018-097/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava strokovnih podlag za namen operativnega programa varstva pred hrupom za območji Mestne občine Ljubljana in Mestne občine Maribor«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Epi Spektrum, varstvo okolja, informacijski sistemi in storitve, d. o. o., Strossmayerjeva ulica 11, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 6. 2016

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 430-209/2015-49 »Odločitev o oddaji naročila« z dne 5. 5. 2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.316,38 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, 2. 11. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave NMV6978/2015. Dne 5. 5. 2016 je naročnik izdal dokument št. 430-209/2015-49 »Odločitev o oddaji naročila«, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Detajling, d. o. o., Vrbanska cesta 83, Kamnica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 16. 5. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik nezakonito izbral ponudbo izbranega ponudnika. Ponudba izbranega ponudnika je po mnenju vlagatelja nepopolna, ker ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje nepravilnosti:

- Naročnik je od ponudnikov zahteval izkazovanje poklicnih sposobnosti oz. dokazilo, da na dan oddaje ponudbe razpolagajo s posebnim dovoljenjem za opravljanje ključne dejavnosti, ki je predmet naročila. Iz javno dostopnih podatkov izhaja, da izbrani ponudnik ne razpolaga s posebnim dovoljenjem in da ni registriran za nobeno izmed specifičnih dejavnosti, ki so predmet naročila. Izbrani ponudnik se pri izkazovanju poklicne sposobnosti sklicuje na podizvajalce, kar po mnenju vlagatelja ni dopustno. Po vlagateljevem mnenju ni sporno, da se ključna dejavnost, ki je predmet javnega naročila, nanaša na izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa na podlagi meritev hrupa po standardu SIST ISO 1996-2 v povezavi s standardom SIST ISO 1996-1 in za ocenjevanje hrupa z modelnim izračunom na podlagi računskih metod NMPB – XPS 31 – 133 za hrup zaradi obratovanja cest in RMR za hrup zaradi obratovanja železniških prog. Predmet naročila se v celoti nanaša na dejavnosti, ki se smiselno in po obstoječih klasifikacijah uvrščajo na področje okolja oz. varovanja okolja. Tudi naročnik je v skladu s CPV sistemom predmet uvrstil med okoljske storitve oz. storitve svetovanja v zvezi s hrupom. Za opravljanje navedene dejavnosti se mora gospodarski subjekt predhodno registrirati, pridobiti pa mora tudi ustrezno dovoljenje. V skladu z Zakonom o varstvu okolja (Uradni list RS, št. 39/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZVO-1) lahko obratovalni monitoring izvaja le oseba, ki je vpisana v evidenco izvajalcev obratovalnega monitoringa. Zadevna dejavnost je v sistemu SKD klasificirana pod šifro 71.200 Tehnično preizkušanje in analiziranje in natančneje – po SKD+EKT seznamu pod šifro 71.2003 Izvajanje obratovalnega monitoringa hrupa. Po EKT seznamu spada dejavnost na področje »Okolje in varovanje okolja«. Posebno dovoljenje za izvajanje te dejavnosti izdaja Agencija RS za okolje. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji predvidel več zahtev, ki so jih morali izpolniti ponudniki. Osrednji dokument ponudbe, namenjen dokazovanju zahtevanih kadrovskih ter tehničnih in poklicnih sposobnosti je bil Obrazec 2: Prijava, ki vsebuje štiri razdelke: splošni podatki o ponudniku, kadri, podizvajalci ter izpolnjevanje tehničnih in poklicnih sposobnosti. V 1. razdelku so morali ponudniki našteti dejavnosti, za katere so registrirani, v 4. razdelku pa izpolniti dve razpredelnici, ki se nanašata na kadrovsko in tehnično sposobnost, ter izjavo o izpolnjevanju poklicne sposobnosti. V izjavi so morali ponudniki navesti, da ima ponudnik, ki bo izvajal prvo ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa veljavno pooblastilo Agencije RS za okolje za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa na podlagi meritev hrupa po standardu SIST ISO 1996-2 v povezavi s standardom SIST ISO 1996-1 in za ocenjevanje hrupa z modelnim izračunom na podlagi računskih metod NMPB – XPS 31 – 133 za hrup zaradi obratovanja cest in RMR za hrup zaradi obratovanja železniških prog. Izbrani ponudnik je v prvem razdelku navedel, da je registriran za dejavnost 71.129 Druge inženirske dejavnosti in tehnično svetovanje, v četrtem razdelku pa je podpisal izjavo, da je ponudnik, ki bo izvajal zadevno dejavnost, njegov podizvajalec, A-Projekt, d. o. o. Vlagatelj zatrjuje, da se obe obravnavani zahtevi nanašata na sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti iz 43. