zahtevala fiksnost cene za maksimalno obdobje 12 mesecev ali izjemoma za 13 mesecev, je naročnik podal naslednje pojasnilo (poziv in odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 23.06.2016:
»Navedena dikcija zavezuje dobavitelja, da mora predmetno dobavo nadaljevati po poteku 12 - mesečnega obdobja po enakih cenah, in sicer do zaključka ponovnega odpiranja konkurence. Povedano drugače, to velja samo v primeru, če je naročnik že začel s postopkom odpiranja konkurence, pa ga še ni zaključil. Sam postopek ponovnega odpiranja konkurence, ki je določen v predmetni dokumentaciji, pa poteka relativno hitro. Navedena dikcija ostane nespremenjena.«
Iz sporne določbe vzorca okvirnega sporazuma je razvidno, da se nanaša na »vmesno obdobje« (to je na čas od poteka izvajanja okvirnih sporazumov za prvo 12-mesečno obdobje do zaključka postopka ponovnega odpiranja konkurence) ter je namenjena neprekinjeni dobavi nujno potrebnih artiklov. V tem obdobju morajo (prvotno) izbrani ponudniki posameznim naročnikom zagotavljati neprekinjeno dobavo razpisanih artiklov po prvotno ponujenih cenah (po cenah, ponujenih za prvo 12 - mesečno obdobje). Kot je razumeti naročnika, bo postopek ponovnega odpiranja konkurence izveden brez odlašanja oziroma pred potekom izvajanja okvirnih sporazumov za prvo 12 - mesečno obdobje, ponovnega odpiranja konkurence v posameznih sklopih pa ne bo zgolj v tistih sklopih, v katerih razpisani artikli ne bodo več v prodaji (oziroma ne bodo nedosegljivi zaradi drugih okoliščin na trgu), ali pa če igel (v posameznih sklopih) posamezni naročniki ne bodo več potrebovali.
Državna revizijska komisija tudi navedenemu vlagateljevemu očitku, iz smiselno enakih razlogov, ki jih je navedla že pri obravnavi prehodnega očitka, ni mogla slediti. Tudi ta očitek se nanaša na hipotetično situacijo, do katere bi lahko (ob predpostavki, da bi bil vlagatelj izbran kot najugodnejši ponudnik) prišlo šele v prihodnosti. V tem smislu namreč sporne določbe o fiksnosti cen ne predstavljajo pogojev za priznanje sposobnosti ali meril za izbiro najugodnejše ponudbe oziroma ne predstavljajo zahtev, ki bi jih morali izpolniti ponudniki, da bi sodelovali v postopku oddaje javnega naročila, temveč gre za določbe, ki napovedujejo vsebino bodočega pogodbenega razmerja. Tudi v tem primeru gre torej za pogodbena določila, ki se bodo uporabljala šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila in po sklenitvi pogodbe, pa še to le v hipotetičnem primeru, in sicer, če naročnik postopka ponovnega odpiranja konkurence ne bo zaključil do poteka izvajanja posameznih okvirnih sporazumov za prvo 12-mesečno obdobje. Poleg tega bodo lahko ponudniki tudi v tem primeru (če se bodo seveda odločili sodelovati v postopku oddaje predmetnega javnega naročila) rizik, ki se nanaša na zagotavljanje fiksne cene, vkalkulirali v ponudbeno ceno. Vlagatelj v zvezi s tem prav tako tudi ne bo omejen pri morebitnem uveljavljanju pravnega varstva v fazi izvajanja pogodbe, ki ga bo lahko, kot pogodbena stranka, sprožil pred pristojnim sodiščem.
S tretjim očitkom vlagatelj nasprotuje sedmemu odstavku 13. točke Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, v katerem je naročnik navedel, da bo »vzorec posameznega okvirnega sporazuma ob podpisu s strani posameznega naročnika smiselno prilagojen oziroma dopolnjen zaradi morebitne narave internih pravilnikov posameznih naročnikov«.
Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije je eden izmed potencialnih ponudnikov opozoril naročnika, »da je takšna določba nesprejemljiva, saj se lahko zaradi internih pravil, za katera ni jasno, katera so in kakšna je njihova vsebina ter od kdaj veljajo, spremeni vsebina posameznega okvirnega sporazuma«. Naročnika je pozval, »da naj jasno in vnaprej določi, na kaj se bodo prilagoditve nanašale«.
Naročnik se je odzval z naslednjim pojasnilom (opozorilo in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 15.06.2016):
»V danem primeru ne gre za spremembo ali vpliv na bistvene elemente okvirnega sporazuma, in v kolikor bi se posamezni sporazum dopolnil, takšna določba ne sme biti v nasprotju z določbami krovnega in posameznega sporazuma«.
Tudi ta določba razpisne dokumentacije ne predstavlja pogoja za priznanje sposobnosti, merila za ocenjevanje ponudb ali kakšne druge zahteve, ki bi jo morali izpolniti ponudniki že v sami ponudbi. Vendar pa se je potrebno po drugi strani strinjati z vlagateljem, da morajo biti določbe razpisne dokumentacije, tudi tiste, ki vsebujejo napoved vsebine bodočega obligacijskega razmerja, dovolj jasne, da omogočajo pripravo dopustne ponudbe. Obveznosti, ki jih bodo morali prevzeti izbrani ponudniki, ko bodo s posameznimi naročniki sklenili pogodbo, namreč vplivajo tudi na oblikovanje ponudbene cene, ta pa je bistveni element ponudbe in v obravnavanem primeru predstavlja tudi (edini) element za ocenjevanje ponudb (naročnik je v 10. točki Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe zapisal, da je edino merilo najnižja ponudbena cena za posamezen sklop).
Čeprav je naročnik mnenja, da je z odgovorom, ki ga je podal na Portalu javnih naročil, odpravil nejasnosti glede (morebitnega) spreminjanja posameznih okvirnih sporazumov, se s tem ni mogoče strinjati. Vlagatelj namreč pravilno opozarja, da je določilo o sklicevanju na interne pravilnike splošno in iz njega ni mogoče razbrati, kateri interni akti posameznih naročnikov bodo lahko vplivali na spremembo, prav tako tudi ni mogoče ugotoviti, na katere določbe posameznih okvirnih sporazumov se bodo spremembe nanašale. Interni akti posameznih naročnikov namreč niso v ničemer definirani, kar pomeni, da se vlagatelj z njimi ne more seznaniti. Naročnikovo pojasnilo, objavljeno na Portalu javnih naročil (in sicer, da v danem primeru ne gre za spremembo bistvenih elementov), zato ne odpravlja možnosti arbitrarnega poseganja v določbe posameznih okvirnih sporazumov. Že zgolj dejstvo, da je naročnik dopustil možnost spremembe posameznih okvirnih sporazumov na naveden način, dopušča arbitrarno interpretacijo o tem, kaj je šteti kot bistveno in kaj kot nebistveno spremembo. Za naročnika morda nebistvena sprememba posameznega okvirnega sporazuma (vlagatelj kot primera navaja uvedbo šolanja kadrov s ponujenimi vzorci ter posebne režime dobav), lahko namreč za vlagatelja pomeni bistveno spremembo v smislu posega v ponudbeno ceno. Vlagatelj tudi pravilno opozarja, da v kolikor bi držale navedbe naročnika, da gre v obravnavanem primeru za minorne spremembe, sporna določba sploh ne bila vključena v razpisno dokumentacijo. Če pa je po drugi strani naročnik (kot sicer navaja šele v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo) že seznanjen s temi spremembami, bi moral že v razpisni dokumentaciji natančno definirati, v katere dele vzorcev posameznih okvirnih sporazumov (in kako) bodo lahko posegali posamezni naročniki.
Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je sporna določba, ki se nanaša na spreminjanje posameznih okvirnih sporazumov, določena nejasno, in da posledično ponudniki nimajo vseh potrebnih informacij, ki se nanašajo (tudi) na oblikovanje ponudbene cene. Naročnik mora pri pripravi razpisne dokumentacije ravnati pregledno, načelo preglednosti (6. člen ZJN-3) pa med drugim zahteva tudi, da so vse zahteve v razpisni dokumentaciji določene jasno, natančno in nedvoumno oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov obseg in jih razlagajo enako, ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam. Ponudniki morajo imeti torej na voljo ustrezne informacije, da lahko pripravijo dopustno ponudbo, katere del je tudi ponudbena cena. Le z jasno razpisno dokumentacijo bo naročnik zagotovil transparentnost javnega naročanja in ravnal tudi v skladu določilom drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ki mu po izteku roka za oddajo ponudb prepoveduje posegati v razpisno dokumentacijo.
