018-123/2016 SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo, d.o.o.
Številka: 018-123/2016-7Datum sprejema: 12. 8. 2016
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava GIS 110 kV s priključki za RTP 110/20 kV Potniški center«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj C & G d.o.o. Ljubljana, Riharjeva ulica 38, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo, d.o.o., Minařikova ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 8. 2016
odločila:
1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 12. 7. 2014 sprejel sklep, št. SODO-589/14-IK, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Javno naročilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 19. 9. 2014, pod št. objave JN9355/2014, dne 24. 9. 2014 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod oznako 2014/S 183-323883.
Naročnik je dne 4. 12. 2014 sprejel dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. SODO-866/2014-IK, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku ELEX, d.o.o., Dunajska cesta 21, Ljubljana. Zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev (sklep št. 018-012/2015-23 z dne 16. 4. 2015).
Naročnik je dne 9. 7. 2015 sprejel dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. SODO-571/2015-IK, s katerim je javno naročilo oddal vlagatelju, ponudbo ponudnika ELEX, d.o.o., pa izločil kot nepopolno – ta ponudnik je zoper navedeno odločitev vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev (sklep št. 018-178/2015-7 z dne 5. 10. 2015).
Naročnik je dne 27. 1. 2016 sprejel dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. SODO-105/2016-IK, s katerim je javno naročilo oddal vlagatelju, ponudbo ponudnika ELEX, d.o.o., pa ponovno izločil kot nepopolno – tudi zoper navedeno odločitev je ta ponudnik vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev (sklep št. 018-032/2016-7 z dne 29. 3. 2016).
Naročnik je dne 30. 5. 2016 sprejel dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. SODO-624/2016-IK, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku ELEX, d.o.o. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelju je bila navedena odločitev vročena dne 1. 6. 2016.
Vlagatelj je dne 13. 6. 2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem najprej zatrjuje, da mu je bila kršena pravica do vpogleda v celotno ponudbo izbranega ponudnika, v dopolnitve in pojasnila ponudbe ter drugo dokumentacijo, torej dokumente, ki so ključni za presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika in so javni tako po zakonu, kot z vidika ustavno zagotovljene pravice do pritožbe. Čeprav bi, upoštevajoč sodno prakso, subjekt, ki se na poslovno skrivnost sklicuje, moral tako po objektivnem kot po subjektivnem kriteriju poslovne skrivnosti zatrjevati in dokazati škodo, ki naj bi mu z razkritjem posameznega dokumenta nastala, sklep o določitvi poslovne skrivnosti izbranega ponudnika, na podlagi katerega je naročnik omejil vpogled, ni vseboval konkretizirane navedbe škode ob morebitnem razkritju posameznih podatkov, hkrati pa sklep niti ni bil predložen že v sami ponudbi. Vlagatelj se v prid utemeljitve svojih navedb sklicuje na sodbo Upravnega sodišča in prakso Državne revizijske komisije ter meni, da mu je bilo z ravnanjem naročnika onemogočeno učinkovito pravno varstvo. V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz več razlogov. Zatrjuje, da je izbrani ponudnik v delu, ki se nanaša na zahtevano izjavo o odobritvi tipa merila za instrumentne transformatorje, večkratno (vsaj petkrat) nedopustno dopolnjeval ponudbo, kljub temu pa naj bi bila ponudba v tem delu še vedno nepopolna. V nasprotju z zahtevo iz razpisne dokumentacije naj bi bili ponujeni prostozračni kabelski končniki s podpornimi izolatorji. Neustrezna naj bi bila rešitev glede zahtevanega števila pomožnih kontaktov ločilnikov, hitrih ozemljilnikov in obratovalnih ozemljilnikov. Vlagatelj še navaja, da ponujeni napetostni merilni transformator (110 kV) ne izpolnjuje zahteve glede nazivne zdržne napetosti NN navitij in zahteve glede faktorja izgub tan δ: naročnik je zahteval transformator z zdržno napetostjo 3 kV, ponujen pa je bil transformator z 2 kV, kar je tehnično manj oz. slabše, za faktor izgub pa naveden podatek »NA«, kar pomeni »Not Applicable« (»Se ne uporablja / Ni smiselno«). Vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik ponudbo v delu, ki se nanaša na vrednost nazivne zdržne napetosti nedopustno naknadno spremenil. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, povrnitev specificiranih stroškov pravnega varstva in povrnitev vseh morebitno dodatno nastalih stroškov, v primeru neugoditve primarno podanemu zahtevku pa ugoditev zahtevku v delu, ki se nanaša na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, hkrati pa tudi dovolitev dodatnega roka za dopolnitev revizijskega zahtevka.
