018-114/2016 Zdravstveni dom Ptuj

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sukcesivna dobava zobozdravstvenega materiala za Zdravstveni dom Ptuj«, v sklopu »1. Zobozdravstveni material splošno« in v sklopu »5. Kompoziti, jedkala, adhezivi«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Prodent International, trgovina z zobozdravstvenimi in medicinskimi proizvodi, d.o.o., Zvezna ulica 2B, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni zavod Zdravstveni dom Ptuj, Potrčeva 19a, 2250 Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), dne 8.8.2016

odločila:

1. Vlagateljev revizijski zahtevek se v delu, v katerem se nanaša na sklop »1. Zobozdravstveni material splošno«, zavrže. V preostalem delu se vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodi tako, da se razveljavi odločitev o izbiri stranke okvirnega sporazuma v sklopu »5. Kompoziti, jedkala, adhezivi«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika«, št. JNMV/B-4/2016 z dne 6.6.2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 500,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za izpolnitev obveznosti do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik z namenom izbire strank za sklenitev okvirnih sporazumov za dobavo zobozdravstvenega materiala za obdobje enega leta izvaja postopek oddaje naročila male vrednosti. Obvestilo o javnem naročilu, razdeljenem na 9 sklopov, je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 30.3.2016 pod št. objave NMV2073/2016.
Naročnik je z ločenima dokumentoma, poimenovanima »Odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika«, št. JNMV/B-4/2016 z dne 6.6.2016, odločil, da bo okvirni sporazum v sklopu »1. Zobozdravstveni material splošno« in v sklopu »5. Kompoziti, jedkala, adhezivi«, sklenil s ponudnikom Sanolabor, d.d., Leskoškova 4, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je zoper omenjeno odločitev v sklopih 1 in 5 vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik prejel dne 16.6.2016. V obeh sklopih naročniku očita vsebinsko enake kršitve in zatrjuje, da slednji pri sprejemu izpodbijane odločitve ni upošteval merila najnižje cene brez DDV, ki ga je določil za izbiro stranke okvirnega sporazuma v vsakem od 9 sklopov, temveč je najugodnejšega ponudnika za sklenitev okvirnega sporazuma izbral na podlagi najnižje ponudbene cene z DDV, s čimer je kršil načeli zagotavljanja konkurence med ponudniki ter transparentnosti javnega naročanja. Nadalje je naročnik v izreku izpodbijane odločitve odločil, da prične le-ta veljati takoj, s čimer je ponudnikom odrekel pravno varstvo, ki jim je v postopku oddaje javnega naročila zagotovljeno na podlagi ZPVPJN. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik na podlagi zahteve za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika dostavil ponudbeno specifikacijo z dodano ceno brez DDV na enoto mere in skupnim zneskom za zahtevano količino javnega naročila za posamezno postavko brez DDV v EUR. Ob navajanju razpisnih zahtev in sočasnem sklicevanju na posredovano dokumentacijo za posamezne artikle v sklopu 1 (tj. artikle pod zaporednimi številkami 16, 17 in 18) ter v sklopu 5 (tj. za artikle pod zaporednimi številkami 23, 27, 28, 29 in 30) zatrjuje, da le-ti ne ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije, niti glede kvalitete niti glede količine pakiranja. Ker vlagatelju vpogled v omenjene podatke v specifikaciji izbranega ponudnika ni bil omogočen, predlaga, da slednje preveri Državna revizijska komisija. Dalje predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi naročnikovo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika v sklopih 1 ter 5, in zahteva povračilo stroškov postopka pravnega varstva.