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), saj gre za sposobnost oz. lastnost ponudnika. V primeru druge zahteve, ki se nanaša na pooblastilo ARSO, gre za posebno dovoljenje, ki gospodarskemu subjektu omogoča, da opravlja regulirano dejavnost, ki je predmet naročila. Naročnik lahko izpolnjevanje tega pogoja zahteva v skladu z drugim odstavkom 43. člena ZJN-2 in morebiti na podlagi 45. člena ZJN-2. Kadarkoli gre za dejavnost, za opravljanje katere mora imeti gospodarski subjekt posebno dovoljenje, gre za pogoj poklicne sposobnosti. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik sam tudi ne razpolaga z nobeno od referenc in tudi ne razpolaga s kadrom, ki bi izpolnjeval naročnikove zahteve. Poleg tega je izbrani ponudnik v Obrazcu 6 navedel, da za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, ne potrebuje posebnega dovoljenja in lahko dejavnost opravlja že na podlagi vpisa v sodni oz. poslovni register. Iz navedenega izhaja, da se ponudnik v zvezi s kadrovsko in tehnično sposobnostjo v celoti sklicuje na podizvajalce, prav tako tudi v zvezi s poklicno sposobnostjo. Po mnenju vlagatelja sklicevanja na sposobnost podizvajalca v primeru poklicne sposobnosti ne zakonodaja ne razpisna dokumentacija ne dopuščata. Naročnik je v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, v katerih primerih se lahko ponudnik sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, in sicer izključno pri izkazovanju kadrovske, ekonomske in finančne sposobnosti. Tudi iz besedila Obrazca 2 izhaja, da je treba navesti dejavnosti, za katere je registriran ponudnik oz. vsak partner, da je treba navesti ponudnika oz. partnerja, ki bo izvajal regulirano dejavnost, ter da je ponudnik tisti, ki mora razpolagati s pooblastilom Agencije RS za okolje. Iz določb ZJN-2 in prakse Državne revizijske komisije po zatrjevanju vlagatelja izhaja, da sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov ni možno pri sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti in da je določba, da lahko ponudnik izpolni sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti skupaj s podizvajalcem, v nasprotju s 43. členom ZJN-2. Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da ta na dan oddaje ponudbe še ni imel dovoljenja za opravljanje ključne dejavnosti, to je pooblastila Agencije RS za okolje, da nima registrirane dejavnosti 71.200, ki vključuje izvajanje monitoringa hrupa, temveč ima s področja tehničnega svetovanja registrirano samo dejavnost 71.129, ki spada na področje gradbeništva in obsega le projektiranje in revidiranje projektne dokumentacije za gradnjo, gradbeni nadzor, projektiranje gozdnih cest ter spravila lesa z gozdnimi žičnicami, ter da tudi nima registrirane nobene dejavnosti, ki bi spadala na področje okolja in varstva okolja. Izbrani ponudnik zato ne izpolnjuje pogoja, ki se nanaša na poklicno sposobnost, zato je njegova ponudba nepopolna. Vlagatelj nadaljuje, da izbrani ponudnik nima nobene zahtevane sposobnosti in je le navidezni ponudnik, saj ne namerava izvajati razpisanih storitev. Po mnenju vlagatelja je dejanski ponudnik oddal dve ponudbi, saj v ponudbi izbranega ponudnika in ponudbi izločenega ponudnika A Consulting, d. o. o., nastopajo isti trije podizvajalci, pri čemer izvajanje regulirane dejavnosti prevzema podizvajalec A-Projekt, d. o. o. Obe ponudbi sta vsebovali enake pomanjkljivosti in vsebujeta tudi ponudnikovo lastno (dodatno) specifikacijo, ponudbi sta oddani v enakih fasciklih, oba ponudnika pa je na vpogledu zastopal tudi isti odvetnik. Navedeno po mnenju vlagatelja kaže na to, da gospodarski subjekt, ki nastopa kot izbrani ponudnik, ni sposoben za opravljanje dejavnosti in da gre pri predloženih ponudbah za usklajeno ravnanje skupine gospodarskih subjektov.
- Izbrani ponudnik je poleg ponudbenega predračuna v ponudbo predložil tudi svojo specifikacijo del in cen, vpogled v ta del pa vlagatelju neupravičeno ni bil omogočen. Vlagatelj je prepričan, da izbrani ponudnik z dodatno specifikacijo ni ponudil del v takem obsegu, kot ga pričakuje naročnik, oz. jo je sestavil z namenom pogojevanja svoje ponudbe.
- Ponudniki so morali v Obrazec 5 med drugim vpisati zneske, ki jih bodo obračunali za I. II. in III. fazo. Znesek za III. fazo, kot je naveden v Obrazcu 5 izbranega ponudnika, se razlikuje od postavke 3 v ponudbi priloženega ponudbenega predračuna, zaradi česar je ponudba nepopolna.
- Izbrani ponudnik je kot kader, ki izkazuje reference s področja modeliranja, imenoval U. P., za katerega je navedel, da je zaposlen pri podjetju City Studio, d. o. o. Navedba ni resnična, saj je U. P. samozaposlen kot samostojni podjetnik, zato bi moral biti prijavljen kot podizvajalec.