O vloženem zahtevku za revizijo se je z vlogo z dne 23. 6. 2016 izjasnil izbrani ponudnik. Navaja, da je vlagatelj v njegovo ponudbo že vpogledal dne 12. 12. 2014, pa je kljub temu ponovno vložil praktično enak zahtevek za revizijo kot dne 16. 12. 2014, o katerem je Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila. Obenem pristavlja, da je v sklepu o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost zelo natančno navedel, kako bi razkritje podatkov na teh dokumentih škodilo njegovemu konkurenčnemu položaju, sklep pa je bil v nasprotju z navedbami vlagatelja predložen že v sami ponudbi, kasneje pa zaradi naknadno nastalih dokumentov dopolnjen. Izbrani ponudnik kot nesklepčno označuje navedbo o večkratnem dopolnjevanju ponudbe, saj vlagatelj ne zatrjuje, da je prišlo do dopolnjevanja ponudbe v istih delih – le-to je namreč prepovedano. Izbrani ponudnik pri tem pojasnjuje, kakšna je bila vsebina dopolnitev in pojasnil ponudbe, tako samoiniciativnih, kot tistih, do katerih je prišlo po pozivih naročnika (od katerih je bil tisti z dne 21. 5. 2015 nezakonit). Oporeka navedbi vlagatelja, da je ponudba v tem delu še vedno nepopolna, saj je zahtevano izjavo podal v dopisu z dne 20. 11. 2015. V zvezi z navedbami vlagatelja o neustreznosti samonosnih kabelskih končnikov s podpornimi izolatorji, o pomnoževanju kontaktov, o nazivni zdržni napetosti instrumentnih transformatorjev in o faktorju izgub pri napetostnih instrumentnih transformatorjih izbrani ponudnik opozarja na 16. člen ZPVPJN ter pristavlja, da je Državna revizijska komisija o teh vprašanjih že pravnomočno odločila. Pri tem še pojasnjuje, da s pojasnilom naročniku glede nazivne zdržne napetosti ni spreminjal ponudbe.
Naročnik je s sklepom z dne 4. 7. 2016, št. SODO-769/16-IK, revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen. Meni, da je v zvezi z vpogledom postopal zakonito. Zmotno naj bi bilo stališče vlagatelja, da so javni vsi elementi, ki se vežejo na popolnost ponudb. Pri tem naročnik navaja in pojasnjuje upoštevne zakonske določbe, prakso Državne revizijske komisije in prakso Sodišče Evropske unije. Ob tem naj bi bili brezpredmetni očitki o tem, da izbrani ponudnik ni konkretiziral škode ob morebitnem razkritju, ne glede na to, da navedeno iz sklepa o določitvi poslovne skrivnosti povsem jasno izhaja. Poudarja, da je bil izbrani ponudnik le enkrat – in sicer dne 8. 6. 2016 – pozvan na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, samo zahtevo za dopolnitev pa je kot neustrezno ocenila Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-178/2015, zato izbranemu ponudniku ni mogoče očitati neustrezne dopolnitve z dne 8. 6. 2016. Vsa ostala pojasnila, ki jih omenja vlagatelj, so bila poslana samoiniciativno s strani izbranega ponudnika (in torej ne na poziv naročnika) oz. so bila podana v okviru revizijskega postopka in jih prav tako ni mogoče šteti za dopolnitev ponudbe. Ker vlagatelj ničesar ne pove o vsebinski neustreznosti dne 20. 11. 2016 posredovane izjave (o odobritvi tipa merila), je mogoče zaključiti, da le-ta ni sporna. V zvezi z navedbami vlagatelja o neustreznosti samonosnih kabelskih končnikov s podpornimi izolatorji, o pomnoževanju kontaktov in o faktorju izgub pri napetostnih instrumentnih transformatorjih se naročnik v celoti sklicuje na izjasnitev izbranega ponudnika ter na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-012/2015. Naročnik še pojasnjuje, da je iz dokumentacije proizvajalca za ta projekt razvidno, da zagotavlja zahtevano nazivno zdržno napetost instrumentnih transformatorjev 3 kV rms, za kar je dal tudi izjavo. Ker pa sta bila v ponudbi s tem v zvezi dva različna podatka, je ponovno preveril ustreznost ponudbe, skladno z napotili Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-012/2015, in ocenil, da izpolnjuje vse zahteve in da ni prišlo do nedopustnega spreminjanja ponudbe.
Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku prejela dne 5. 7. 2016.
Vlagatelj se je v z vlogo z dne 7. 7. 2016 opredelil do navedb naročnika. V celoti prereka naročnikove trditve in vztraja pri vseh svojih navedbah in dokazih. Meni, da je potrebno v primeru zatrjevanja poslovne skrivnosti po subjektivnem ali objektivnem kriteriju občutno škodo zaradi razkritja podatkov izrecno in konkretno izkazati, kar izhaja iz obsežne sodne prakse sodišč, konkurenčne prednosti pa ne morejo predstavljati podatki, ki so ključni za presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Že izveden vpogled (dne 4. 12. 2016) je nerelevanten, saj takrat še niso obstajali dokumenti in dopolnitve ponudbe, v katere je želel vpogledati vlagatelj tokrat. Navedba naročnika, da se ni izjasnil o vsebinski neustreznosti dopolnitve izbranega ponudnika z dne 20. 11. 2015, je neutemeljena, saj mu te dopolnitve naročnik na vpogledu ni želel razkriti. V zvezi s sklicevanjem naročnika na izjasnitev izbranega ponudnika vlagatelj navaja, da te izjasnitve sploh ni prejel, vsled česar je naročnikova argumentacija popolnoma neutemeljena – enako meni vlagatelj tudi v zvezi z navedbami naročnika o nazivni zdržni napetosti napetostnih instrumentnih transformatorjev, v zvezi z manjkajočim podatkov o faktorju izgub tan δ pa vlagatelj meni, da ponudnik ne more po lastni presoji ocenjevati, da naročnikova zahteva ni smiselna. Glede vprašanja samonosnosti kabelskih končnikov brez podpornih izolatorjev naj bi naročnik pri sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-012/2015 spregledal, da gre v tokratni reviziji za nov in drugačen očitek.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej kot sporno izpostavlja naročnikovo ravnanje v zvezi z vpogledom v ponudbo in dopolnitve oz. pojasnila ponudbe izbranega ponudnika. Vlagateljeve navedbe je potrebno presojati z vidika 14. in 27. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). V skladu s 14. členom ZJNVETPS mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da je načeloma celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna. Vendar pa se načelo transparentnosti ter javnosti dokumentacije postopka oddaje javnega naročila nanaša zlasti na sam postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov drugačen status. Zanjo veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so v skladu z zakonom tajni. ZJNVETPS naročnika na več mestih zavezuje, da varuje poslovne skrivnosti ponudnikov. V skladu s prvim odstavkom 27. člena ZJNVETPS mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Tudi že citirani šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke iz 27. člena ZJNVETPS. To velja tudi v primeru uveljavljanja pravice do vpogleda v ponudbe, saj sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Navedeno med drugim pomeni, da naročnik konkurenčnim ponudnikom ne sme dovoliti vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, vsebujejo poslovne skrivnosti, razen če presodi, da gre za podatke, ki so po zakonu javni.
Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, mora naročnik v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar pa gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, vezan, vendar mora takšno oznako zaupnosti presojati glede na navedene zakonske določbe ZJNVETPS in ZGD-1. ZJNVETPS v drugem odstavku 27. člena izrecno določa, da je javen podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po ZJNVETPS so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.
Z vpogledom v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik ponudbo označil z žigom »POSLOVNA SKRIVNOST«, v sami ponudbi pa je bil – v nasprotju z navedbami vlagatelja – vložen in zvezan »SKLEP O VAROVANJU POSLOVNIH SKTRIVNOSTI« z dne 3. 5. 2012, v katerem je naročnik kot poslovno skrivnost opredelil vse podatke, s katerimi razpolaga družba ali s katerimi bi družba prišla v stik pri svojem poslovanju, izvzemši podatke, ki so po zakonu javni ter podatke o kršitvah zakona ali poslovnih običajev. Iz spisovne dokumentacije (»ZAPISNIK[A] O VPOGLEDU V POSTOPKU ODDAJE JAVNEGA NAROČILA«) še izhaja, da je izbrani ponudnik dne 10. 6. 2016 predložil »SKLEP O DOLOČITVI DELA PONUDBENE DOKUMENTACIJE ZA POSLOVNO SKRIVNOST« z dne 7. 6. 2016, s katerim je (kot je pri tem navedel v sklepu) dopolnil obstoječi sklep iz same ponudbe tako, da je kot poslovno skrivnost opredelil še podatke, ki se nahajajo na izrecno naštetih dokumentih – ti sicer predstavljajo pojasnila in dopolnitve ponudbe ter vloge v prejšnjih postopkih pravnega varstva, skupaj s prilogami. V kolikor gre vlagateljeve navedbe razumeti tudi na način, da kot problematično izpostavlja naknadno predložitev dopolnitve sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, Državna revizijska komisija pri tem pojasnjuje, da je bistvo označevanja podatkov iz ponudbe za poslovno skrivnost in predložitev akta o označitvi podatkov za poslovno skrivnost v tem, da ponudnik naročnika seznani s tem, da so določeni podatki take narave, da želi, da jih naročnik ne posreduje osebam, ki niso upravičene pridobiti teh podatkov. Kdaj mora ponudnik naročniku predložiti pisni sklep o označitvi določenih podatkov za poslovno skrivnost, pravila ZGD-1 niti ne določajo, tega pa niso opredeljevala niti določila razpisne dokumentacije.
V primeru obstoja sklepa (posamični akt), s katerim ponudnik označi določene podatke za poslovno skrivnost, je potrebno upoštevati, da je z zakritimi podatki prepovedano razpolagati po subjektivnem merilu. Naročnik je torej v tej zadevi upošteval prvi odstavek 39. člena ZGD-1, ko vlagatelju ni dovolil vpogleda v dele ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je sicer navedel, da bi moral izbrani ponudnik kljub obstoju sklepa o določitvi poslovne skrivnosti izrecno zatrjevati in dokazati konkretno škodo, ki bi mu nastala z razkritjem posamičnega podatka, vendar takega stališča ne potrjuje niti sodba Upravnega sodišča št. II U 213/2012 z dne 21. 11. 2012, na katero se sklicuje vlagatelj. ZGD-1 v 39. členu razlikuje, kdaj je razpolaganje s kakšnimi podatki lahko omejeno po subjektivnem merilu (prvi odstavek tega člena) in kdaj po objektivnem merilu (drugi odstavek tega člena). V primeru omejitve po merilu iz drugega odstavka 39. člena ZGD-1 je potrebno izkazovati škodo. Upravno sodišče je v sodbi št. II U 213/2012 z dne 21. 11. 2012 na tedanje dejansko stanje ugotovilo, da »glede subjektivnega pogoja iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 […] tožeči stranki nista izkazali, da bi katera od njiju sprejela sklep, s katerim bi bilo predmetno revizijsko poročilo določeno kot poslovna skrivnost«, glede objektivnega merila iz drugega odstavka 39. člena ZGD-1 pa je navedlo, da »očitno občutno škodo bi morali tožeči stranki konkretno izkazati«, kar tudi pokaže, da je Upravno sodišče razlikovalo položaja iz prvega in drugega odstavka 39. člena ZGD-1 in ju ni enačilo, kot to prikazuje vlagatelj. Tudi Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-454/2011, na katero se je skliceval vlagatelj, upoštevala razliko med subjektivnim in objektivnim merilom, kar izhaja tudi iz dela besedila, ki ga je vlagatelj citiral (»… odločila, da objektivni kriterij poslovne skrivnosti …«).
