018-107/2016 Zdravstveni dom Ljubljana
Številka: 018-107/2016-4Datum sprejema: 13. 7. 2016
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Nabava okolju prijazne toaletne papirne konfekcije« (v sklopu številka 3 »Pregrinjala za pregledne mize« in v sklopu številka 4 »Ostala toaletna papirna konfekcija«) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj LABORPLAST, d. o. o., Nova Gorica, Gortanova ulica 35, Nova Gorica, ki ga zastopa odvetnik Matija Premrl, Lokavška cesta 7, Ajdovščina (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 7. 2016
odločila:
1. Vlagateljeva »ZAHTEVA ZA REVIZIJO« z dne 6. 6. 2016 se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 30. 3. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za nabavo okolju prijazne toaletne papirne konfekcije (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi je bilo dne 30. 3. 2016 (s številko objave JN2298/2016) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 1. 4. 2016 pa (s številko dokumenta 110124) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2016/S 064.
Naročnik je dne 25. 5. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, številka JN-6/2016 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se to javno naročilo v sklopu številka 3 »Pregrinjala za pregledne mize« (v nadaljevanju: sklop številka 3) in v sklopu številka 4 »Ostala toaletna papirna konfekcija« (v nadaljevanju: sklop številka 4) odda ponudniku »HARPER D.O.O.«, čigar ponudbo je naročnik v teh dveh sklopih izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 26. 5. 2016, dne 6. 6. 2016 pa je na pošto priporočeno oddal vlogo »ZAHTEVA ZA REVIZIJO«, z dne 6. 6. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je vedno v roku (ob zapadlosti) plačeval »vse davčne in davčnim podobne obveznosti«, razen tokrat, ko »poračun[a] akontacije v višini 386,82 EUR« zaradi »napake njegovega računovodskega servisa« ni plačal na dan, ko je bila oddana ponudba, pač pa dne 25. 4. 2016, s čimer je »popravil stanje na dan oddaje ponudbe, to je na dan 18. 4. 2016«. Vlagatelj se v utemeljitev svojih navedb sklicuje na dve odločitvi Državne revizijske komisije, prav tako pa poudarja, da mora biti »[d]oločba 3. odst. 42. čl. ZJN-2« […] »interpretirana skladno z« […] »direktiv[o] 2014/24/EU«. Vlagatelj kot sklepno Državni revizijski komisiji predlaga, da »zahtevku za revizijo ugodi in postopek javnega naročanja delno razveljavi ter naročniku naloži odpravo kršitve«, prav tako pa zahteva, da mu naročnik povrne priglašene stroške predrevizijskega in revizijskega postopka.
Naročnik je v predrevizijskem postopku prejel izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, v kateri izbrani ponudnik najprej opozarja na jasnost določbe zakona glede plačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov, nato pa navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo smatra za »brezpredmetne in zavajajoče«. Izbrani ponudnik tudi meni, da vlagatelj »z vložitvijo revizije po vsej verjetnosti želi doseči to, da bo pri zavarovalnici lahko "računovodsko napako", lažje uveljavljal svoj zahtevek«.
Naročnik je dne 16. 6. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, številka JN-6/2016, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, obenem pa je kot neutemeljen zavrnil tudi vlagateljev zahtevek za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik poudarja, da je »[p]lačilo davkov in prispevkov« […] »preveril pri krajevno pristojnem uradu FURS, od katerega je prejel potrdilo«, […] »iz katerega izhaja, DA ima« vlagatelj »neplačane obveznosti v vrednosti 50 EUR ali več«, obenem pa dodaja, da »[t]udi dejstvo, da je napako ugotovil vlagatelj sam in dne 25. 4. 2016 poračun akontacije s pripadajočimi zamudnimi obrestmi tudi plačal ne spremeni dejstva, da vlagatelj na dan oddaje ponudbe to je: 18. 4. 2016 ni imel poravnanih obveznosti skladno s tretjim odstavkom 42. člena ZJN-2«. Naročnik glede določbe tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 zatrjuje, da je ta jasna in da »ZJN-2 v zvezi s tem« […] »ne dopušča nobenih izjem«, glede odločitev »DKOM št. 018-137/2013 in 018-424/2012« pa naročnik meni, da se nanašata »na neprimerljivo dejansko stanje in sta v presoji in reševanju konkretnega zahtevka za revizijo brezpredmetni«. Glede sklicevanja vlagatelja na to, da mora biti »[d]oločba 3. odst. 42. čl. ZJN-2« […] »interpretirana skladno z« […] »direktiv[o] 2014/24/EU«, pa naročnik, sklicujoč se na »[č]etrti odstavek 25. člena ZPVPJN«, opozarja, da »bi moral« (vlagatelj) »vložiti zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije«.