Na podlagi navedenega vlagatelj razveljavitev odločitve o oddaji naročila in vpogled v lastno specifikacijo izbranega ponudnika, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 24. 5. 2016 opredelil do zahtevka za revizijo. V vlogi ugovarja posameznim argumentom v zvezi s popolnostjo njegove ponudbe ter predlaga, da se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

Naročnik je dne 3. 6. 2016 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne revizijske navedbe:

- Predmetno javno naročilo je bilo na portalu javnih naročil uvrščeno kot javno naročilo s področja okolja oz. varovanja okolja. Trditev vlagatelja, da se naročilo primarno nanaša na izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa na podlagi meritev hrupa po standardu SIST ISO 1996-2 v povezavi s standardom SIST ISO 1996-1 in za ocenjevanje hrupa z modelnim izračunom na podlagi računskih metod NMPB – XPS 31 – 133 za hrup zaradi obratovanja cest in RMR za hrup zaradi obratovanja železniških prog, ni pravilna. Predmet naročila je namreč izdelava strokovnih podlag za namen izdelave operativnega programa varstva pred hrupom, in sicer na osnovi že izdelanih strateških kart hrupa, ne pa obsega izvedbe prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa, niti ne izdelave strateških kart hrupa. Izdelovalec strateških kart hrupa mora na podlagi ocenjevanja hrupa zaradi cestnega in železniškega prometa z izvajanjem modelnega izračuna na podlagi računskih metod in merjenja ravni hrupa zaradi preverjanja rezultatov računskih metod res razpolagati s pooblastilom Agencije RS za okolje. Dejstvo je, da je zahteva v zvezi z razpolaganjem pooblastila, ki se nanaša na izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa potrebna le v primeru izvajanja prvega ocenjevanja in obratovanja monitoringa hrupa, medtem ko ZVO-1 in drugi predpisi ne vsebujejo omenjenega določila, na katerega bi se moral naročnik sklicevati v razpisni dokumentaciji pri izbiri ustreznega ponudnika za izdelavo strokovnih podlag. Naročnik navaja, da je zato v razpisni dokumentaciji v točki 6 – Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti navedel le to, da mora ponudnik izpolnjevati pogoj za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Ponudnik mora imeti veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi. Pogoj je vezan na prvi odstavek 43. člena ZJN-2, pri čemer naročnik od ponudnikov ni zahteval, da bi izkazovali kakršnakoli posebna dovoljenja, kot določa drugi odstavek 43. člena ZJN-2. Naročnik navaja, da pri pripravi razpisne dokumentacije ni uporabil drugega odstavka 43. člena ZJN-2, temveč je pogoj vezal le na prvi odstavek 43. člena ZJN-2, kjer se zahteva le izkaz veljavne registracije, kar izbrani ponudnik izpolnjuje. Glede na predmet lahko naročilo izvede ponudnik, ki je registriran za dejavnost 71.129 Druge inženirske dejavnosti in tehnično svetovanje. Naročnik nadaljuje, da je v točki 7.1 v okviru Tehnične in kadrovske sposobnosti res zahteval, da ponudnik razpolaga z ustreznim in veljavnim pooblastilom Agencije RS za okolje, vendar zgolj z namenom, da ponudnik izkaže, da ima znanje s področja kartiranja, kar je smiselno povezano z dejstvom, da se naročajo strokovne podlage na osnovi izdelanih strateških kart hrupa, ki jih mora ponudnik ustrezno interpretirati in uporabiti za izdelavo naloge, ki je predmet naročila. Pooblastilo Agencije RS za okolje je zato uvrščeno v poglavje Tehnična in kadrovska sposobnost, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev, kot jih določa 45. člen ZJN-2, kar je bistvena razlika, ponudnik pa se lahko sklicuje na kapacitete drugih ponudnikov oz. podizvajalcev. Izbrani ponudnik je to spoštoval in v obrazcu 5.3 podal navedbo, da njegov podizvajalec A-Projekt, d. o. o., razpolaga z navedenim pooblastilom. Naročnik ponavlja, da predmetno naročilo ne predvideva kakršnihkoli prvih ocenjevanj in obratovalnih monitoringov hrupa. Projektna naloga predvideva zgolj to, da bo izvajalec na podlagi že zbranih rezultatov, ki temeljijo oz. izhajajo iz rezultatov kartiranja obremenjenosti območij s hrupom, pripravil predlog operativnega programa varstva pred hrupom. Za izdelavo takšnih predlogov pa niti zakonodaja niti razpisna dokumentacija ne zahteva posebnih pooblastil oz. dovoljenj. Naročnik zato meni, da je ponudba izbranega ponudnika zadostila pogojem in da je popolna.
