018-152/2016 Lekarna Sevnica
Številka: 018-152/2016-8Datum sprejema: 16. 9. 2016
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje javnega naročila »Nabava in vzdrževanje avtomatiziranega lekarniškega sistema skladiščenja s prinosom zdravil za Lekarno Sevnica« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj FARMASIST, d. o. o., Cankarjeva cesta 2, Gornja Radgona (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika LEKARNA SEVNICA, Trg svobode 14, Sevnica (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 9. 2016
odločila:
1. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 4. 8. 2016, se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 27. 7. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo in vzdrževanje avtomatiziranega lekarniškega sistema skladiščenja s prinosom zdravil za Lekarno Sevnica (v nadaljevanju: javno naročilo), obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo dne 27. 7. 2016 (s številko objave JN004182/2016-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil.
Vlagatelj je dne 4. 8. 2016 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 4. 8. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, da »zahtevi vlagatelja ugod[i] tako«, da »se v razpisno dokumentacijo (kot pogoj) vrne varnostna zahteva, ki jo vsebujejo že prvi trije postopki predmetnega javnega naročila«, da »se iz razpisne dokumentacije črta merilo za izbor "ponudba, ki je prispela prej,"«, da »se v razpisni dokumentaciji določijo merila za izbor skladno s 84. členom ZJN-3, ki niso le cena«, da »se preneha s spreminjanjem dosedanje razpisne dokumentacije (neposredno ali na podlagi vprašanj) na način, ki je v škodo vlagatelja zahteve in ali korist ponudnika« M., »oziroma da odloči drugače v skladu z zakonom, vse v korist vlagatelja«. Vlagatelj ob tem zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da
– je naročnik iz razpisne dokumentacije »dodatno izpustil oziroma znižal varnostno zahtevo dobave sistema s potrdilom ali certifikatom o preizkusu varnosti«, zahteva v vsebini, kot je določena sedaj, pa »pravzaprav sploh ni posebna varnostna zahteva, saj mora vsak proizvajalec mehanskih in električnih strojev v EU podati takšno izjavo, da jih sploh sme dati v promet na notranjem trgu EU (torej je zahteva kot je oblikovana sedaj nepotrebna, saj mora takšno zahtevo imeti vsak kuhinjski mlinček za kavo)«;
– je naročnik kljub temu, da »gre za naročilo sofisticiranega robotskega sistema avtomatskega skladiščenja pakiranja v lekarni«, […] »v nasprotju s 84. členom ZJN-3, kot edino merilo postavil ceno« in »čeprav je glede na prvi razpis v škodo kakovosti in varnosti umaknil vsaj tri razpisne pogoje«;
– je naročnik »v razpisni dokumentaciji kot sekundarno merilo za izbor« […] »določil, da bo izbral tisto ponudbo, ki bo prišla prej«, to »merilo za izbor« pa »je nezakonito (sploh ni merilo) in je v nasprotju z namenom zakona, saj nima nobene povezave s predmetom javnega naročila«.
Naročnik je dne 8. 8. 2016 sprejel sklep o zadržanju izvajanja postopka oddaje zadevnega javnega naročila, dne 16. 8. 2016 pa še sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil in s katerim ni ugodil zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik
– v zvezi s prvo zatrjevano kršitvijo meni, da bi moral vlagatelj, če je menil, da »so bili prejšnji postopki v nasprotju z veljavno javno-naročniško zakonodajo,« […] »vložiti zahtevek za revizijo zoper predhodne razpise in ker tega ni storil je v tej zvezi prekludiran«. Naročnik dodaja, da je »[s] tem, ko je« […] »umaknil sporno zahtevo po varnostnem certifikatu, ki za samo izvedbo javnega naročila ni potreben, niti zakonsko obvezen,« […] »omogočil konkurenco širšemu krogu ponudnikov«, obenem pa zaključuje, da »gre za neupravičeno omejevanje konkurence« […] »ravno zato, ker s tem certifikatom razpolaga le vlagatelj«;
– v zvezi z drugo zatrjevano kršitvijo meni, da »v konkretnem primeru ne gre ne za računalniške storitve in ne za inženirske storitve, temveč za javno naročilo blaga«, pa tudi, da »[d]ejstvo, da je v sam predmet javnega naročila vključeno tudi programiranje in inženirske storitve, ne spreminja glavnega predmeta javnega naročila, ki je avtomatiziran lekarniški sistem«. V posledici naročnik zaključuje, da z vsebino prvega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni kršil določbe »84. člena ZJN-3«, ki normira merila za oddajo javnega naročila;
– v zvezi s tretje zatrjevano kršitvijo meni, da z vsebino drugega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni kršil določbe »84. člena ZJN-3«, ki normira merila za oddajo javnega naročila. Naročnik obenem meni tudi, da ima »dolžnost, da v naprej predvidi in uredi situacijo v primeru dveh ali več ponudb z enako ceno. V nasprotnem primeru naročila ne bi mogel oddati in bi moral postopek ponovno ponoviti, kar zagotovo ni skladno z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti«. Kot sklepno je naročnik »prepričan, da vlagatelj niti ni upravičen do vlaganja revizijskega zahtevka« v tej vsebini, saj »mu škoda še ni nastala, niti ne more izkazati, da mu bo nastala, kar je obvezen pogoj za priznanje aktivne legitimacije«.
Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 19. 8. 2016, naročnik pa je z dopisom z dne 18. 8. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom z dne 23. 8. 2016 pozvala na dopolnitev oziroma odstop dokumentacije, dne 25. 8. 2016 pa je od naročnika prejela dokumentacijo, na odstop katere ga je pozvala.
Državna revizijska komisija je dne 24. 8. 2016 prejela tudi »Opredelitev vlagatelja do navedb naročnika po 5. odstavku 29. člena ZPVPJN«, z dne 23. 8. 2016 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V tej vlogi vlagatelj »v celoti vztraja pri reviziji in nasprotuje sklepu in obrazložitvi sklepa naročnika, ter se« […] »opredeljuje do navajanj iz tega sklepa«.
Dne 26. 8. 2016 je Državna revizijska komisija s strani naročnika prejela dodatno, dotlej še neodstopljeno dokumentacijo postopka oddaje tega javnega naročila in postopka pravnega varstva postopka oddaje javnega naročila.
Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej izpostavlja tri predhodne postopke oddaje javnega naročila istega naročnika, ki jih je naročnik v zvezi s predmetom tokratnega javnega naročila neuspešno izvedel, nato pa navaja ravnanja naročnika v tokratnem, četrtem (kot ga vlagatelj imenuje) postopku oddaje javnega naročila, ki naj bi (v navezavi na pretekle tri postopke oddaje javnega naročila) predstavljala kršitve Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3).
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ima vlagatelj aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku (14. člen ZPVPJN) le za uveljavljanje kršitev naročnika, ki naj bi jih storil v zadevnem četrtem (kot ga vlagatelj imenuje) postopku oddaje javnega naročila, ne pa za uveljavljanje kršitev, ki naj bi jih naročnik storil v predhodnih postopkih oddaje javnega naročila, katere je v zvezi s predmetom tokratnega javnega naročila izvedel neuspešno. Vlagatelj poleg tega tokratnega zahtevka za revizijo v delih, v katerih zatrjuje kršitve naročnika, domnevno storjene v predhodnih postopkih oddaje javnega naročila, ki jih je v zvezi s predmetom tokratnega javnega naročila naročnik izvedel neuspešno, ni vložil v rokih, ki jih za vložitev zahtevka za revizijo določa 25. člen ZPVPJN.
Upoštevaje doslej ugotovljeno je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega v vsebini, ki se nanaša na tokratni četrti (kot ga vlagatelj imenuje) postopek oddaje javnega naročila, sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).
V tem delu zahtevka za revizijo (prvi odstavek točke 2.4. na strani 13) vlagatelj zatrjuje, da je naročnik iz razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila »dodatno izpustil oziroma znižal varnostno zahtevo dobave sistema s potrdilom ali certifikatom o preizkusu varnosti«, zahteva v vsebini, kot je določena sedaj, pa »pravzaprav sploh ni posebna varnostna zahteva, saj mora vsak proizvajalec mehanskih in električnih strojev v EU podati takšno izjavo, da jih sploh sme dati v promet na notranjem trgu EU (torej je zahteva kot je oblikovana sedaj nepotrebna, saj mora takšno zahtevo imeti vsak kuhinjski mlinček za kavo)«.
Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim najprej ugotavlja, da je v drugem odstavku Povabila k oddaji ponudb, ki je sestavni del dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA za oddajo naročila blaga«, številka 2-0005/2016, julij 2016 (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), naročnik ponudnike povabil, da predložijo ponudbo »v skladu z Navodili ponudnikom za izdelavo ponudbe«. V Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik ob tem zapisal, da »mora ponudnik skladno s podpisanim vzorcem pogodbe ter podpisano Prilogo 1 upoštevati vsa razpisana določila in pogoje naročnika« (predzadnji odstavek I. točke). Ponudba se zavrne v primeru, če obstajajo razlogi za izključitev, v primeru, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali zahtev iz razpisne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3, pa tudi v primeru, če ponudba ne ustreza tehničnim zahtevam (četrti odstavek XV. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).
V točki 1.1 a) tehničnih specifikacij Priloge 1, poimenovane »SPECIFIKACIJA NAROČILA«, je naročnik med varnostnimi zahtevami zahteval tudi predložitev »ES izjav[e] o skladnosti (fotokopijo mora ponudnik priložiti k ponudbi)«.
Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim nadalje ugotavlja, da zahteva, ki je morebiti nepotrebna, oziroma zahteva, ki je morebiti »minimalen standard (niti ni nadstandardna zahteva)« (kot to v prvem odstavku točke 2.4. na strani 13 zahtevka za revizijo zatrjuje vlagatelj), sama po sebi zgolj iz navedenih razlogov še ni vzročno posledično avtomatično oziroma nujno nezakonita.
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija tudi sicer vsebinsko enako, kot je zapisala že v svoji odločitvi (sklepu), številka 018-134/2015-4, z dne 19. 8. 2015, ugotavlja, da omiljen pogoj širi konkurenco, ne pa jo oži. Omiljevanje pogojev zato ni v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) in ne predstavlja niti kršitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Omiljeni pogoji veljajo za vse gospodarske subjekte na enak način in v enakem obsegu (7. člen ZJN-3), saj nobenemu izmed njih ni treba dokazati drugačne ali več vsebine kot drugim gospodarskim subjektom. Tako niti vlagatelju ni treba dokazati česa drugega ali več kot njegovim konkurentom. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tako celo sam zatrjuje, da »mora vsak proizvajalec mehanskih in električnih strojev v EU podati takšno izjavo, da jih sploh sme dati v promet na notranjem trgu EU«, pa tudi, da »mora takšno zahtevo imeti vsak kuhinjski mlinček za kavo«, kar pomeni vsaj to, da izjava v vsebini, kot je določena sedaj, v bistvu tudi po stališču samega vlagatelja omogoča večjo odprtost zadevnega javnega naročila konkurenci, kar je eden od poglavitnih ciljev javnega naročanja, pa tudi to, da zahtevano izjavo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila lahko (brez težav) v ponudbi predloži tudi vlagatelj. V posledici navedenega v zahtevku za revizijo vlagatelj ni dokazal svojega zatrjevanja, po katerem ravnanje naročnika »ne predstavlja odpiranja konkurence ampak le nepošteno prednost« drugemu ponudniku (prvi odstavek točke 3.2. na strani 16), svojega zatrjevanja, po katerem »je to ravnanje nedopustno ne glede na to ali so bili nameni pošteni (zgrešen poskus odpiranja konkurence)« (drugi odstavek točke 2.4.1. na strani 13), niti ni dokazal svojega zatrjevanja, po katerem naročnik »s tem izkrivlja učinkovito konkurenco ter negativno diskriminira ponudnike (tudi vlagatelja)« (prvi odstavek točke 3. na strani 15, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek točke 3.1. na strani 15, zadnji odstavek na strani 17 in drugi odstavek točke 4. na strani 19). Ob tem ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, da je »[s] tem, ko je« […] »umaknil sporno zahtevo po varnostnem certifikatu, ki za samo izvedbo javnega naročila ni potreben, niti zakonsko obvezen,« […] »omogočil konkurenco širšemu krogu ponudnikov« (tretji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo), niti zatrjevanja naročnika, da je ocenil, da (z vidika potreb, ki jih ima), zanj »certifikat ni potreben z vidika varnosti« (četrti odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo).
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke 2.4. na strani 13, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek točke 3. na strani 15) ni ustrezno dokazal, da je naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji zahteval »ES izjav[o] o skladnosti«, katere fotokopijo so morali ponudniki priložiti k ponudbi (točka 1.1 a) tehničnih specifikacij Priloge 1), »favorizira[l] ponudnika« M. in sistem G. (opomba; poimenovanje ponudnika oziroma sistema je na njuni začetni črki okrajšala Državna revizijska komisija), ki ga ponuja, niti ni dokazal, da je naročnik z določitvijo citirane zahteve kršil katero od določb ZJN-3. Vlagatelj pri tem v zahtevku za revizijo tudi ni ustrezno dokazal, da je naročnik »izpustil pogoj predložitve potrdila o preizkusu varnosti« […] »z izključnim namenom«, […] »da bi se postopka lahko uspešno udeležilo podjetje« M., […] »za katerega je naročnik v prejšnjem (tretjem) postopku na podlagi opozorila vlagatelja revizije izvedel, da takšnega certifikata nima« (četrti odstavek točke 2.4. na strani 13, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek točke 3. na strani 15).