Izbrani ponudnik se je v skladu z drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN v vlogi z dne 17.6.2016 izjasnil o navedbah vlagatelja, podanih v zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da je naročnik v nadaljevanju določila razpisne dokumentacije, v katerem je kot merilo določil najnižjo ceno brez DDV, navedel, da morajo ponudbene cene vsebovati vse stroške , vključno z DDV, zato ne more biti sporno, da je naročnik v zapisniku o odpiranju ponudb in v odločitvi o izbiri strank okvirnih sporazumov navajal vrednosti z DDV. Po mnenju izbranega ponudnika naročnik z navedbo o takojšnji veljavnosti izpodbijane odločitve v izreku le-te ponudnikom ni onemogočil pravnega varstva (kar dokazuje zahtevek za revizijo vlagatelja), saj je slednje zagotovljeno na podlagi zakona. Trditev, da je naročnik zgolj pavšalno pregledal njegovo ponudbo, je neutemeljena, saj je moral naročniku predložiti zahtevane dokumente in vzorce, na podlagi katerih je naročnik lahko preveril primernost njegove ponudbe. V nadaljevanju izbrani ponudnik za vsakega od artiklov v sklopih 1 in 5, za katere vlagatelj zatrjuje neskladje z zahtevami razpisne dokumentacije, navaja, da je ponujen natanko tisti artikel, ki ga je naročnik zahteval, zato opredeljenim specifikacijam ustreza tako po kvaliteti kot po pakiranju. Glede na navedeno izbrani ponudnik pričakuje, da bo naročnik pri svoji odločitvi vztrajal v celoti.
Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. JNMV/B-4/2016 z dne 27.6.2016, zavrnil kot neutemeljen, prav tako je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva in odločil, da prične omenjeni sklep veljati takoj. Navaja, da je kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika v razpisni dokumentaciji določil najnižjo ceno (brez DDV), v nadaljevanju iste določbe pa od ponudnikov zahteval, da morajo navesti končno ceno v EUR, ki mora vsebovati vse stroške (prevozne, špediterske, DDV), popust ter rabate. Poleg omenjenega so morali ponudniki navesti tudi končno vrednost ponudbe, dobljeno s seštevkom zmnožkov cen s količinami. Naročnik zatrjuje, da je pri razvrščanju ponudb v celoti spoštoval postavljena merila in je v odločitvi navedel vrednosti sklopov z DDV, da bi bilo jasno, od katere osnove je izračunal višino takse za predrevizijski in revizijski postopek. Navaja, da s svojim ravnanjem v vrednosti ponudb ni posegal, vrstni red ponudnikov po posameznih sklopih pa ostaja nespremenjen tako v primeru razvrščanja ponudb glede na vrednosti brez DDV kot v primeru upoštevanja vrednosti ponudb z DDV, ki jih naročnik navaja za vse prejete ponudbe v sklopih 1 ter 5. Vlagatelju je bil omogočen vpogled v cene izbranega ponudnika brez DDV za posamezne postavke, preračunane na naročnikove količine, v razpisane količine, skupno vrednost posamezne postavke brez DDV in skupno vrednost sklopa brez DDV, na podlagi česar je bil opravljen izbor najugodnejšega ponudnika, zato očitek o netransparentnosti postopka ni utemeljen. Neutemeljena je tudi revizijska navedba o onemogočanju pravnega varstva, saj iz pravnega pouka nedvoumno izhaja, da je slednje ponudnikom bilo zagotovljeno. V nadaljevanju naročnik zatrjuje, da je natančno preveril ustreznost in primernost ponujenih artiklov vseh ponudnikov, tudi tistih izbranega ponudnika v sklopih 1 ter 5, pri čemer za vsakega od omenjenih artiklov v sklopu 1 navaja razloge za primernost ponudbe, za tiste v sklopu 5 pa zatrjuje, da je izbrani ponudnik ponudil natanko tiste artikle, ki so bili zahtevani. Upoštevaje navedeno naročnik meni, da zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi, posledično pa je potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva.
Vlagatelj je v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN Državni revizijski komisiji posredoval vlogo z opredelitvijo do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, prejeto dne 1.7.2016, v kateri vztraja pri že podanih navedbah in predlaga ugoditev zahtevku za revizijo.