Zadnji vlagateljev očitek se nanaša na prekratek rok za oddajo ponudb. Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da je bil naročnik večkrat opozorjen na prekratek rok za oddajo ponudb, saj je neprestano spreminjal tehnične zahteve, poleg tega tudi ni (kljub 210 odgovorom) objavil popravka razpisne dokumentacije. Od zadnjega naročnikovega pojasnila do poteka roka za oddajo ponudb je ostalo zgolj 6 delovnih dni, kar pa je (ob dejstvu, da je potrebno proučiti obsežno razpisno dokumentacijo in pripraviti prospektni material) za ponudnike, ki se prijavljajo na več kot en sklop, prekratek rok. Glede na to, da naročnik terja fiksnost cen za najmanj 12 mesecev, ter da so po posameznih sklopih, za katere ima vlagatelj interes oddati ponudbo, razpisane večje količine, terja proces oblikovanja ponudbenih cen najmanj 12 delovnih dni od zadnjega pojasnila naročnika.
Navedene revizijske navedbe je potrebno presojati ob upoštevanju prvega odstavka 74. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb in prijav za sodelovanje upoštevati kompleksnost javnega naročila in čas, potreben za pripravo ponudb ali prijav, pri tem pa ne sme posegati v minimalne roke iz 40. do 45. člena tega zakona. Osnovna naročnikova dolžnost v zvezi z določitvijo dolžine roka za prejem ponudb je torej v tem, da ponudnikom omogoči dovolj časa, da se seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami, ter da zberejo vso zahtevano dokumentacijo in pripravijo dopustno ponudbo. Naročnik mora pri tem upoštevati pravila minimalnih rokov, ki jih (za posamezen postopek) določa zakon. Ker naročnik predmetno naročilo oddaja po odprtem postopku, je potrebno glede vprašanja minimalnega roka upoštevati drugi odstavek 40. člena ZJN-3, ki določa, da mora biti minimalni rok za prejem ponudb v odprtem postopku 35 dni od datuma, ko je bilo poslano v objavo obvestilo o javnem naročilu. Določila iz tretjega odstavka 74. člena ZJN-3 se nanašajo na razloge, zaradi katerih je potrebno rok za prejem ponudb podaljšati. Navedena določila se nanašajo na razloge, ki nastopijo med potekom samega postopka oziroma v fazi priprave ponudb. Točka b tretjega odstavka 74. člena tako določa, da mora naročnik v odprtem postopku podaljšati rok za prejem ponudb v primeru, če je bila dokumentacija bistveno spremenjena pozneje kot šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb. V tem primeru mora biti podaljšanje roka sorazmerno s pomembnostjo informacij ali sprememb (četrti odstavek 74. člena ZJN-3).
Iz pregleda odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik upošteval zakonski rok za prejem ponudb, saj je bil (prvotno) določen v dolžini 36 dni od dne, ko je bilo v objavo poslano obvestilo o javnem naročilu. Iz pregleda dokumentacije je prav tako razvidno, da je naročnik v zvezi z razpisno dokumentacijo podal 210 pojasnil. Naročnik je očitno ravno iz navedenega razloga rok za oddajo ponudb (ki je bil prvotno določen dne 07.07.2016) dvakrat podaljšal. Prvič ga podaljšal dne 05.07.2016, in sicer za tri tedne oziroma do 28.07.2016. Dne 07.07.2016 je naročnik obvestil ponudnike, da bo objavil spremembo razpisne dokumentacije s spremenjenimi predračuni in v skladu s tem podaljšal tako rok za postavljanje vprašanj, kakor tudi rok za oddajo ponudb. Navedeno je storil dne 12.07.2016, (naročnik je pri tem število sklopov iz prvotnih 20 zvišal na 25), pri čemer je rok za oddajo ponudb podaljšal še za 38 dni (do 05.09.2016), rok za postavljanje vprašanj pa na dan 05.08.2016. Naročnik je zadnjo obsežnejšo spremembo razpisne dokumentacije objavil na Portalu javnih naročil dne 08.08.2016 (s katero je število sklopov zvišal na končnih 33 sklopov), pri čemer roka za oddajo ponudb ni spremenil, podaljšal pa je rok za postavljanje vprašanj (do 10.08.2016).