Iz razlogov, predstavljenih doslej, vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal niti zatrjevanja, da je naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji zahteval »ES izjav[o] o skladnosti«, katere fotokopijo so morali ponudniki priložiti k ponudbi (točka 1.1 a) tehničnih specifikacij Priloge 1), »hote (ali le dejansko) nepošteno favoriziral podjetje« M. […] »v razmerju do vlagatelja revizije« (peti odstavek točke 2.4. na strani 13). Odgovor na vprašanje, kako »kakovosten,« […] »učinkovit (hitrost) in« […] »varen« sistem potrebuje naročnik (peti odstavek točke 2.4. na strani 13), pa predstavlja vprašanje naročnikovih potreb. Podobno, kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več odločitvah, zato Državna revizijska komisija tudi tokrat izpostavlja, da so potrebe javnih naročnikov vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Identifikacija potreb zato sodi v domeno naročnika in ne v domeno ponudnikov, saj le naročnik pozna svoje delovanje in specifične zahteve. Z identifikacijo in opredeljevanjem svojih potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi s predstavljenimi zatrjevanji ni ustrezno dokazal, da je naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji zahteval »ES izjav[o] o skladnosti«, katere fotokopijo so morali ponudniki priložiti k ponudbi (točka 1.1 a) tehničnih specifikacij Priloge 1), kršil katero od določb ZJN-3.
Na dosedanje ugotovitve in zaključke ne vplivajo naročnikova ravnanja v preteklih postopkih javnega naročanja, ki jih je v zvezi s predmetom tokratnega javnega naročila naročnik izvedel neuspešno. Pretekli postopki namreč predstavljajo ločene (od zadevnega postopka neodvisne) postopke oddaje javnih naročil, poleg tega pa določbe razpisne dokumentacije (vključno s tehničnimi zahtevami) naročnik pripravi ob upoštevanju svojih potreb. Omiljevanje pogojev pa, kot je bilo to zapisano že doslej, tudi ni v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) in ne predstavlja niti kršitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Vse doslej navedeno obenem pomeni, da naročnik za odločitev glede tega, da v razpisno dokumentacijo ne bo vključil zahteve, po kateri mora ponudnik v ponudbi predložiti »certifikat, s katerim izpolnjuje zahteve standarda, s področja preizkusa varnosti, zagotavljanja kakovosti oziroma ravnanja z okoljem«, vsekakor prevzema (nosi) odgovornost in sicer v okviru odgovornosti za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen.
V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, po katerem naročniku očita »opuščanj[e] posameznih tehničnih pogojev razpisa«, […] »ne da bi se hkrati ti nekdanji "pogoji" prelevili v merila za izbor« (tretji odstavek na strani 16), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da v skladu z določbami ZJN-3 merila za oddajo javnega naročila določi naročnik (primerjaj zlasti 84. člen ZJN-3). O tem, ali je merilo za oddajo zadevnega javnega naročila v vsebini, kot jo je v razpisni dokumentaciji določil naročnik, v skladu z določbami ZJN-3, pa bo Državna revizijska komisija odločala v nadaljevanju (tega sklepa).
Ob vsem doslej navedenem (upoštevaje izkušnje treh postopkov oddaje javnega naročila, ki jih je v zvezi s predmetom tokratnega javnega naročila naročnik predhodno neuspešno izvedel) ne gre prezreti niti nasprotne situacije, v kateri bi se lahko znašel naročnik, če bi v razpisni dokumentaciji pustil zahteve, ki jih v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj. V slednje omenjeni situaciji bi namreč (kot vse kaže) ponudbo lahko oddal zgolj vlagatelj.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je »naročnik v nasprotju s 84. členom ZJN-3, kot edino merilo postavil ceno, čeprav gre za naročilo sofisticiranega robotskega sistema avtomatskega skladiščenja pakiranja v lekarni« in »čeprav je glede na prvi razpis v škodo kakovosti in varnosti umaknil vsaj tri razpisne pogoje« (drugi odstavek točke 3. na strani 15).