Naročnik je z dopisom z dne 20. 6. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil dokumentacijo o oddaji tega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je dne 27. 6. 2016 prejela vlagateljev dokument »VLOGA«, z dne 23. 6. 2016 (v nadaljevanju: vloga z dne 23. 6. 2016), v katerem vlagatelj »prereka vsem navedbam oziroma razlogom« naročnika, razen tistim, ki »jih izrecno« priznava, obenem pa se opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in podaja stroškovnik.
Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz odločitve o oddaji naročila (peti in šesti odstavek obrazložitve na strani 1) izhaja med drugim, da je naročnik »[n]a podlagi uradnega dokumenta Finančne uprave RS« ugotovil, da vlagatelj »na dan oddaje ponudbe (18.04.2016) ni izpolnjeval pogoja iz točke 2.1.7 razpisne dokumentacije: "da ponudnik na dan, ko odda ponudbo, nima zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika"«. V posledici je naročnik zaključil, da je vlagateljeva ponudba »nepravilna in s tem ni popolna ter je bila« […] »izločena, in sicer za vse sklope za katere je bila ponudba oddana«. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je ta odločitev naročnika nezakonita, naročnik pa bi, v kolikor bi njegovo »ponudbo pravilno štel za popolno«, tudi njega »kot najugodnejšega ponudnika gotovo povabil na pogajanja«. Naročnik naj bi, kot zatrjuje vlagatelj, njegov ponudbo »v nasprotju z zakonom izločil kot nepopolno (nepravilno)« (prvi odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo). Iz citiranega dela obrazložitve odločitve o oddaji naročila torej ni razbrati, da bi naročnik vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno (nepravilno) z besedami, da »naj bi bil vlagatelj davčni neplačnik« (kot to v četrtem odstavku I. točke na strani 2 zahtevka za revizijo izpostavlja vlagatelj), termina »davčni neplačnik« pa ne vsebuje niti dikcija tretjega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), s katerega vsebino sovpada zadevni pogoj.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj svoj zahtevek za revizijo vlaga zgolj zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila v sklopih številka 3 in 4.
Upoštevaje izpostavljeni uvodni ugotovitvi je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v poglavju 2.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe naročnik določil, da mora ponudba vsebovati vso našteto dokumentacijo, tako tudi »dokumentacijo od točke 2.1.1 do 2.1.15«. Med »pogoj[i] za priznanje sposobnosti« je naročnik v točki 2.1.7 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil pogoj, da »ponudnik na dan, ko odda ponudbo, nima zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika« (v nadaljevanju: pogoj 2.1.7). Kot dokazilo, s katerim se izpolnjevanje tega pogoja dokazuje, je naročnik določil, da »ponudnik predloži izpolnjeno izjavo s pooblastilom – Obr. 5 / priloga 6«.
Naročnik je ob tem v razpisni dokumentaciji določil, da »bo javno naročilo oddal ponudniku, ki bo predložil popolno ponudbo in bo ponudil najnižjo ceno za posamezen sklop (=skupaj okvirna vrednost za pogodbeno obdobje)« (tretji odstavek 5. poglavja Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), pogajanja pa bo izvedel »s ponudniki, ki bodo izpolnjevali vse zahtevane pogoje« (točka 8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Vsebinsko primerljivo izhaja tudi iz odgovora naročnika na vprašanje enega od gospodarskih subjektov, objavljenega na Portalu javnih naročil (»Datum objave: 07.04.2016 13:25«). Zadevna informacija se kot informacija, ki jo je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje tega javnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 šteje kot del razpisne dokumentacije.
Iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, številka JN-6/2016, z dne 19. 4. 2016, izhaja, da je naročnik ponudbo vlagatelja prejel dne 18. 4. 2016.
Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da se v njej nahaja tudi izpolnjen, podpisan in žigosan Obrazec številka 5, Priloga 6, ki vključuje izjavo, s katero ponudnik izjavlja, da izpolnjuje »pogoje za priznanje osnovne sposobnosti ponudnika iz točke 2.1.6, 2.1.7 in 2.1.8 razpisne dokumentacije«).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da ponudbe morebiti ni oddal dne 18. 4. 2016, niti ne zatrjuje, da obveznosti »v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov« […] »v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika« na dan, ko je oddal ponudbo, niso bile zapadle ali neplačane, niti ne zatrjuje, da so bile te obveznosti nižje od »vrednosti 50 EUR«. Nasprotno. Vlagatelj v zahtevku za revizijo priznava, da bi moral »[s]kladno s 3. odst. 371. čl. ZDavP-2« […] »poračun akontacije v višini 386,82 EUR plačati do dne 11. 4. 2016, vendar tega« […] »ni storil« (tretji odstavek II. točke na strani 3, vsebinsko primerljivo pa tudi četrti odstavek te točke na strani 3 zahtevka za revizijo). Vlagatelj opustitev plačila »poračuna akontacije v višini 386,82 EUR« […] »do dne 11. 4. 2016« sicer pripisuje »napak[i] njegovega računovodskega servisa« (tretji odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo), ki je »iz vlagatelju neznanih razlogov povsem spregledal njegovo dolžnost plačila poračuna akontacije za januar in februar 2016« (četrti odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo), vendar pa gre ugotoviti, da omenjeno zatrjevanje v ničemer ne vpliva na naročnikov zaključek v odločitvi o oddaji naročila, po katerem vlagatelj »na dan oddaje ponudbe (18.04.2016) ni izpolnjeval pogoja iz točke 2.1.7 razpisne dokumentacije«. Zatrjevanje vlagatelja, da opustitev plačila »poračuna akontacije v višini 386,82 EUR« […] »do dne 11. 4. 2016« predstavlja »napak[o] njegovega računovodskega servisa«, pa tudi zatrjevanje vlagatelja, da »je računovodski servis svojo napako priznal in zanjo prevzel vso odgovornost« (četrti odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo), je namreč vprašanje njunega inter partes (pogodbenega) razmerja in vprašanje odgovornosti za nastalo škodo iz tega naslova, katera se rešuje ob upoštevanju določb civilnega prava (v primeru spora tudi v pravdnem postopku pred pristojnim sodiščem). Vsebinsko enak zaključek velja za zatrjevanje vlagatelja, po katerem je zamuda pri plačilu davka oziroma »poračuna akontacije v višini 386,82 EUR« […] »nastala povsem brez krivde vlagatelja« (tretji odstavek III. točke na strani 4 zahtevka za revizijo).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo sam priznava, da je »poračun akontacije s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi« plačal »dne 25. 4. 2016« (peti odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo), torej po poteku roka za prejem ponudb, prav tako pa tudi sam meni, da bi bilo iz razloga, ker je »v vmesnem obdobju, to je med 11. 4. 2016 in 18. 4. 2016, oddal ponudbo,« […] »mogoče s strogo jezikovno razlago določb ZJN-2 zaključiti, da je bil vlagatelj na dan oddaje ponudbe skladno s 3. odst. 42. čl. takrat veljavnega ZJN-2 davčni neplačnik in da je zato izločitev njegove ponudbe kot nepravilne zakonita« (šesti odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo). Vendar pa velja ob tem pripomniti, da razlaga, ki jo podaja vlagatelj, ni le »strogo jezikovn[a]«, pač pa je takšna razlaga jezikovna in namenska. Določba tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 je po svoji pravni naravi tudi kogentna in, kot v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje naročnik, ZJN-2 »v zvezi s tem« […] »ne dopušča nobenih izjem« (drugi odstavek na strani 4 in predzadnji odstavek na strani 3). Glede na navedeno gre v predstavljenem smislu slediti naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 4) zatrjuje, da »[t]udi dejstvo, da je napako ugotovil vlagatelj sam in dne 25. 4. 2016 poračun akontacije s pripadajočimi zamudnimi obrestmi tudi plačal ne spremeni dejstva, da vlagatelj na dan oddaje ponudbe to je: 18. 4. 2016 ni imel poravnanih obveznosti skladno s tretjim odstavkom 42. člena ZJN-2«.