Ponudniki so torej imeli od zadnje obsežnejše spremembe razpisne dokumentacije (ki je bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 08.08.2016) za pripravo ponudbe na voljo (še) 27 dni. Pregled naročnikovih odgovorov pokaže, da naročnik po tem dnevu (po 08.08.2016) predmeta javnega naročila ni več spreminjal. Z enim izmed odgovorov, ki ga je objavil na Portalu javnih naročil dne 23.08.2016, je zgolj še dovolil, da ponudniki v sklopu 17 (igle za punkcijo kostnega mozga) namesto artikla z dimenzijami 15 G x 43 MM ponudijo artikel z dimenzijami 15 G x 35-47MM. Ob navedenem in ob dejstvu, da je za razpisano blago vzpostavljen trg, oziroma da se blago ne proizvaja po posebnih zahtevah naročnika, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka za revizijo ni sledila. Poleg tega se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom tudi v tem, da je na vsa vprašanja, ki se nanašajo na zahtevani prospektni material, odgovoril že dne 15.06.2016 in 24.06.2016.
Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem., da naročnik kljub temu, da je odgovoril na 210 vprašanj, ni pripravil čistopisa (celotne) razpisne dokumentacije. Ker pa ga zakon k temu ne zavezuje in iz razloga, ker je naročnik vendarle pripravil čistopis ponudbenih predračunov (velika večina postavljenih vprašanj in odgovorov nanje pa se nanaša ravno na ponudbene predračune, oziroma na razpisani predmet), Državna revizijska komisija tudi temu očitku ni mogla slediti.
V obravnavanem primeru je naročnik prejel 18 ponudb, vključno z vlagateljevo. Navedeno sicer ne pomeni, da so vse ponudbe tudi dopustne (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3), kaže pa na to, da so se ponudniki (tudi vlagatelj), kljub domnevno prekratkemu roku za oddajo ponudb, pravočasno odzvali na naročnikovo povpraševanje.
Iz razloga, ker je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na naknadno spreminjanje posameznih okvirnih sporazumov, nejasna ter omogoča naknadno in arbitrarno poseganje v določbe posameznih okvirnih sporazumov, je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila sedmi odstavek 13. točke Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe. Če bo naročnik vztrajal pri spornem določilu razpisne dokumentacije, naj ga dopolni ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa oziroma tako, da bodo imeli ponudniki jasne informacije tem, katere obveznosti bodo morali prevzeti v primeru, če bo njihova ponudba izbrana kot najugodnejša. V preostalem je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija je (skladno z Odvetniško tarifo) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške: strošek plačane takse v višini 3.500,00 EUR, strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3000 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR in izdatke po 11. členu Odvetniške tarife v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR, vse skupaj v višini 5.202,34 EUR. Državna revizijska komisija je ocenila, da odvetniški stroški, ki jih je vlagatelj priglasil v zvezi z opredelitvijo do navedb naročnika, v konkretnem primeru niso bili potrebni. Navedbe v vlogi vlagatelja, z dne 20.09.2016, v katerih vlagatelj povečini ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo, namreč niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljen zahtevek ocenjuje na 1/4, povrne 1.300,59 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil tudi o svojih stroških predrevizijskega postopka, ki jih je naložil v plačilo vlagatelju. Ker je odločitev o stroških postopka odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija odločila tudi o naročnikovih stroških.
Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 14.10.2016
predsednik senata:
Borut Smrdel, univ.dipl.prav.
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana,
- Odvetniška družba Brezovec o.p., d.o.o., Beethovnova ulica 7, Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.