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je, kot izhaja iz določb ZJN-3, naročnik tisti, ki (ob upoštevanju predmeta javnega naročila, ki ga potrebuje, ter v navezavi nanj) v razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila določi razloge za izključitev (75. člen ZJN-3), pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3), dokazila (77. člen ZJN-3) in merila za oddajo javnega naročila (84. člen ZJN-3). Glede na navedeno je opozoriti, da bi bila, četudi je vlagatelj mnenja, da »[z]a primere takšnih naročil«, ko naj bi šlo »za naročilo sofisticiranega robotskega sistema avtomatskega skladiščenja pakiranja v lekarni«, […] »zgolj cena ob predhodni opustitvi tehničnih pogojev« […] »ni primerna in dejansko pomeni favoriziranje ponudnika z manj kakovostnim sistemom« (drugi odstavek na strani 17 zahtevka za revizijo), kršitev naročnika podana šele in le v primeru, če bi se v postopku oddaje tega javnega naročila izkazalo, da je naročnik merilo za oddajo javnega naročila dejansko določil »v nasprotju s 84. členom ZJN-3«. Zgolj ugotovitev, da bi morali biti razlogi za izključitev, pogoji za sodelovanje in dokazila v razmerju do meril za oddajo javnega naročila oziroma sama merila za oddajo javnega naročila po stališču vlagatelja določeni drugače, kot jih je določil naročnik, še ne zadostuje za zaključek, da so ti tudi dejansko določeni v nasprotju z določbami ZJN-3. Iz predstavljenih razlogov ni slediti niti zatrjevanju vlagatelja, po katerem bi moral naročnik v primeru, če »bi res želel zagotoviti učinkovito konkurenco in preprečiti diskriminacijo«, […] »določiti minimalne tehnične pogoje (posamezna okoliščina mora biti izpolnjena vsaj v nujnem obsegu) glede presežka pa bi moral ponudbe ovrednotiti z merilom za izbor (»Izpolnitev v minimalnem obsegu je pogoj, presežek pa je merilo«)« (tretji odstavek točke 3.3. na strani 18 zahtevka za revizijo), niti zatrjevanjem vlagatelja v četrtem odstavku točke 3.3. na strani 18 zahtevka za revizijo, v katerih podaja svoj pogled na to, kako bi moral v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik določiti merila.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo ni dokazal, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik »edino merilo« določil »v nasprotju s 84. členom ZJN-3«. Za takšen zaključek po presoji Državne revizijske komisije namreč ne zadostuje zatrjevanje vlagatelja, da »gre za naročilo sofisticiranega robotskega sistema avtomatskega skladiščenja pakiranja v lekarni«, niti, da je naročnik »glede na prvi razpis v škodo kakovosti in varnosti umaknil vsaj tri razpisne pogoje« (drugi odstavek točke 3. na strani 15). Kot izhaja iz prvega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (XXI. točka), je v razpisni dokumentaciji naročnik določil, da bo ponudnik »izbran na podlagi ponujene najnižje skupne ponudbene vrednosti z DDV«. Vsebinsko enako izhaja iz objave obvestila o javnem naročilu (3. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3) na Portalu javnih naročil, v katerem je zapisano, da je merilo za oddajo zadevnega javnega naročila cena s ponderjem 100 %. Skladno s 84. členom ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, ekonomsko najugodnejša ponudba pa se določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti (prvi odstavek in uvodni del prve povedi drugega odstavka). Ekonomsko najugodnejša ponudba se torej lahko določi tudi zgolj na podlagi cene, kar le dodatno potrjuje četrti odstavek 84. člena ZJN-3, ki določa, v katerih primerih naročnik ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila. Naročnik zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila namreč ne sme uporabiti za oddajo javnega naročila storitve izdelave računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ter prevajalskih in svetovalnih storitev. Vsebinsko enako stališče izhaja tudi iz dokumenta Republike Slovenije, Ministrstva za javno upravo, Direktorata za javno naročanje, Sektorja za sistem javnega naročanja, Tržaška cesta 21, Ljubljana, poimenovanega »Tolmačenje javno – naročniške zakonodaje (ZJN-3)«, številka 430-77/2016/6, z datumom »303.2016« in predmetom »Merila za oddajo javnega naročila«, dostopnega na spletni strani http://djn.mju.gov.si/resources/files/Stalisca/ZJN_3/ZJN-3_Merila_za_oddajo_javnega_naro_P.pdf. Glede na navedeno bo Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavljala, ali gre v postopku oddaje zadevnega javnega naročila za oddajo javnega naročila storitve izdelave računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ali prevajalskih in svetovalnih storitev.