Naročnik je bil preko označb v ponudbeni dokumentaciji in pisnega sklepa (vključno z njegovo dopolnitvijo) izbranega ponudnika seznanjen s subjektivno poslovno skrivnostjo izbranega ponudnika, zato mu zaradi upoštevanja teh označb ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z določili ZJNVETPS. Državna revizijska komisija po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo in njene dopolnitve oz. pojasnila še ugotavlja, da za z oznako poslovne skrivnosti označene dokumente ponudbe izbranega ponudnika, v katere je bil vlagatelju onemogočen vpogled, ni mogoče ugotoviti, da gre za podatke, ki so javni že po zakonu, kar bi predstavljalo podlago za spregled oznake poslovne skrivnosti. Tudi vlagatelj pri tem ni zatrjeval, da bi ti podatki predstavljali kršitev zakona ali dobrih poslovnih običajev. Ni mogoče slediti niti navedbam vlagatelja, da za poslovno skrivnost ni mogoče označiti tistih podatkov, ki izkazujejo izpolnjevanje v razpisni dokumentaciji določenih pogojev, saj to iz citiranega 27. člena ZJNVETPS ali druge predstavljene pravne podlage ne izhaja.
Glede na vse navedeno zatrjevanim domnevnim kršitvam naročnika v zvezi z vpogledom utemeljenosti ne gre priznati in je potrebno ugotoviti, da naročnik pri tem ni ravnal v nasprotju z zakonom. Vendar pa Državna revizijska komisija pripominja, da je z namenom, da se vlagatelju zagotovi hitro in učinkovito pravno varstvo, v sporne dele ponudb in ostale dokumentacije vpogledala sama.
Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje, da je izbrani ponudnik večkrat (»vsaj 5x«) nedopustno dopolnjeval ponudbo, zaradi česar bi moral naročnik njegovo ponudbo že zgolj iz tega razloga izločiti – na to naj bi kazal seznam dokumentov, ki jih je izbrani ponudnik s sklepom z dne 7. 6. 2016 opredelil kot poslovno skrivnost. V zvezi s pomislekom izbranega ponudnika o tem, da vlagatelj niti ne trdi, da je prišlo do večkratne dopolnitve ponudbe v istih delih, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je iz navedb vlagatelja mogoče razbrati očitek, da se vse dopolnitve nanašajo na odpravo formalne nepopolnosti ponudbe v zvezi z zahtevo naročnika po predložitvi izjave o odobritvi tipa merila za instrumentne transformatorje, kot je izhajala iz naročnikovega odgovora na portalu javnih naročil, kjer je dne 10. 10. 2014 na vprašanje gospodarskega subjekta: »V razpisni dokumentaciji ni nikjer navedeno, da morajo imeti instrumentni (napetostni in tokovni) transformatorji odobritev tipa merila v Republiki Sloveniji in da morajo imeti overjeno kalibriranje (prve meritve). Ali se za napetostnike in tokovnike zahteva odobritev tipa merila v RS in ali je potrebno izvesti kalibriranje (prvo umerjanje).« odgovoril »Vsi napetostni in tokovni instrumenti transformatorji morajo imeti odobritev tipa merila v RS in morajo imeti pri merilnih jedrih, izvedeno kalibriranje (prvo umerjanje). Ponudnik mora o tem v ponudbi podati ustrezno izjavo, dokumentacija o odobritvi tipa merila in o prvi kalibraciji pa mora biti del tovarniške dokumentacije, ki jo dobavitelj predloži po zaključenih kosovnih preizkusih instrumentnih transformatorjev..« Dopolnitev zahtev, kot jo je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, se na podlagi drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS šteje kot del razpisne dokumentacije.