V zvezi s sklicevanjem vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, sprejeto v zadevi, številka 018-424/2012, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila ta sprejeta ob upoštevanju dejanskega stanja, ki se od tokratnega dejanskega stanja pomembno razlikuje vsaj v tem, da je bilo v takratni zadevi obravnavano zatrjevano preplačilo davkov (Državna revizijska komisija je v takratni zadevi ugotovila, da je imel takratni vlagatelj na 10. 4. 2012 »preplačilo akontacije davka od dohodkov pravnih oseb v višini, ki presega akontacijo tega davka za marec 2012, zato bi bila ta vlagateljeva davčna obveznost pokrita, če ne bi 12. 4. 2012 prišlo do vračila preplačila akontacije davka od dohodkov pravnih oseb«), v tokratni zadevi pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje preplačila (akontacije) davka. V takratni zadevi se je Državna revizijska komisija tudi »načeloma strinja[la]«, da se naročnik »ne more spuščati v meritorno presojo obvestil DURS«. Poleg tega je Državna revizijska komisija v takratni zadevi (za razliko od tokratne zadeve) ocenila, da »ravnanja DURS, ki je nastalo 12. 4. 2012, v« takratnih »dejanskih okoliščinah ni mogoče šteti vlagatelju v škodo, še zlasti zato, ker niti v ZDavP-2 ni določeno, da "vračilo davka mora biti potrjeno in pripravljeno najmanj tri dni pred dejanskim vračilom"«. Ob tem kot pomembnega prav tako ne gre prezreti dejstva, da je Državna revizijska komisija že v svojem sklepu, številka 018-212/2013-3, z dne 3. 7. 2013, v delu, ki je pravno relevanten tudi za tokratno zadevo, sprva opozorila »na nekatera bistvena odstopanja v ureditvi po ZJN-2. Namreč, Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 90/2012; v nadaljevanju: ZJN-2D) je z uveljavitvijo 30. 12. 2012 (28. člen ZJN-2D) spremenil (gl. 13. člen ZJN-2D) 42. člen ZJN-2«, nato pa dodala, da je iz petega odstavka 42. člena ZJN-2 »razvidno, da se pogoj iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 izkaže s dokazilom iz uradne evidence, take določbe pa ZJN-2 ni vseboval pred uveljavitvijo ZJN-2D. Vsebinsko podobna (vendar ne enaka) zahteva glede plačanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili davkov je bila določena v tedaj veljavni četrti alinei četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, vendar tedaj veljavni ZJN-2 ni določal dokazila za dokazovanje tega pogoja. Tedaj veljavni peti odstavek 42. člena ZJN-2, ki je urejal dokazila, se je skliceval le na prvi in drugi (ne tudi na četrti) odstavek 42. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija dodaja, da je v zadevi št. 018-424/2012 tedanji naročnik tudi sam pogoj določil drugače, saj se je glasil, da ponudnik "izpolnjuje obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima sedež"«. Državna revizijska komisija je v omenjeni (takratni) zadevi tudi ugotovila, da »se je naročnik pri ugotavljanju popolnosti vlagateljeve ponudbe oprl na dokazilo, ki ga je prejel od DURS«, s čimer »je ravnal skladno s petim odstavkom 42. čena ZJN-2, ki izpolnjevanje pogojev veže na izkazovanje z dokazilom iz uradne evidence«, zapisala pa je še, da »je Davčna uprava Republike Slovenije oba izpostavljena dokumenta izdala v okviru izvrševanja zakonsko podeljenega ji javnega pooblastila, zaradi česar je Državna revizijska komisija glede vprašanja, ali in kdaj so (bili) v konkretnem primeru, upoštevaje zakon, ki ureja davčni postopek, izpolnjeni pogoji za vračilo presežka (preplačila) davka oziroma pobot, sledila tem dokumentom. Pri tem je Državna revizijska komisija ravnala tudi skladno z ustaljeno prakso tega organa v podobnih primerih (prim. npr. zadevo 018-292/2012, 018-107/2013 itd.)«.