Ker je Državna revizijska komisija pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo, opravljenem v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN, ugotovila, da je vlagatelj takso za predrevizijski in revizijski postopek, ki jo je (sicer skladno s pravnim poukom naročnika v izpodbijani odločitvi) poravnal v prenizkem znesku v višini 881,77 EUR, medtem ko pravilna višina takse v konkretnem primeru glede na določilo 74. člena Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2016 in 2017 (Uradni list RS, št. 96/15 s sprem; v nadaljevanju: ZIPRS1617) znaša 1.000,00 EUR, ga je v skladu s četrtim odstavkom 72. člena ZPVPJN pozvala na doplačilo takse. Vlagatelj je Državni revizijski komisiji dne 18.7.2016 posredoval potrdilo o doplačilu takse v višini 118,23 EUR.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 31., 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dokumentacijo javnega naročila uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj oddal pravočasno ponudbo tako v sklopu »1. Zobozdravstveni material splošno« kot v sklopu »5. Kompoziti, jedkala, adhezivi«, s čimer je v omenjenih sklopih izkazal interes za sklenitev okvirnega sporazuma. Naročnik je za sklenitev slednjega v obeh navedenih sklopih z dokumentom »Odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika«, št. JNMV/B-4/ z dne 6.6.2016, izbral istega ponudnika, obenem pa ponudbo vlagatelja v sklopu 1 izločil kot neprimerno in s tem nepopolno (2. točka izreka omenjene odločitve), saj je ugotovil, da artikli, ki jih vlagatelj v omenjenem sklopu ponuja pod zaporednimi številkami 20, 28, 29, 30 31, 119, 120, 121 in 122, ne ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o izbiri stranke okvirnega sporazuma v sklopih 1 ter 5 vložil zahtevek za revizijo, v katerem pa je navajal zgolj razloge za izločitev ponudbe izbranega ponudnika, medtem ko odločitve o izločitvi svoje ponudbe v sklopu 1 ni izpodbijal.

Iz določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da je ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, tudi aktivna legitimacija. Obstoj te procesne predpostavke mora Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN preveriti v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo. Če pri tem ugotovi, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tega s sklepom (če tega ni storil že naročnik) zavrže (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

14. člen ZPVPJN določa, da je treba aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno.

V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkaže tista oseba, ki odda pravočasno ponudbo, kar v obravnavanem primeru ni sporno. Vlagatelj je namreč v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, s čimer je izkazal interes za pridobitev naročila (sklenitev okvirnega sporazuma). Vendar pa vlagatelj, glede na vloženi zahtevek za revizijo, ni izkazal, da bi mu lahko zaradi dejanj naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitve, nastala škoda.

Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

Pravilo o aktivni legitimaciji je povzeto iz pravovarstvenih direktiv. Direktiva 2007/66/ES v tretjem odstavku 1. člena določa, da morajo države članice zagotoviti revizijske postopke osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda. Iz besedila smernice (»interest in obtaining a particular contract«) je bolj kot iz določbe ZPVPJN razvidno, da je treba pri presoji aktivne legitimacije upoštevati konkretno (obstoječe) naročilo. Z drugimi besedami: v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se mora škoda odražati v nezmožnosti pridobitve konkretnega naročila. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo z določeno stopnjo verjetnosti izkazati, da bi bilo v primeru, če naročnik ne bi storil v zahtevku za revizijo navedenih kršitev, konkretno naročilo dodeljeno prav njemu. Zato utemeljevanje aktivne legitimacije z okoliščino, da bi lahko ponudnik naročilo pridobil v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila, načeloma ne pride v poštev.

Kot je bilo že navedeno, vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje izključno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, medtem ko odločitve o izločitvi njegove ponudbe v sklopu 1 ne izpodbija. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni verjetne možnosti, da bi bil vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot stranko okvirnega sporazuma v sklopu 1, oz. da mu zaradi zatrjevanih nepravilnosti ne more nastati škoda. Če bi se namreč vlagateljeve navedbe v zvezi s kršitvami, ki se nanašajo na presojo popolnosti izbranega ponudnika, izkazale za utemeljene, to ne bi vplivalo na naročnikovo oceno o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, ki ji vlagatelj v zahtevku za revizijo ni ugovarjal.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem se nanaša na sklop »1. Zobozdravstveni material splošno«, zavrgla.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k vsebinski obravnavi preostalega dela vlagateljevega revizijskega zahtevka, ki se nanaša na sklop »5. Kompoziti, jedkala, adhezivi«.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala navedbo vlagatelja o tem, da naročnik pri sprejemu odločitve o izbiri stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5 ni upošteval merila najnižje cene brez DDV, določenega v razpisni dokumentaciji, temveč je ponudbe razvrstil in najugodnejšega ponudnika izbral ob upoštevanju cen z DDV.
Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) v prvem odstavku 41. člena določa, da mora naročnik oddati javno naročilo na podlagi meril, opredeljenih v 48. členu tega zakona, ob upoštevanju določb 49. člena ZJN-2 ter upoštevaje možnost ponujanja variant. Nadalje je v drugem odstavku 41. člena ZJN-2 določeno, da naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti odda javno naročilo (analogno to velja za sprejem odločitve o izbiri strank(e) okvirnega sporazuma) potem, ko razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila ter preveri, ali je ponudba, ocenjena kot najugodnejša, popolna.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji pod X. točko, zajeto v poglavju »2.3 Merilo za izbor«, določil: »/…/Za izbor najugodnejšega ponudnika bo uporabljeno merilo NAJNIŽJA CENA (brez DDV), ob izpolnjevanju vseh razpisnih pogojev./…/«.
Nadalje je bilo pod XI. točko istega poglavja razpisne dokumentacije določeno: »/…/Ponudnik mora navesti končno ceno v eurih. Končna cena mora vsebovati vse stroške (prevozne, špediterske, DDV), popuste in rabate. Naknadno naročnik ne bo priznaval nobenih stroškov, ki niso zajeti v ponudbeno ceno./…/«.
Ugotavljanju najnižje cene je bil namenjen obrazec »Ponudba« (OBR-3), v katerega so morali ponudniki v predhodno pripravljeno tabelo za vsakega od 9 sklopov, v katerem so oddali ponudbo, v skladu z navodili naročnika vpisati končno ponudbeno ceno v EUR brez DDV, znesek DDV v EUR ter končno ponudbeno ceno v EUR z DDV.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot merilo za izbiro strank okvirnih sporazumov v vseh sklopih, vključno z obravnavanim sklopom 5, določil najnižjo ceno brez DDV, kar med strankama revizijskega postopka sicer ni bilo sporno.
Naročnik je v sklopu 5 prejel tri ponudbe: ponudbo izbranega ponudnika s ceno 13.586,21 EUR brez DDV oziroma 15.020,65 EUR z DDV, ponudbo vlagatelja s ceno 14.665,708 EUR brez DDV oziroma 16.141,886 EUR z DDV ter ponudbo ponudnika s ceno 14.267,73 EUR brez DDV oz. 15.670,57 EUR z DDV.
Ker je naročnik že v zapisniku o odpiranju ponudb z dne 5.5.2016 za vsakega od treh ponudnikov v vseh sklopih navedel zgolj končne cene z vključenim DDV in je nato tudi v »Odločitvi o izbiri najugodnejšega ponudnika«, št. JNMV/B-4/2016 z dne 6.6.2016, zapisal, da se kot najugodnejši v sklopu 5 izbere izbrani ponudnik s ceno 15.020,65 EUR z DDV, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagateljevi navedbi, da je naročnik v nasprotju z določbo razpisne dokumentacije pod X. točko poglavja »2.3 Merilo za izbor« stranko okvirnega sporazuma v sklopu 5 namesto na podlagi merila najnižje cene brez DDV izbral ob upoštevanju najnižje cene z DDV.
Ugotovljenemu navkljub pa vendarle ne gre prezreti medsebojne primerjave cen vseh treh ponudnikov, ki pokaže, da bi razvrstitev ponudb v sklopu 5 ostala nespremenjena in bi bila ponudba izbranega ponudnika še vedno najugodnejša tudi v primeru, ko bi bile ponudbe razvrščene glede na najnižjo ceno brez DDV, sicer določene kot merilo.
Ob ugotovitvi, da bi bila ponudba izbranega ponudnika tudi ob uporabi merila najnižje cene brez DDV uvrščena na prvo mesto, in ob sočasnem upoštevanju dejstva, da vlagatelj v zvezi z ocenjevanjem ponudb ne podaja navedb, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti neenakopravno obravnavo ponudnikov, prav tako pa v zvezi z razvrstitvijo ponudb glede na najnižjo ceno z DDV (niti na pavšalni ravni) ne zatrjuje morebitne uporabe napačne stopnje davka pri obračunu DDV, kot tudi ne nepravilno obračunanega zneska DDV ali končne cene z DDV, Državna revizijska komisija zaključuje, da se ocenjevanje ponudb glede na najnižjo ceno z DDV v konkretnem primeru ni odrazilo v drugačni razvrstitvi ponudb, kot bi bila pri razvrščanju ponudb glede na najnižjo ceno brez DDV, in potemtakem ni vplivalo na izbiro stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5. Ker torej obravnavano ravnanje naročnika, četudi v neskladju z določili razpisne dokumentacije in zato kršitvene narave, ni vplivalo na izbiro stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5 in naročnik ob upoštevanju navedb vlagatelja ne bi sprejel drugačne odločitve, omenjeno naročnikovo postopanje v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ne daje podlage za ugoditev zahtevku za revizijo.