Vendar pa Državna revizijska komisija vlagatelju ne more pritrditi, da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil večkratno dopolnjevanje ponudbe glede iste nepopolnosti na način, ki bi bil v nasprotju z 82. členom ZJNVETPS. Državna revizijska komisija je v zvezi s prejšnjim zahtevkom za revizijo vlagatelja zoper prvo odločitev naročnika o oddaji naročila z dne 4. 12. 2014 s sklepom št. 018-012/2015-23 z dne 16. 4. 2016 (med drugim) ugotovila, da je bila ponudba izbranega ponudnika formalno nepopolna, ker ni vsebovala zahtevane izjave o odobritvi tipa merila za ponujene instrumentne transformatorje. Ker pa naročnik v ponovljenem postopku pregleda in ocenjevanja ponudb izbranega ponudnika ni pozval na predložitev ustrezne izjave o odobritvi tipa merila (glede na citirano določbo s portala javnih naročil), ampak na predložitev dokazila, ki ga ni zahteval že v razpisni dokumentaciji, njegovo ponudbo pa nato zaradi nepredložitve takega dokazila izločil kot nepopolno, je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-178/2015-7 z dne 5. 10. 2015 razveljavila tudi to (drugo) odločitev o oddaji naročila z dne 9. 7. 2015, pri čemer je tudi poudarila, da ponudba izbranega ponudnika zaradi nepredložitve dokazila, ki ni bilo zahtevano, ni bila formalno nepopolna. Ob upoštevanju navedenega zato v okviru vlagateljevih navedb niti ni mogoče šteti, da je izbrani ponudnik s tedanjo dopolnitvijo in pojasnilom ponudbe (z dne 8. 6. 2015 in 23. 6. 2016) odpravljal formalno nepopolnost ponudbe, ki se je nanašala na predložitev ustrezne izjave o odobritvi tipa merila za instrumentne transformatorje.
Iz odstopljene dokumentacije postopka oddaje naročila nadalje izhaja, da je vlagatelj tekom vnovič ponovljenega postopka pregleda in ocenjevanja ponudbe svojo ponudbo dne 20. 11. 2015 dopolnil z izjavo o odobritvijo tipa merila za ponujene napetostne in tokovne transformatorje. Državna revizijska komisija še pristavlja, da se izbrani ponudnik s predloženo izjavo ni skliceval na certifikat PTB o odobritvi tipa merila v Nemčiji (kot bi bilo mogoče razumeti vlagateljeve navedbe), ampak je z dopolnitvijo ponudbe z dne 20. 11. 2015 podal ustrezno izjavo o odobritvi tipa merila v Republiki Sloveniji, sklicujoč se pri tem na odločbi Urada Republike Slovenije za meroslovje.
Vloga »Odprava morebitne nejasnosti v ponudbi« z dne 24. 12. 2015, ki jo je izbrani ponudnik posredoval naročniku, se ne nanaša na izjavo o odobritvi tipa merila, ampak na pojasnilo v zvezi s podatki o sekundarni napetosti za 3. navitje napetostnih transformatorjev, zato za presojo morebitnega večkratnega dopolnjevanja ponudbe v istem delu niti ni relevantna. Vloga »POJASNILO PONUDBE« z dne 12. 1. 2016, ki jo je izbrani ponudnik prav tako posredoval naročniku, pa se nanaša na pojasnilo vsebine že predložene izjave o odobritvi tipa merila z dne 20. 11. 2015. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, ZJNVETPS izrecno ne predvideva pojasnjevanja ponudbe, vendar ga tudi ne prepoveduje. Pojasnjevanje je zato potrebno načeloma šteti kot dopustno, v kolikor naročnik pri tem upošteva temeljna načela in omejitve iz zakona. S pojasnjevanjem ponudbe naročnik ne sme dopustiti spremembe ponudbene vsebine ali celo preiti v pogajanja (tako tudi sodna praksa Sodišča Evropske Unije, npr. v zadevi C-599/10) ali neenakopravno obravnavati ponudnikov. Pri pojasnjevanju ponudbe gre za pojasnjevanje vsebine obstoječih ponudbenih dokumentov v primeru, da je ta sporna ali nejasna. Pojasnjevanje ponudbene dokumentacije ne sme preseči okvirjev, ki so določeni za odpravljanje formalne nepopolnosti ponudbe. Po oceni Državne revizijske komisije izbrani ponudnik s pojasnilom z dne 12. 1. 2016 ni dopolnjeval ali spreminjal svoje ponudbe oz. predhodno predložene izjave o odobritvi tipa merila. Na tem mestu je potrebno še pristaviti, da je bila vsebinska ustreznost izjave o odobritvi tipa merila – ob upoštevanju pojasnila z dne 12. 1. 2016 – predmet revizijskega postopka, v katerem je Državna revizijska komisija odločila s sklepom št. 018-032/2016-7 z dne 29. 3. 2016. Ob upoštevanju vsega navedenega zato naročniku ni mogoče očitati, da je izbranemu ponudniku dopustil večkratno dopolnjevanje ponudbe v delu, kjer je bila formalno nepopolna zaradi manjkajoče izjave o odobritvi tipa merila za instrumentne transformatorje in tudi ne zatrjevanju vlagatelja, da naj bi bila ponudba v tem delu še vedno nepopolna.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje in utemeljuje še, da ponudba izbranega ponudnika v več delih ne izpolnjuje tehničnih zahtev naročnikove razpisne dokumentacije, zaradi česar naj bi bila nepopolna (16. točka 2. člena ZJNVETPS) in bi jo moral naročnik kot tako izločiti iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS).