- Izbrani ponudnik je z dodatno specifikacijo cene podrobno razčlenil svojo ponudbo. Naročniku je s tem dal na razpolago vse podatke iz analize cen. Ker naročnik dokumenta ni zahteval, je bila zahteva po nerazkritju pravilna. Vlagatelju so bili na vpogledu razkriti vsi dokumenti, ki so po zakonu javni, torej cena, količina in vrednost posameznih postavk, prav tako mu je bil na vpogled predan tudi celoten ponudbeni predračun.
- V ponudbi je bil predložen pravilen Obrazec 4 – ponudbeni predračun, ki ga je naročnik tudi upošteval. Znesek celotne ponudbe, za I. in II. fazo, je pravilno zapisan tudi v obrazcu 5 – vzorec pogodbe. Tako iz vzorca pogodbe kot iz ponudbenega predračuna je jasno razvidno, da je ponudbena cena 53.950,00 EUR brez DDV in 65.819,00 EUR z DDV. Do razhajanja je prišlo pri vpisu zneska za III. fazo v 8. členu Obrazca 5 – Vzorec pogodbe, kjer je bil vpisan znesek 16.975,00 EUR brez DDV namesto 16.185,00 EUR brez DDV. Izvajalec je v dopolnitvi ponudbe ustrezno popravil očitno napako v zmnožku, poprava napake pa ni vplivala na skupno ponudbeno vrednost niti se nista spremenili cena in količina na enoto. Sprememba izračuna II. faze ni spremenila njegove uvrstitve glede na merilo skupna ponudbena cena.
- U. P. ima dolgoročno pogodbo kot stalni zunanji sodelavec družbe City Studio, d. o. o., zaradi česar ne nastopa kot samostojni podjetnik, temveč nastopa kot oseba preko družbe City Studio, d. o. o. Glede na ta pogodbeni odnos je izbrani ponudnik kot podizvajalca navedel družbo City Studio, d. o. o., pri čemer je kot strokovnjaka v smislu na sklicevanje na kapacitete tretjega navedel U. P. Tako bo družba City Studio, d. o. o., kot podizvajalec zagotavljala ustrezne storitve in kader. Ker je U. P. tudi sam svoj delodajalec, naročnik ni vztrajal pri tem, da bi moral sam predložiti izjavo, da se strinja s svojim sodelovanjem.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 8. 6. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 6. 2016 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se opredeljuje do naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno in jo izbral kot najugodnejšo. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo trdi, da ponudba izbranega ponudnika vsebuje napake, zaradi katerih bi morala biti označena kot nepopolna in izločena iz postopka

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila, po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2, izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Nepravilna ponudba je (med drugim) tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker izbrani ponudnik ne razpolaga s pooblastilom Agencije RS za okolje za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa na podlagi meritev hrupa po standardu SIST ISO 1996-2 v povezavi s standardom SIST ISO 1996-1 in za ocenjevanje hrupa z modelnim izračunom na podlagi računskih metod NMPB – XPS 31 – 133 za hrup zaradi obratovanja cest in RMR za hrup zaradi obratovanja železniških prog. To pooblastilo naj bi imel le podizvajalec izbranega ponudnika, družba A-Projekt, d. o. o., kar pa po mnenju vlagatelja ni dopustno, saj bi s pooblastilom moral razpolagati ponudnik, ne pa njegov podizvajalec.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik v 6. točki III. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotovitev sposobnosti) določil, da mora ponudnik izpolnjevati pogoje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, in da mora imeti veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi. Kot dokazilo za izpolnjevanje navedenega pogoja je naročnik predvidel predložitev izpolnjenega in podpisanega obrazca 2 »Prijava«, pri čemer je določil, da je treba pogoj izkazati za ponudnika in za vsakega partnerja v skupni ponudbi. V točki 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije pa je naročnik določil:

»Ponudnik mora imeti na dan oddaje ponudbe:

- Veljavno pooblastilo Agencije RS za okolje, v skladu s 101.a členom ZVO-1, za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa na podlagi meritev hrupa po standardu SIST ISO 1996-2 v povezavi s standardom SIST ISO 1996-1 in za ocenjevanje hrupa z modelnim izračunom na podlagi računskih metod:
- NMPB – XPS 31 – 133 za hrup zaradi obratovanja cest
- RMR za hrup zaradi obratovanja železniških prog«.