Omenjenega zaključka ne more spremeniti niti zatrjevana kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), ki ji Državna revizijska komisija zaradi umanjkanja z dokazi podprtih konkretiziranih navedb o omejevanju konkurence naročnika in ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj o tem tudi ni predložil ustrezne odločbe Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, ni mogla slediti.
Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo na podlagi navedbe o ocenjevanju ponudb glede na najnižjo ceno z DDV ni ugodila, je v nadaljevanju obravnavala spor med strankama revizijskega postopka o tem, ali posamezni artikli, ki jih izbrani ponudnik ponuja v sklopu 5, izpolnjujejo zahteve iz razpisne dokumentacije.
V postopku oddaje naročila male vrednosti naročnik v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 odda javno naročilo potem, ko, ob upoštevanju načela transparentnosti (8. člen ZJN-2), ki mu nalaga, da mora (najugodnejšega) ponudnika izbrati na pregleden način in po predpisanem postopku, razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila ter preveri, ali je ponudba, ocenjena kot najugodnejša, popolna. Takšna je v skladu s 16. točko prvega odstavka ZJN-2 ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, pri čemer je, upoštevaje določilo 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, neprimerna tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila ter zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagatelju po sprejemu odločitve o izbiri strank okvirnega sporazuma na podlagi njegove zahteve v skladu s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v sklopih 1 ter 5. Pri tem je upošteval »Sklep o zaupnosti podatkov«, št. PH43/2016 z dne 18.4.2016, s katerim je izbrani ponudnik na podlagi 39. in 40. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) svojo ponudbeno dokumentacijo označil za poslovno skrivnost v vseh delih, ki so v desnem zgornjem kotu označeni z oznako »ZAUPNO«, razen tistih elementov ponudbe, ki predstavljajo merilo za izbor in so javni.
Upoštevaje omenjeni sklep o določitvi poslovne skrivnosti je naročnik, skladno z dogovorom z vlagateljem, slednjemu (za sklop 5) posredoval dokument izbranega ponudnika z naslovom »Specifikacija – predračun za sklop 5 – 2016« (v nadaljevanju: Specifikacija), iz katerega je bilo mogoče razbrati podatke o zaporedni (stolpec A) ter ID številki artikla (stolpec B), specifikacijah oziroma opisih lastnosti zahtevanega materiala (stolpec C), enoti mere (stolpec E), količini za javno naročilo (stolpec F), ceni brez DDV za enoto mere, ki jo je razpisal naročnik (stolpec G), in o skupnem znesku za zahtevano količino javnega naročila za posamezno postavko brez DDV (stolpec L=F x G). Ker pa naročnik vlagatelju v skladu s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti ni omogočil vpogleda v stolpec D, v katerega so morali ponudniki vpisati podroben opis ponujenega materiala, vključno s količino (velikostjo) pakiranja ter imenom proizvajalca, zaradi česar je slednji ključnega pomena za ugotavljanje primernosti ponudbe, je vanj (v skladu s predlogom vlagatelja v zvezi s presojo navedbe o neizpolnjevanju zahtev razpisne dokumentacije za artikle pod zaporednimi številkami 23, 27, 28, 29 in 30 Specifikacije izbranega ponudnika) vpogledala Državna revizijska komisija.
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik pod zaporedno številko 23 zahteval »/…/visokoestetski kompozit nove generacije, primeren tudi za izdelavo direktnih lusk iz kompozitnega smolnatega matriksa, z mikropolnili, radiopačen, čvrst, nizek modul elastičnosti, z različnimi barvnimi kombinacijami, kot so standardne barve ter specialne barve, (white translucent, gray translucent, dark translucent, in cervikal translucent), kot GRADIA DIRECT GC, v brizgi 4g introsit, 7 brizg različnih barv(A2, A3, A3,5, A03, CV, CT, P-A2+barvni ključ) v kompletu/…/«.
Na podlagi vpogleda v Specifikacijo izbranega ponudnika je bilo ugotovljeno, da slednji v stolpcu D za artikel pod zaporedno številko 23 ni navedel podrobnega opisa, kot je to zahteval naročnik, temveč zgolj naziv in proizvajalca artikla.