V nasprotju z zahtevo iz razpisne dokumentacije naj bi tako bili ponujeni prostozračni kabelski končniki s podpornimi izolatorji, zaradi česar naj ne bi izpolnjevali zahteve po samonosnosti. Neustrezna naj bi bila rešitev glede zahtevanega števila pomožnih kontaktov ločilnikov, hitrih ozemljilnikov in obratovalnih ozemljilnikov, kot razlog za nepopolnost ponudbe pa vlagatelj navaja še neustrezen vpis podatka o faktorju izgub tan δ, katerega vpis je bil predviden v 16. točki tabele podpoglavja »5.7 NAPETOSTNI INSTRUMENTNI TRANSFORMATORJI (110 kV)« poglavja »5. TABELE TEHNIČNIH PODATKOV« tehničnega dela razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija v zvezi s temi navedbami naročnika opozarja na določbo 16. člena ZPVPJN. Skladno s prvim odstavkom 16. člena ZPVPJN vlagatelj v primeru, če je v postopku oddaje javnega naročila že vložil zahtevek za revizijo in je bilo o njem že odločeno ali ga je umaknil, v morebitnih pozneje vloženih zahtevkih v istem postopku oddaje javnega naročila ne more več navajati istih kršitev ali drugih kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka, razen če naročnik ni upošteval odločitve Državne revizijske komisije ali če ponavlja isto kršitev. Drugi odstavek istega člena določa, da se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo dejanja, ki se nanašajo na isti ali ponovljeni postopek oddaje javnega naročila in o katerih sta naročnik ali Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila, da ne gre za kršitev. Ker je vlagatelj enake kršitve navajal že v revizijskem zahtevku z dne 16. 12. 2014, Državna revizijska komisija pa je o teh vlagateljevih navedbah že odločila s sklepom št. 018-012/2015-23 z dne 16. 4. 2015 ter kot neutemeljene zavrnila očitke o neprimernosti in nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika z vidika (ne)izpolnjevanja izpostavljenih zahtev, vlagatelj teh (enakih) očitkov v tem postopku pravnega varstva ne more več uveljavljati in jih Državna revizijska komisija zato ni presojala.