Tudi v tem primeru je naročnik določil, da ponudnik izpolnjevanje pogoja izpolni s predložitvijo izpolnjenega in podpisanega obrazca 2 »Prijava«, pri čemer si je pridržal pravico preveriti pooblastilo.

Obrazec 2 »Prijava« je sestavljen iz več delov. V prvi del so morali ponudniki vpisati splošne podatke o ponudniku, v drugi del so morali vpisati kadre, v tretjem delu so morali navesti podizvajalce, v četrtem delu pa so morali navesti podatke o izpolnjevanju tehničnih in poklicnih sposobnosti. V točki 5.3 obrazca 2 »Prijava«, ki se nahaja v četrtem delu z naslovom »Izpolnjevanje tehničnih in poklicnih sposobnosti«, so morali ponudniki izpolniti naslednje besedilo:

»Ponudnik, ki bo izvajal prvo ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa je (navesti ponudnika). Za navedenega ponudnika izjavljamo, da ima:

Veljavno pooblastilo Agencije RS za okolje, v skladu s 101.a členom ZVO-1, za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa na podlagi meritev hrupa po standardu SIST ISO 1996-2 v povezavi s standardom SIST ISO 1996-1 in za ocenjevanje hrupa z modelnim izračunom na podlagi računskih metod:
- NMPB – XPS 31 – 133 za hrup zaradi obratovanja cest
- RMR za hrup zaradi obratovanja železniških prog«.

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik od ponudnikov zahteval razpolaganje z veljavnim pooblastilom Agencije RS za okolje, in sicer v skladu z določbami ZVO-1. 101. člen ZVO-1 v prvem in drugem odstavku določa, da mora povzročitelj obremenitve pri opravljanju svoje dejavnosti zagotavljati monitoring vplivov svojega delovanja na okolje (t. im. obratovalni monitoring), ki obsega:

- monitoring onesnaževanja okolja,
- monitoring stanja okolja, če povzročitelj obremenitve s svojimi emisijami neposredno povzroča spremembo stanja okolja,
- monitoring zaradi zmanjševanja tveganja za okolje in
- monitoring naravnih pojavov, če povzročitelj obremenitve s svojo dejavnostjo neposredno vpliva nanje.

V skladu s prvim odstavkom 101.a člena ZVO-1 lahko obratovalni monitoring izvaja le oseba, ki je vpisana evidenco izvajalcev obratovalnega monitoringa. V evidenco izvajalcev obratovalnega monitoringa se lahko vpiše pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik, ki ima pooblastilo ministrstva za izvajanje obratovalnega monitoringa, in oseba, ki je upravičena izvajati obratovalni monitoring v drugi državi članici (drugi odstavek 101.a člena ZVO-1). Izvajalec obratovalnega monitoringa v skladu s tretjim odstavkom 101.a člena ZVO-1 pridobi pooblastilo za izvajanje obratovalnega monitoringa, če izpolnjuje naslednje pogoje:

- mora biti registriran za opravljanje dejavnosti tehničnega svetovanja ali tehničnega preizkušanja in analiziranja,
- mora razpolagati z opremo za izvajanje obratovalnega monitoringa,
- mora biti usposobljen za izvajanje obratovalnega monitoringa,
- ne sme biti v stečajnem postopku in
- zadnjih pet let ne sme biti pravnomočno kaznovan zaradi gospodarskega kaznivega dejanja.