V zvezi s sklicevanjem vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, sprejeto v zadevi, številka 018-137/2013, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila ta sprejeta v takratnih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja, ki so (za razliko od tokratne zadeve) vključevale predložitev davčnega obračuna na podlagi samoprijave (»skladno z določili 55. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11 – UPB4 in spremembe; v nadaljevanju; ZDavP-2)«), za predložitev davčnega obračuna na podlagi samoprijave pa veljajo posebna pravila (primerjaj 55. člen ZDavP-2). Vlagatelj tako tudi sam v zahtevku za revizijo ugotavlja (prvi odstavek III. točke na strani 4 zahtevka za revizijo), da v tokratni zadevi »samoprijava niti ni bila potrebna«. Ob tem kot pomembnih prav tako ne gre prezreti ugotovitev, ki jih je Državna revizijska komisija zapisala v svojem sklepu, številka 018-212/2013-3, z dne 3. 7. 2013, in so razvidne iz prejšnjega odstavka obrazložitve tega sklepa, smiselno pa po vsebini veljajo tudi glede sklicevanja vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, sprejeto v zadevi, številka 018-137/2013 (v takratni zadevi je bilo obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil, s številko objave JN5693/2012, objavljeno dne 29. 5. 2012, torej »pred uveljavitvijo ZJN-2D«). V izogib ponavljanju se Državna revizijska komisija zato na omenjene navedbe zgolj sklicuje. V predstavljenih drugačnih okoliščinah dejanskih stanj v takratni in tokratni zadevi tako tudi ni slediti vlagatelju v zatrjevanju, da je, ker »je dopustna sanacija neplačila davka pri hujši kršitvi s samoprijavo, kar predstavlja tudi napako pri vložitvi davčnega obračuna,« […] »še toliko bolj dopustna sanacija neplačila s plačilom zamudnih obresti (argumentum a maiori ad minus)« (prvi odstavek III. točke na strani 4 zahtevka za revizijo).
Državna revizijska komisija nadalje izpostavlja tudi sklep, številka 018-008/2016-6, z dne 22. 2. 2016, v katerem je jasno zapisala, da se »Potrdilo FURS« […] »na podlagi prvega odstavka 224. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, šteje za javno listino, ki dokazuje resničnost tistega, kar se v njej potrjuje ali določa«.
Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list EU, št. L 134/2004, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7; v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES) sicer v »točki 2. odst. 45. čl.« (uvodna poved) res določa, da je vsak gospodarski subjekt lahko izključen iz postopka oddaje naročila, vendar pa ne gre prezreti dejstva, da se zadevna direktiva nanaša na države članice. Člen 45(2) zadevne direktive državam članicam tako omogoča, da iz sodelovanja v postopku javnega naročila izključijo vsak gospodarski subjekt, ki ne izpolnjuje obveznosti, določenih v njem, pri čemer izrecno določa, da so države članice tiste, ki morajo določiti izvedbene pogoje za omenjeni odstavek v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in ob upoštevanju zakonodaje Evropske unije. Člen 45(2) Direktive 2004/18/ES ne določa enotne uporabe razlogov za izključitev, ki so v njej navedeni na ravni Evropske unije, ker imajo države članice možnost, da sploh ne uporabijo vseh razlogov za izključitev ali da jih vključijo v nacionalne predpise s stopnjo strogosti, ki bi se, odvisno od primera, lahko spreminjala glede na ugotovitve pravne, gospodarske ali socialne ureditve, ki prevladuje na nacionalni ravni. Kot je razvidno iz ZJN-2 se je Republika Slovenija odločila, da bo (glede na ugotovitve pravne, gospodarske ali socialne ureditve, ki na nacionalni ravni prevladuje) razlog za izločitev, kot izhaja iz določbe tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, določila na način, da »[n]aročnik mora iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, če ima na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več«. Pogoj 2.1.7 v vsebini, kot jo je določil naročnik, pomeni prenos določbe tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 v določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kot je Sodišče Evropske unije zapisalo že v več svojih odločitvah, pa mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil (glej v tem smislu na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 29. 4. 2004 sprejeto v zadevi številka C 496/99 P, Komisija Evropskih skupnosti proti CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 10. 10. 2013 sprejeto v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije, dne 6. 11. 2014 sprejeto v zadevi številka C 42/13, Cartiera dell’Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42). Ta stroga obveznost, ki zavezuje naročnike, spada na področje načela enakega obravnavanja in iz njega izhajajoče obveznosti preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati.