Pri tem Državna revizijska komisija še posebej pojasnjuje, da ni mogoče pritrditi stališču vlagatelja iz vloge z dne 7. 7. 2016 o tem, da tokrat zatrjevano neizpolnjevanje zahteve po samonosnosti kabelskih končnikov brez podpornih izolatorjev ni bilo predmet revizijskega postopka, v katerem je Državna revizijska komisija odločila s sklepom št. 018-012/2015-23, oziroma, da je očitek tokrat drugačen. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v tokratnem zahtevku za revizijo trdi, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje zahtev naročnika (»1. Vsak 110 kV prostozračni kabelski končnik mora biti samonosen z svojim podnožjem nameščenem direktno na kovinsko konstrukcijo. […] 2. Prostozračni kabelski končnik mora biti sestavljen iz enega dela brez podpornega izolatorja. […]«) zaradi tega, ker naj bi prostozračni kabelski končniki imeli podporne izolatorje. Enako vprašanje je bilo obravnavano v sklepu št. 018-012/2015-23, kjer se je Državna revizijska komisija – tudi na podlagi pridobljenega strokovnega mnenja – opredelila do razlike med (samonosnim) kabelskim končnikom brez podpornega izolatorja in kabelskim končnikom s podpornim izolatorjem, pri čemer je zaključila, da v ponudbi izbranega ponudnika zaobjeti prostozračni kabelski končniki nimajo take osnovne strukture, ki bi vsebovala podporni izolator, kakršnega naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno ni dopustil, posledično pa zavrnila navedbo o neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika iz zatrjevanega razloga.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja še, da ponujeni napetostni merilni transformator (110 kV) v ponudbi izbranega ponudnika ne izpolnjuje zahteve glede nazivne zdržne napetosti NN navitij, oziroma, da je izbrani ponudnik ponudbo v tem delu nedopustno (v nasprotju z 82. členom ZJNVETPS) spremenil. Zahteva glede nazivne zdržne napetosti NN navitij je bila opredeljena v točki »5.7 NAPETOSTNI INSTRUMENTNI TRANSFORMATORJI« poglavja »1.2 POSEBNI TEHNIŠKI POGOJI ZA (GIS) OPREMO«, kjer je v 8. točki tabele pod opisom »Nazivna zdržna napetost pri 50 Hz, 1 min – NN navitje« kot zahtevana vrednost navedeno »3«, kot enota pa »kV rms«. Ponudniki so morali ponudbene vrednosti vpisati v isto vrstico tabele, pri čemer med strankama ni sporno, da je ponudba izbranega ponudnika v tem delu (str. 369) vsebovala zapis »2, po IEC 62271-1/6.10.6«, na podlagi česar (kot je navedla Državna revizijska komisija v obrazložitvi sklepa št. 018-012/2016-23 v zvezi z enako navedbo vlagatelja v tedanjem zahtevku za revizijo) naročnik še ni imel podlage za presojo oziroma zaključek o primernosti in popolnosti te ponudbe. Med strankama tudi ni sporno dejstvo, da je bil naročnik naknadno seznanjen z izjavo proizvajalca ponujenih transformatorjev, v kateri ta potrjuje, da je nazivna zdržna napetost za ta projekt ponujenih napetostnih transformatorjev »3kV rms«, pri čemer je proizvajalec navedel tudi razlog za drugačen vpis tega podatka (tj. po standardu IEC 62271) v tabelo na str. 369 ponudbe izbranega ponudnika.
Ne glede na to, ali je mogoče poziv naročnika z dne 21. 5. 2015, na podlagi katerega je izbrani ponudnik predložil izjavo proizvajalca, razumeti kot zahtevo po dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe v tem delu ali le kot zahtevo za pojasnilo različnih oz. dvoumnih navedb v zvezi s spornim podatkom v ponudbi, pa Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da izbrani ponudnik s sklicevanjem na izjavo proizvajalca v konkretnem primeru ni posegel v ponudbo v nasprotju z ZJNVETPS – s pojasnilom ponudbe v delu, ki se nanaša na sporni podatek, ni prišlo do spremembe cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (tretji odstavek 82. člena ZJNVETPS). Navedena izjava proizvajalca po oceni Državne revizijske komisije predstavlja ustrezno pojasnilo ponudbe, ki odpravlja dvom o skladnosti ponujene naprave z zahtevami naročnika.
Glede na vse dosedanje zaključke Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovih ravnanj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, oz. da vlagatelj ni dokazal, da je naročnik z izdajo izpodbijane odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJNVETPS ali razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je zato, skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 12. 8. 2016
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
Član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- C & G d.o.o. Ljubljana, Riharjeva ulica 38, 1000 Ljubljana
- SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo, d.o.o., Minařikova ulica 5, 2000 Maribor
- ELEKTROTEHNA ELEX INTERNATIONAL TRADE d.o.o., Dunajska cesta 21, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.