Iz citiranih določil ZVO-1 je razvidno, da je monitoring vplivov delovanja na okolje posebna regulirana dejavnost, za opravljanje katere mora izvajalec pridobiti posebno pooblastilo pristojnega ministrstva. Izvajalec mora izpolniti posamezne pogoje, določene v ZVO-1, na podlagi izpolnitve pogojev pa je vpisan v evidenco izvajalcev obratovalnega monitoringa. S pridobitvijo pooblastila in vpisom v evidenco izvajalcev obratovalnega monitoringa pridobi gospodarski subjekt dovoljenje opravljati dejavnost monitoringa vplivov delovanja na okolje. Pogoj, ki ga je naročnik za ponudnike določil v točki 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije, in sicer predložitev veljavnega pooblastila Agencije RS za okolje, v skladu s 101.a členom ZVO-1, za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa, torej po vsebini nedvomno sodi med posebna dovoljenja, s katerimi morajo razpolagati ponudniki, da bi lahko opravljali storitev, ki je predmet naročila. Kot takega ga je treba nesporno uvrstiti med pogoje, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti. V skladu z drugim odstavkom 43. člena ZJN-2 lahko naročnik v primeru, če morajo kandidati ali ponudniki imeti posebno dovoljenje ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež opravljali storitev, ki je predmet naročila, od njih zahteva, da v postopkih za oddajo javnih naročil storitev predložijo dokazila o tem dovoljenju ali članstvu. Pogoj za ugotavljanje poklicne sposobnosti, kot je določen v drugem odstavku 43. člena ZJN-2, je fakultativne narave, kar pomeni, da ga morajo naročniki, če ugotovijo, da ponudniki potrebujejo posebna dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki so predmet naročila, določiti v razpisni dokumentaciji. Pri tem morajo določiti, s katerimi konkretnimi dovoljenji morajo ponudniki razpolagati in na kakšen način jih morajo predložiti oz. izkazati.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je poklicno sposobnost ponudnikov preverjal le z določitvijo pogoja iz 6. točke III. poglavja razpisne dokumentacije oz. da je le ta pogoj vezal na prvi odstavek 43. člena ZJN-2 (ki določa, da lahko od vsakega gospodarskega subjekta zahteva predložitev dokazila o vpisu v register poklicev ali trgovski register). Kot navaja naročnik, od ponudnikov ni zahteval, da morajo imeti kakršnakoli posebna dovoljenja, saj je pogoj iz točke 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije uvrstil v poglavje »Tehnična in kadrovska sposobnost«, zaradi česar naj bi z njim preverjal zgolj znanje s področja kartiranja, ne pa poklicne sposobnosti v smislu 43. člena ZJN-2. Z naročnikom se ni mogoče strinjati. Pogoj iz točke 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije je jasno in nedvoumno zahteval predložitev pooblastila Agencije RS za okolje, v skladu s 101.a členom ZVO-1, za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa, in kot tak ne dopušča različnih interpretacij. Določbe iz točke 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije nikakor ni mogoče, kot to skuša prikazati naročnik, uvrstiti med pogoje, s katerimi je nameraval preverjati znanje s področja kartiranja, torej med pogoje za ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti. To izhaja tako iz določb ZJN-2 kot tudi iz določb predmetne razpisne dokumentacije. V skladu s 45. členom ZJN-2 lahko naročnik preverja tehnično ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov na enega ali več načinov, ki so določeni v drugem odstavku 45. člena ZJN-2, pri čemer med njimi ni navedene možnosti predložitve posebnih dovoljenj, če so ta zahtevana za opravljanje določene dejavnosti. Kot je bilo že zapisano, so ta dovoljenja izrecno določena v drugem odstavku 43. člena ZJN-2, kar pomeni, da lahko predstavljajo dokazila za ugotavljanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, kot jo opredeljuje 43. člen ZJN-2. Poleg tega tudi razpisna dokumentacija ne omogoča interpretacije, kot jo zatrjuje naročnik. Znanje s področja kartiranja je namreč naročnik preverjal z določitvijo pogoja iz točke 7.2 poglavja III razpisne dokumentacije, v kateri je zahteval predložitev referenc, med drugim tudi s področja strateškega kartiranja hrupa. Tako v skladu z razpisno dokumentacijo kot tudi v skladu s 45. členom ZJN-2 so prav reference tiste, s katerimi naročnik preverja znanje, izkušnje in usposobljenost gospodarskih subjektov, dovoljenje za opravljanje dejavnosti pa je del ugotavljanja sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti. Na to ne more vplivati dejstvo, da je naročnik točko 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije uvrstil v poglavje »Tehnična in kadrovska sposobnost«, saj, kot utemeljeno opozarja vlagatelj, uvrstitev določenega pogoja v (glede na določbe ZJN-2) neustrezno poglavje ne more spremeniti narave samega pogoja oz. načina njegovega izpolnjevanja, kot je določen v zakonu. Poleg tega je treba ugotoviti, da je naročnik obrazec 2 »Prijava«, kot je bilo že zapisano, razdelil na štiri dele, pri čemer je četrti del naslovil »Izpolnjevanje tehničnih in poklicnih sposobnosti«. V četrtem delu obrazca 2 »Prijava« so morali ponudniki v točki 5.1 in 5.2 predstaviti kadre in referenčne posle (torej elemente tehnične in kadrovske usposobljenosti), v točki 5.3 pa so morali navesti ponudnika, ki bo izvajal prvo ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa, in zanj izkazati veljavno pooblastilo Agencije RS za okolje v skladu s 101.a členom ZVO-1. Slednja zahteva je torej nesporno element poklicne sposobnosti, kar izhaja tudi iz samega obrazca 2 »Prijava«.