Dosedanjih ugotovitev in zaključkov iz razlogov, pojasnjenih doslej, v ničemer ne spreminja zatrjevanje vlagatelja, da »je do sedaj vedno, brez izjeme, v roku plačal vse davčne in davčnim podobne obveznosti (npr. prispevke), kar izhaja iz priložene knjigovodske kartice za leto 2015 in 2016. Prav tako je tudi v začetku leta 2016 redno plačeval vse davčne obveznosti ob njihovi zapadlosti« (tretji odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo in vsebinsko primerljivo tudi tretji odstavek III. točke na strani 4 zahtevka za revizijo), v posledici pa zanj »ni mogoče trditi, da se je izogibal plačilu davka« (tretji odstavek III. točke na strani 4 zahtevka za revizijo). Vsebina pogoja 2.1.7 se nanaša na »na dan, ko« ponudnik »odda ponudbo«, ne pa na druge časovne točke oziroma obdobja, niti se ne nanaša na dejanski stan rednega plačevanja »davčn[ih] in davčnim podobn[ih] obveznosti« ali neizogibanja plačilu davka. Glede na navedeno gre v predstavljenem smislu slediti naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek na strani 4) zatrjuje, da je »[d]oločba tretjega odstavka 42. člena ZJN-2« […] »glede trenutka, torej presečnega datuma preverjanja obstoja (morebitnega) davčnega dolga ("… na dan, ko je bila oddana ponudba …"), povsem jasna in v nobenem primeru ne dopušča prostora za kakršnokoli drugačno tolmačenje«.
Dosedanjih ugotovitev in zaključkov iz razlogov, pojasnjenih doslej, v ničemer ne spreminja niti zatrjevanje vlagatelja, da je iz razloga, ker je »povsem spregledal njegovo dolžnost plačila poračuna akontacije za januar in februar 2016« (četrti odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo), »računovodski servis tudi plačnik takse za revizijo« (četrti odstavek II. točke na strani 3 zahtevka za revizijo).
Ker to iz razlogov, pojasnjenih doslej, v ničemer ne bi vplivalo na dosedanje ugotovitve in zaključke, Državna revizijska komisija ni izvedla dokaznih predlogov vlagatelja »zaslišanje predstavnika« […] »njegovega računovodskega servisa«, niti, da »pri pristojnem finančnem uradu opravi potrebne poizvedbe in pridobi ustrezna pojasnila glede dejstva, da je vlagatelj s plačilom z dne 25. 4. 2016 plačal vse zapadle davčne obveznosti in s tem popravil stanje na dan oddaje ponudbe, to je na dan 18. 4. 2016« (peti odstavek II. točke na strani 3 in rubrika »Dokazila:« iste točke na strani 4 zahtevka za revizijo). Slednji dokazni predlog Državna revizijska komisija tudi sicer ocenjuje za nepotreben, saj se izpolnjevanje pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 izkaže z dokazilom iz uradne evidence (peti odstavek 42. člena ZJN-2), iz potrdila Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Finančne uprave Republike Slovenije, izdanega dne 25. 4. 2016, pa jasno izhaja, da vlagateljevih zatrjevanj ne potrjuje.