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da za naročilo, kot je (po vsebini) zadevno, ZJN-3 »celo izrecno zapoveduje, da edino merilo za izbor ne sme biti cena« (drugi odstavek točke 3.3. na strani 18). Iz Priloge 1, ki predstavlja tehnične specifikacije zadevnega naročila, namreč (v točki 1.1) izhaja, da je predmet tega javnega naročila »dobava in namestitev avtomatiziranega lekarniškega sistema skladiščenja in prinosa zdravil ter vzdrževanje tega sistema«, pri čemer javno naročilo vključuje: »fizično namestitev regalnega skladišča z dvema elektronsko vodenima robotskima rokama«, »implementacijo strojne in programske opreme ter povezav[o] z obstoječim lekarniškim informacijskim sistemom«, »usposabljanje oz. izobraževanje zaposlenih«, »vzpostavitev oz. zagon sistema«, pa tudi »vzdrževanje sistema za obdobje 12 mesecev po primopredaji«, kar pomeni, da gre v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja za mešano javno naročilo v smislu 25. člena ZJN-3. Javna naročila, katerih predmet sta dve ali več vrst različnih naročil (gradenj, storitev ali blaga), se oddajo v skladu z določbami, ki se uporabljajo za vrsto naročila, značilno za glavni predmet določenega naročila (prvi odstavek 25. člena ZJN-3).
Ob vpogledu v dokument, poimenovan »Priloga: izračun ocenjene vrednosti«, ki se nahaja v dokumentaciji, odstopljeni Državni revizijski komisiji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ocenjena vrednost postavke »Nabava in vzpostavitev avtomatiziranega lekarniškega sistema skladiščenja s prinosom zdravil« bistveno presega ocenjeno vrednost postavke »Vzdrževanje avtomatiziranega lekarniškega sistema skladiščenja in prinosa zdravil v«. Vsebinsko enaka struktura (v smislu oblikovanja predmeta zadevnega javnega naročila po postavkah) izhaja tudi iz obrazca »PONUDBA« (OBR-1) v razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila. Iz navedenih podatkov je torej bolj prepričljivo zaključiti, da je v postopku oddaje tega javnega naročila ocenjena vrednost blaga višja od ocenjene vrednosti storitev. Res je sicer, da postavka »Nabava in vzpostavitev avtomatiziranega lekarniškega sistema skladiščenja s prinosom zdravil« vključuje tudi nekatere storitve, a vlagatelj v zahtevku za revizijo, čeprav je trditveno in dokazno breme na njem (5. in 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, v povezavi z 212. in 215. členom Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem. – v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), ni (ustrezno in prepričljivo) dokazal, da je v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (ocenjena) vrednost blaga morebiti dejansko višja od (ocenjene) vrednosti storitev (primerjaj drugo poved drugega odstavka 25. člena ZJN-3). Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč zatrjuje zgolj, da »gre za naročilo, ki nedvomno vsebuje tudi izdelavo programov oziroma programiranje (izdelava programa za povezavo naročnikovega programskega okolja s programskim okoljem avtomatiziranega skladiščnega sistema), inženirske storitve (izdelavo sistema po meri in zahtevah naročnika: tako dimenzijsko (umestitev glede na zunanje mere in posebne atipične izhodi na izdajna mesta) kakor tudi vsebinsko (določitev posebnega razmika med policami, določitev posebne skladiščne količine pakiranj, določitev za naročnika specifične izdajne poti in hitrosti …)« (drugi odstavek točke 3.3. na strani 18), ne navaja pa podatkov (v smislu predvidenih vrednosti javnega naročila za vsako posamezno postavko oziroma kategorijo) in dokazov v zvezi s tem, na podlagi katerih bi bilo mogoče na prepričljiv način zaključiti, da bi bila v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ocenjena vrednost storitev resnično višja od ocenjene vrednosti blaga. Ob upoštevanju navedenega (vključno z vsebino tega javnega naročila), ob upoštevanju 4. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ob upoštevanju dejstva, da iz točke »II.1.3 Vrsta naročila« obvestila o javnem naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil, izhaja zapis »Blago«, in ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (čeprav je dokazno breme na njem) ni dokazal nasprotnega, Državna revizijska komisija zaključuje, da glavni predmet zadevnega javnega naročila predstavlja blago (to je nabava avtomatiziranega lekarniškega sistema skladiščenja s prinosom zdravil), ne pa storitve. V predstavljenem smislu ni prezreti niti zatrjevanj naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, da »v konkretnem primeru ne gre ne za računalniške storitve in ne za inženirske storitve, temveč za javno naročilo blaga«, oziroma, da »[d]ejstvo, da je v sam predmet javnega naročila vključeno tudi programiranje in inženirske storitve, ne spreminja glavnega predmeta javnega naročila, ki je avtomatiziran lekarniški sistem« (oboje drugi odstavek na strani 5).
Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da se v primeru, če so različni deli določenega naročila objektivno neločljivi (vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ni ustrezno dokazal, da so različni deli zadevnega naročila objektivno ločljivi), veljavna pravna ureditev določi na podlagi glavnega predmeta navedenega naročila (šesti odstavek 25. člena ZPVPJN). Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal svojega zatrjevanja, da za naročilo, kot je (po vsebini) zadevno, ZJN-3 »celo izrecno zapoveduje, da edino merilo za izbor ne sme biti cena« (drugi odstavek točke 3.3. na strani 18), tudi ni pravno relevanten njegov zaključek, da je to »razumljivo glede na namen in dikcijo zakona« (drugi odstavek točke 3.3. na strani 18).
Doslej predstavljenih dejstev, ugotovitev in zaključkov iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne spreminjajo zatrjevanja vlagatelja o tem, kaj narekuje »[n]ačelo zagotavljanja učinkovite konkurence« (peti odstavek točke 3.3. na strani 18 zahtevka za revizijo). Odločitev Državne revizijske komisije je tudi sicer sprejeta ob upoštevanju tega, kar narekuje »[n]ačelo zagotavljanja učinkovite konkurence«, ne pa v smislu zasledovanja tako imenovane »atomske konkurence« (zlasti točka 8.3.2. opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).
Državna revizijska komisija v povzetku zaključuje, da v postopku oddaje zadevnega javnega naročila (upoštevaje njegov glavni predmet) ne gre za oddajo naročila storitve izdelave računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ter prevajalskih in svetovalnih storitev v smislu (upoštevaje namen), kot izhaja iz četrtega odstavka 84. člena ZJN-3, glede katerih za oddajo javnega naročila naročnik ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila.
Ob upoštevanju dosedanjih dejstev, ugotovitev in zaključkov Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da je merilo za oddajo tega javnega naročila (»najnižj[a] skupn[a] ponudben[a] vrednos[t] z DDV«) diskriminatorno, nesorazmerno oziroma nepovezano s predmetom javnega naročila (prva poved petega odstavka 84. člena ZJN-3), niti v zahtevku za revizijo ni dokazal, da ima merilo za oddajo zadevnega javnega naročila za posledico, da je z njim naročniku podeljena neomejena svobodna izbira, ali da ne zagotavlja možnosti učinkovite konkurence (prva in del druge povedi šestega odstavka 84. člena ZJN-3).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (točka 3.4. na strani 18) še zatrjuje, da je naročnik »v razpisni dokumentaciji kot sekundarno merilo za izbor« […] »določil, da bo izbral tisto ponudbo, ki bo prišla prej«, to »merilo za izbor« pa »je nezakonito (sploh ni merilo) in je v nasprotju z namenom zakona, saj nima nobene povezave s predmetom javnega naročila«. Naročnik je v zvezi s tem »prepričan, da vlagatelj niti ni upravičen do vlaganja revizijskega zahtevka« v tej vsebini, saj »mu škoda še ni nastala, niti ne more izkazati, da mu bo nastala, kar je obvezen pogoj za priznanje aktivne legitimacije«.
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da bi vlagatelju lahko z domnevno zatrjevano kršitvijo (naročnika) nastala škoda (glej prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN – aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku) že v situaciji, ko bi v primeru dveh ali več ponudb, predloženih naročniku »z enako ceno«, naročniku preložil ponudbo kasneje od ponudnika, ki je naročniku predložil ponudbo »z enako ceno«. Državna revizijska komisija zato (ponovno) ugotavlja, da je zahtevek za revizijo »vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena« ZPVPJN (prvi odstavek 31. člena, v povezavi s 14. členom ZPVPJN).