Naročnik skuša svojo trditev, da je s pogojem iz točke 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije preverjal le znanje ponudnikov s področja kartiranja in da ga ni določil kot pogoj za ugotavljanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, utemeljiti tudi s tem, da se predmet javnega naročila ne nanaša na izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa za vire hrupa, temveč naj bi bil predmet naročila izdelava strokovnih podlag za namen izdelave operativnega programa varstva pred hrupom na podlagi že izdelanih strateških kart hrupa. V zvezi s temi navedbami je treba ponovno ugotoviti, da je točka 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije jasno in nedvoumno zahtevala predložitev pooblastila Agencije RS za okolje, v skladu s 101.a členom ZVO-1, za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa. Ob tem so morali ponudniki, kot je bilo že zapisano, v točki 5.3 obrazca 2 »Prijava« navesti, kdo bo ponudnik, »ki bo izvajal prvo ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa«, ter za njega izkazati veljavno pooblastilo Agencije RS za okolje, v skladu s 101.a členom ZVO-1, za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa na podlagi meritev hrupa po standardu SIST ISO 1996-2 v povezavi s standardom SIST ISO 1996-1 in za ocenjevanje hrupa z modelnim izračunom na podlagi računskih metod NMPB – XPS 31 – 133 za hrup zaradi obratovanja cest in RMR za hrup zaradi obratovanja železniških prog. Iz razpisne dokumentacije torej nikakor ni razvidno, da izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoring hrupa ni predmet tega naročila, nasprotno, iz dejstva, da so bili ponudniki dolžni imenovati ponudnika, »ki bo izvajal prvo ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa«, jasno izhaja, da je ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa del predmeta naročila, ki ga bo moral izvesti izvajalec.

Glede določanja in razlage v razpisni dokumentaciji določenih pogojev za ugotavljanje sposobnosti je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da mora naročnik ravnati v skladu z načelom preglednosti. Načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni vnaprej na jasen, natančen in nedvoumen način, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker naročnik določi pogoje za ugotavljanje sposobnosti, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo, razlagati pa jih mora znotraj okvirov, kot izhajajo iz dikcije posameznih določb razpisne dokumentacije. Razširjanje, omejevanje (oženje) ali spreminjanje pomena posamezne zahteve šele po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja oziroma nezakonit poseg v razpisno dokumentacijo. Naročnik torej posameznim zahtevam in pogojem po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ne le ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti in načelom enakopravne obravnave, pač pa tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Ker iz točke 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije jasno izhaja, da morajo ponudniki predložiti pooblastilo Agencije RS za okolje v skladu s 101.a členom ZVO-1 za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa, iz točke 5.3 obrazca 2 »Prijava« pa je še toliko bolj jasno, da mora pooblastilo v okviru izkazovanja poklicne sposobnosti izkazati ponudnik, ki bo pri izvajanju predmetnega naročila izvedel prvo ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa, naročnik teh določb ne more razlagati drugače, kot so zapisane. Pogoj iz točke 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije je treba, ne glede na to, da ga je naročnik v razpisni dokumentaciji enkrat uvrstil v poglavje tehnične in kadrovske sposobnosti, drugič pa v poglavje poklicne sposobnosti, glede na svojo vsebino uvrstiti med pogoje za ugotavljanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti iz 43. člena ZJN-2, saj jasno in nedvoumno zahteva predložitev pooblastila Agencije RS za okolje za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa za vire hrupa.

Med vlagateljem in naročnikom ni spora, da izbrani ponudnik s takšnim pooblastilom ne razpolaga. Prav tako ni spora glede dejstva, da je izbrani ponudnik v obrazcu 2 »Prijava« kot »ponudnika, ki bo izvajal prvo ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa«, navedel družbo A-Projekt, d. o. o., ki v ponudbi izbranega ponudnika ne nastopa kot ponudnik oz. ponudbeni partner, temveč kot podizvajalec. Vprašanje, na katerega je treba odgovoriti, zato je, ali je bilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dopustno izpolniti pogoj iz točke 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije s podizvajalcem.

Kot opozarja že vlagatelj, je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-244/2014-6 zavzela stališče, da ZJN-2 ne daje podlage za sklicevanje na podizvajalce za dokazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti iz prvega odstavka 43. člena ZJN-2. Sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (tretji odstavek 44. člena ZJN-2 in tretji odstavek 45. člena ZJN-2) oziroma njihovo sposobnost (četrti odstavek 44. člena ZJN-2 in četrti odstavek 45. člena ZJN-2) je mogoče za dokazovanje ekonomske ali finančne sposobnosti (44. člen ZJN-2) oziroma tehnične in/ali kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2). Tako pravilo ni določeno tudi za sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti. Kolikor bi že bilo dopustno (kadar predmet javnega naročila to sploh omogoča), da ponudnik razpolaganje s posameznimi posebnimi dovoljenji iz drugega odstavka 43. člena ZJN-2, ki so potrebna za izvedbo določenega dela javnega naročila, izkaže s podizvajalcem (v smislu točke i) drugega odstavka 45. člena ZJN-2), pa je treba opozoriti, da je to stvar konkretnih določb razpisne dokumentacije. Naročnik je torej tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji določiti, ali je dopustno, da, ob upoštevanju specifičnosti predmeta naročila, posamezna posebna dovoljenja za opravljanje dela predmeta naročila ponudnik izkaže s podizvajalcem.

Iz predmetne razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik predložitev pooblastila Agencije RS za okolje za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa zahteval od ponudnikov. V točki 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije je namreč določil, da mora veljavno pooblastilo Agencije RS za okolje predložiti ponudnik, ne da bi ob tem določil, da lahko ponudnik ta pogoj izpolni s podizvajalcem. Tudi v obrazcu 2 »Prijava« je naročnik izrecno zahteval navedbo ponudnika, ki bo izvedel prvo ocenjevanje in obratovalni monitoring hrupa. Niti v točki 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije niti v obrazcu 2 »Prijava« torej ni bilo predvideno izkazovanje pooblastila s podizvajalcem, tako kot je bilo to določeno pri nekaterih drugih pogojih (npr. v točkah 7.2 in 8 poglavja III razpisne dokumentacije, kjer je naročnik dopustil, da lahko ponudnik reference in zahtevano kadrovsko strukturo izkaže tudi s podizvajalcem). Citirane naročnikove zahteve so jasne in nedvoumne ter ne dopuščajo različnih interpretacij. Naročnik je od ponudnikov zahteval, da morajo imeti pooblastilo Agencije RS za okolje za izvajanje prvega ocenjevanja in obratovalnega monitoringa hrupa, in izpolnjevanja tega pogoja ni dopustil s podizvajalcem. Na tem mestu je treba poudariti, da mora naročnik ravnati strogo v skladu z zahtevami, ki jih je sam določil v razpisni dokumentaciji, lastnim določbam pa naknadno ne more dati drugačnega pomena od tistega, ki na jasen in nedoumen način izhaja iz razpisne dokumentacije.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika, ki pogoja iz točke 7.1 poglavja III razpisne dokumentacije sam ne izpolnjuje, zaradi česar ga je izkazoval s svojim podizvajalcem, ne izkazuje izpolnjevanja poklicne usposobljenosti v smislu drugega odstavka 43. člena ZJN-2 na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Kot taka je ponudba nepravilna v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter posledično nepopolna, naročnik pa bi jo moral v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila sklep o oddaji naročila št. 430-209/2015-49 z dne 5. 5. 2016, s katerim je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno in jo izbral kot najugodnejšo. Državna revizijska komisija se ob tem ni ukvarjala z ostalimi vlagateljevimi revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj njihova presoja ne bi več mogla vplivati na ugotovitev o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika in s tem ne bi več mogla vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da ta ni izkazal usposobljenosti za opravljanje poklicne dejavnosti iz drugega odstavka 43. člena ZJN-2 na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, in da njegove ponudbe posledično ni mogoče obravnavati kot pravilne in popolne v smislu 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takso v višini 1.316,38 EUR. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala stroške za plačano takso v višini 1.316,38 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 29. 6. 2016



predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, 1000 Ljubljana
- Epi Spektrum, varstvo okolja, informacijski sistemi in storitve, d. o. o., Strossmayerjeva ulica 11, 2000 Maribor
- Detajling, d. o. o., Vrbanska cesta 83, 2351 Kamnica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve

Natisni stran