V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, po katerem mora biti »[d]oločba 3. odst. 42. čl. ZJN-2« […] »interpretirana skladno z« […] »direktiv[o] 2014/24/EU« (drugi odstavek III. točke na strani 5 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija pripominja, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča Evropske unije uporabiti tisto direktivo, ki je bila veljavna takrat, ko je naročnik objavil javni razpis z vrsto postopka. Kadar se rok za prenos direktive izteče po tem datumu, se ta direktiva ne more uporabiti. V obravnavani zadevi je bilo obvestilo o zadevnem javnem naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno dne 30. 3. 2016, medtem ko se je rok za prenos Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24/EU) iztekel dne 18. 4. 2016 (glej člen zadevne 90 direktive), torej po objavi obvestila o javnem naročilu na Portalu javnih naročil. V teh okoliščinah se Direktiva 2014/24/EU za predmetno zadevo ne uporablja ratione temporis, Direktiva 2004/18/ES pa določbe v vsebini, kot jo v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj (določbe, primerljive vsebini »2. odst. 57. čl.« Direktive 2014/24/EU), ne vsebuje. V predmetni zadevi kot bistvenega ne gre prezreti niti dejstva, da predmetno javno naročilo tudi sicer ne dosega mejnih vrednosti za uporabo Direktive 2014/24/EU (glej člen 4 te direktive), navedenega pa v ničemer ne spreminja zatrjevanje vlagatelja, da »ZJN-3«, ki se sicer na podlagi njegovega 117. člena v predmetni zadevi ne uporablja, v »1. odst. 21. čl. določa, da se ta zakon« […] »v slovenskem pravnem redu uporablja za javna naročila nad 20.000,00 EUR« (tretji odstavek na strani 3 vloge z dne 23. 6. 2016). Vlagatelj prav tako ne zatrjuje, da bi vsebina pogoja 2.1.7 v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja predstavljala diskriminacijo zaradi državljanstva ali kršitev obveznosti preglednosti. Navedenih zaključkov v posledici v ničemer ne spreminja sklicevanje vlagatelja na »zadevo ECJ 8/81 Becker« ter »ECJ 14/83 Von Colson in C-106/89 Marleasing«. Poleg tega kot bistvenega ne gre prezreti niti dejstva, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, saj v konkretnem primeru zakon tega ne dopušča, vlagatelj pa tudi ni dokazal, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (primerjaj četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Pogoj 2.1.7 je v razpisni dokumentaciji postopka zapisan povsem jasno in ga tako ni mogoče podvreči interpretaciji, za katero se zavzema vlagatelj, katere posledica bi bila diametralno nasprotna vsebina tega pogoja, kot izhaja iz njegovega zapisa. Po poteku roka za prejem ponudb naročnik namreč ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije (tretji odstavek 71. člena ZJN-2), niti dati jasni določbi razpisne dokumentacije z drugačno interpretacijo njene vsebine povsem drugega pomena. Kot je bilo to zapisano že doslej, je Sodišče Evropske unije že v več svojih odločitvah zapisalo, da mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil (glej v tem smislu na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 29. 4. 2004 sprejeto v zadevi številka C 496/99 P, Komisija Evropskih skupnosti proti CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 10. 10. 2013 sprejeto v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije, dne 6. 11. 2014 sprejeto v zadevi številka C 42/13, Cartiera dell’Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42), ta stroga obveznost, ki zavezuje naročnike, pa spada na področje načela enakega obravnavanja in iz njega izhajajoče obveznosti preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati.
V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je »dne 25. 4. 2016, to je pred odločitvijo naročnika o izločitvi vlagateljeve ponudbe, svoje davčne obveznosti v celoti izpolnil, skupaj z zamudnimi obrestmi« (tretji odstavek III. točke na strani 5 zahtevka za revizijo), pa iz razlogov, predstavljenih doslej, zadostuje zaključek Državne revizijske komisije, da navedeno (v nasprotju z stališčem vlagatelja) ne »pomeni, da je odločitev naročnika, ki bi moral upoštevati tudi določbe« […] »direktive 2014/24/EU«, […] »nezakonita« (tretji odstavek III. točke na strani 5 zahtevka za revizijo).
V posledici vseh doslej predstavljenih dejstev, ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 23. 6. 2016 zahteva tudi, da mu naročnik povrne priglašene stroške predrevizijskega in revizijskega postopka.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 13. 7. 2016
Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Onkološki inštitut Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana
– odvetnik Matija Premrl, Lokavška cesta 7, 5270 Ajdovščina
– HARPER, d. o. o., Tržaška cesta 40, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
– v spis zadeve, tu