Pod zaporedno številko 27 je bil zahtevan »/…/visokoestetski svetlobno polimerizirajoči restorativni nanohibridni material, v odtenkih barv gingiva, za V. razrede restavracij, kot Amaris Gingiva in podobno (v pakiranju set 3 x 1,2 g opakra + 1 X 4 g barve)/…/«.
Državna revizijska komisija je na podlagi vpogleda v stolpec D Specifikacije izbranega ponudnika ugotovila, da le-ta za artikel pod zaporedno številko 27 ni navedel niti zahtevanega podrobnega opisa niti proizvajalca, marveč le naziv artikla.
V razpisni dokumentaciji je pod zaporedno številko 28 navedena zahteva po »/…/kompozitnih materialih ormocera, kot npr. Admira ali enakovredni – posamezne barve, v kompletu 7 x 4 g/…/«.
Kot je ugotoviti na podlagi vpogleda v stolpec D Specifikacije izbranega ponudnika, slednji za artikel pod zaporedno številko 29 ni navedel ne podrobnega opisa ne ponujene količine (velikosti) pakiranja.
Naročnik je pod zaporedno številko 29 zahteval »/…/kompozitne materiale ormocera, kot npr. Admira ali enakovredni – posamezne barve, posamezne barve a 4g/…/«.
Na podlagi vpogleda v Specifikacijo izbranega ponudnika v stolpcu D je Državna revizijska komisija ugotovila, da pri artiklu pod omenjeno zaporedno številko ni navedenega podrobnega opisa, prav tako pa ni razbrati količine (velikosti) pakiranja.
Pod zaporedno številko 30 je bil v razpisni dokumentaciji opredeljen »/…/ustrezen bond za zgoraj navedene ormocere v steklenički, kot npr Admira bond 4 ml/…/«.
Iz stolpca D Specifikacije izbranega ponudnika izhaja, da le-ta za artikel pod zaporedno številko 30 ni navedel ne podrobnega opisa ne količine (velikosti) pakiranja.
Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovitev vpogleda v omenjeno Specifikacijo zaključuje, da naročnik izpolnjevanja razpisnih zahtev za navedene artikle pri izbranem ponudniku torej ni mogel ugotavljati na podlagi njihovega opisa v Specifikaciji, saj izbrani ponudnik opisa za nobenega od artiklov ni navedel. Naročnik pri artiklih pod zaporednimi številkami 28, 29 in 30 na podlagi navedb v Specifikaciji, poleg primernosti ponujenih artiklov, ni mogel preveriti niti izpolnjevanja zahteve glede ponujenih količin pakiranja, ker tudi te pri omenjenih artiklih niso bile navedene, medtem ko je pri artiklu pod zaporedno številko 27 poleg opisa umanjkala tudi navedba njegovega proizvajalca.
Po zatrjevanju naročnika v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, naj bi iz katalogov, s katerimi razpolaga (slednji so vlagatelju zaradi varovanja poslovne skrivnosti izbranega ponudnika pri vpogledu ostali prikriti), izhajalo, da izbrani ponudnik pod omenjenimi zaporednimi številkami ponuja natanko tiste artikle, ki jih je zahteval v razpisni dokumentaciji.
Vendar pa katalogi, na katere se v zvezi s primernostjo ponujenih artiklov izbranega ponudnika v sklopu 5 sklicuje naročnik, v kazalu ponudbene dokumentacije niso navedeni, prav tako v dokumentaciji o javnem naročilu, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik, morebitnega poziva izbranemu ponudniku na predložitev kataloške dokumentacije ni najti.
Ker tudi naročnik načina pridobitve omenjenih katalogov ne pojasni (ni jasno, ali je naročnik kataloge pridobil od izbranega ponudnika ali si jih je morebiti priskrbel sam), prav tako pa je nejasna faza postopka, v kateri so slednji bili pridobljeni (ni jasno, ali je naročnik kataloško dokumentacijo pridobil pred izbiro stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5, po njej ali morebiti celo že po prejemu zahtevka za revizijo), katalogi pa so (glede na navedbo naročnika) predstavljali poglavitni temelj za zaključek o primernosti ter s tem popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, ki je vodil v izbiro slednjega za stranko okvirnega sporazuma, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik izbire stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5 ni opravil na pregleden način, kot to od njega zahteva 8. člen ZJN-2.