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, kot je bilo v predmetni odločitvi ugotovljeno že doslej, da je v prvem odstavku točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (XXI. točka), poimenovani »Merilo za izbor« (in ne na primer »Merili za izbor«), naročnik določil, da bo ponudnik »izbran na podlagi ponujene najnižje skupne ponudbene vrednosti z DDV«. Vsebinsko enako izhaja iz objave obvestila o javnem naročilu (3. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3) na Portalu javnih naročil, v katerem je zapisano, da je merilo za oddajo zadevnega javnega naročila cena s ponderjem 100 %. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je v razpisni dokumentaciji postopka oddaje tega javnega naročila naročnik določil zgolj eno samo merilo za oddajo javnega naročila, brez tako imenovanega »sekundarn[ega] meril[a] za izbor« (kot ga imenuje vlagatelj). V drugem odstavku točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (XXI. točka) je naročnik sicer res določil tudi, da bo v primeru, da »prejeme dve ali več ponudb z enako ceno«, […] »izbral tisto, ki bo prispela prej«, vendar pa citirano pravilo (iz razlogov, predstavljenih že doslej) po vsebini ne predstavlja merila za oddajo zadevnega javnega naročila, niti tako imenovanega »sekundarn[ega] meril[a] za izbor« (kot ga imenuje vlagatelj), pač pa predstavlja rešitev za izjemen in skrajen primer, ko dve ali več ponudb, upoštevaje ocenjevanje po merilu, dosežeta popolnoma isto število točk. V tem smislu je pritrditi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo že sam zatrjuje, da vsebina drugega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe »sploh ni merilo«. Navedeno tako v posledici pomeni, da naročnik z vsebino drugega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe niti ni mogel kršiti 84. člena ZJN-3, saj to normira zgolj določanje meril za oddajo javnega naročila, ne pa vsebin, ki (kot v konkretnem primeru vsebina drugega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) to niso. Citirana vsebina drugega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v razmerju do vseh gospodarskih subjektov prav tako učinkuje enako. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tako ni dokazal, da je vsebina drugega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe »v nasprotju z namenom zakona, saj nima nobene povezave s predmetom javnega naročila«, niti ni dokazal, da bi bila vsebina drugega odstavka točke 2.11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe morebiti v nasprotju z načeli, na katerih temelji javno naročanje (3. do 8. člen ZJN-3). Tudi sicer pa je (splošno gledano) življenjsko določiti pravilo (ki po vsebini ni merilo) za izjemen in skrajen primer, ko dve ali več ponudb, upoštevaje ocenjevanje po merilih (in morebitnih podmerilih), dosežeta popolnoma isto število točk. V predstavljenem smislu je tako razumeti tudi naročnika, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 6) pojasnjuje, da ima »dolžnost, da v naprej predvidi in uredi situacijo v primeru dveh ali več ponudb z enako ceno. V nasprotnem primeru naročila ne bi mogel oddati in bi moral postopek ponovno ponoviti«.
V posledici vseh doslej predstavljenih dejstev, ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.
V navezavi na dele pravovarstvenega predloga, v katerih vlagatelj predlaga, da »se v razpisno dokumentacijo (kot pogoj) vrne varnostna zahteva, ki jo vsebujejo že prvi trije postopki predmetnega javnega naročila«, da »se v razpisni dokumentaciji določijo merila za izbor skladno s 84. členom ZJN-3, ki niso le cena«, ter, da »se preneha s spreminjanjem dosedanje razpisne dokumentacije (neposredno ali na podlagi vprašanj) na način, ki je v škodo vlagatelja zahteve in ali korist ponudnika« M.., pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da so ti po vsebini postavljeni naročniku, ne pa Državni revizijski komisiji. Postopek oddaje zadevnega javnega naročila namreč izvaja in v njem odloča naročnik. V posledici se Državna revizijska komisija do teh delov pravovarstvenega predloga ni opredeljevala. Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah opozorila, da ima v reviziji postopkov javnega naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo le kasatorična pooblastila, ne pa tudi reformatoričnih pooblastil. To pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 31. in 39. člena ZPVPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o oddaji naročila ali katere druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Revizija postopka namreč zgolj preprečuje nezakonito izbiro pogodbene stranke, medtem ko odločitev o izbiri še vedno ostaja v rokah naročnika.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 16. 9. 2016
Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
– LEKARNA SEVNICA, Trg svobode 14, 8290 Sevnica
– FARMASIST, d. o. o., Cankarjeva cesta 2, 9250 Gornja Radgona
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
– v spis zadeve, tu