Omenjeni zaključek je še toliko bolj utemeljen, ker izbrani ponudnik proizvajalca pri nekaterih od omenjenih artiklov v sklopu 5 ni navedel (npr. artikel pod zaporedno številko 27) in zato ni mogoče zaključiti, da je naročnik izpolnjevanje razpisnih zahtev oziroma primernost ponudbe izbranega ponudnika glede omenjenih artiklov ugotavljal na podlagi katalogov prav tistih proizvajalcev, katerih izdelke v konkretnem primeru ponuja izbrani ponudnik.
Ker Državna revizijska komisija ni mogla preveriti, na kakšen način je naročnik pridobil omenjene kataloge in posledično ni mogla ugotoviti, ali je naročnik z njimi razpolagal že v fazi preverjanja ponudbe izbranega ponudnika, niti ni mogla ugotoviti, na kakšen način se je prepričal, da so prav omenjeni katalogi merodajni za ugotavljanje primernosti ponudbe izbranega ponudnika, posledično tudi ni mogla zaključiti, da je v času sprejema odločitve o izbiri stranke okvirnega sporazuma imel podlago za ugotovitev o primernosti in s tem o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, zato je zaključila, da je naročnik odločitev o izbiri stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5 sprejel preuranjeno.
Naročnik mora namreč v skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 fazo ocenjevanja ter pregleda ponudb opraviti pred sprejemom odločitve o oddaji naročila oziroma o izbiri strank okvirnega sporazuma, slednje pa morajo biti izbrane v skladu z načelom transparentnosti in na temelju dejstev, obstoječih v trenutku sprejema odločitve, ki jih je naročnik ugotovil na podlagi podatkov in dokumentov, s katerimi je razpolagal (že) v času sprejema odločitve o oddaji javnega naročila oziroma odločitve o izbiri strank okvirnega sporazuma.
Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik s sprejemom odločitve o izbiri stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5 kršil določbo prvega odstavka 8. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 in z določilom 20. ter 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, zato je zahtevku za revizijo v obravnavanem delu na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila tako, da je razveljavila odločitev o izbiri stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika«, št. JNMV/B-4/2016 z dne 6.6.2016.

Ker sta o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločala tako naročnik kot tudi Državna revizijska komisija, revizijski navedbi o tem, da je naročnik ponudnikom z odločitvijo o takojšnji veljavnosti odločitve o izbiri stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5 odrekel pravno varstvo, ni mogoče slediti. Pri tem Državna revizijska komisija pripominja, da omenjena odločitev resda prične veljati nemudoma (z vročitvijo strankam), vendar pa postane pravnomočna šele s potekom roka, ki je določen za njeno izpodbijanje v postopku pravnega varstva, ali z odločitvijo naročnika ali Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo.
Z razveljavitvijo odločitve o izbiri stranke okvirnega sporazuma v sklopu 5 se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz izreka tega sklepa, zlasti naj pri svojem ravnanju upošteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način ter po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), pri čemer mora biti zagotovljena enakopravna obravnava vseh ponudnikov (9. člen ZJN-2).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov pravnega varstva, tj. takse za predrevizijski in revizijski postopek v znesku 1.000,00 EUR.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju upoštevaje 70. člen ZPVPJN kot potreben priznala strošek opredeljeno navedene takse v višini 1.000,00 EUR. Ker pa je vlagatelj z zahtevkom za revizijo odločitev o izbire stranke okvirnega sporazuma uspel izpodbiti zgolj v enem od dveh izpodbijanih sklopov, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim polovičnim uspehom v postopku, povrne tudi le polovica potrebnega stroška takse (154. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
Naročnik mora vlagatelju znesek v višini 500,00 EUR, v skladu z drugim in tretjim odstavkom 313. ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, povrniti v roku 15 dni od vročitve tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za izpolnitev obveznosti do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se glede na navedeno zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 8.8.2016

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Prodent International, trgovina z zobozdravstvenimi in medicinskimi proizvodi, d.o.o., Zvezna ulica 2B, 1000 Ljubljana,
- Javni zavod Zdravstveni dom Ptuj, Potrčeva 19a, 2250 Ptuj,
- Sanolabor, d.d., Leskoškova 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran