018-090/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo
Številka: 018-090/2016-5Datum sprejema: 23. 6. 2016
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Izvedba del na projektu "Modernizacija Kočevske proge - 2.faza/2.etapa"« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj STRABAG AG, Ortenburgerstrasse 27, Spittal an der Drau, Republika Avstrija, STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 6. 2016
odločila:
1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 12. 5. 2016 se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 18. 1. 2016 sprejel sklep o začetku postopka javnega naročila za izvedbo del na projektu »MODERNIZACIJA KOČEVSKE PROGE – 2.FAZA/2.ETAPA« (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 3. 2. 2016 (s številko objave JN780/2016) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 4. 2. 2016 pa (s številko dokumenta 037764) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2016/S 024.
Vlagatelj je dne 12. 5. 2016 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 12. 5. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da naročnik razpisne dokumentacije ni pripravil na način, ki bi ponudnikom omogočal pripravo in oddajo primerljivih ponudb. Naročnik naj bi tehnične specifikacije razpisne dokumentacije »v delih, kjer je« […] »predvidel klavzulo ključ v roke«, pripravil pomanjkljivo do te mere, da vlagatelju v točkah 2.3 (»Podvoz v km 49+037,22«), 3.3.2.2. (»Jeklen most v km 43+389« in »Sanacija obokanega prepusta v km 41+636«) ter 3.4.4. (»Projektiranje in izvedba ureditve postaje Dobrepolje«) onemogočajo oddajo ponudbe. V posledici navedenega vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da se razpisna dokumentacija postopka oddaje zadevnega javnega naročila razveljavi v celoti, podredno pa, da se razveljavi v posameznih delih. Vlagatelj obenem zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.
Naročnik je dne 25. 5. 2016 sprejel sklep, številka 43001-7/2016/9, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, obenem pa je kot neutemeljeno zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zavrača vsa vlagateljeva zatrjevanja in meni, da »je sklicevanje na 37. člen ZJN-2 v konkretnem primeru neprimerno in ne more biti povezano s konkretnim dejanskim stanjem«. Naročnik dodaja, da »tako oblikovana tehnična specifikacija kvečjemu še bolj omogoča vsem ponudnikom enakovreden dostop«, pa tudi, da »je z oblikovanjem tehničnih specifikacij na ta način na ponudnike prenesel več tveganja, vsekakor pa je to tveganje za vse ponudnike enako, zaradi česar očitek o neprimerljivih ponudbah ne more biti upoštevan«. Kot zaključuje naročnik »razpisna dokumentacija vlagatelja ni ovirala pri oddaji ponudbe, naročnik pa nase prav tako ni dolžan prevzeti odgovornosti, ki jih vlagatelj ne želi sprejeti«.
Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kot zatrjuje, prejel dne 27. 5. 2016, naročnik pa je z dopisom z dne 30. 5. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je dne 2. 6. 2016 prejela »OPREDELITEV VLAGATELJA DO NAVEDB NAROČNIKA«, z dne 1. 6. 2016 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V tej vlogi vlagatelj vztraja pri vloženem zahtevku za revizijo, se opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, jih prereka (v kolikor se z njimi izrecno ne strinja), »Državni revizijski komisiji« pa »predlaga, da v revizijskem postopku odloči tako, kot je vlagatelj predlagal v svojem zahtevku za revizijo«. V opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj priglaša tudi stroške postopka pravnega varstva.
Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik razpisne dokumentacije ni pripravil na način, ki bi ponudnikom omogočal pripravo in oddajo primerljivih ponudb. Naročnik naj bi namreč tehnične specifikacije razpisne dokumentacije »v delih, kjer je« […] »predvidel klavzulo ključ v roke«, pripravil pomanjkljivo do te mere, da vlagatelju v točkah 2.3, 3.3.2.2. in 3.4.4. onemogočajo oddajo ponudbe (prvi odstavek 2. točke na strani 5, v povezavi z drugim odstavkom na strani 6 zahtevka za revizijo).
Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) v drugem odstavku 37. člena (v povezavi s prvim in tretjim odstavkom istega člena) določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predmet zadevnega javnega naročila ločil na »[i]zvedb[o] po dejanskih izmerah (izvedba po obstoječi projektni dokumentaciji)« in »[i]zvedb[o] po načelu ključ v roke (projektiranje in izvedba)« (primerjaj poglavje »SKUPNA REKAPITULACIJA« predračuna, v povezavi z ostalo vsebino razpisne dokumentacije). V posledici navedenega je slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, po katerem je naročnik »v razpisni dokumentaciji (str. 37 dokumenta SPECIFIKACIJE NAROČILA) določil, da mora ponudnik upoštevati dejstvo, da je pri ponudbenem predračunu del popisa pripravljen na osnovi obstoječe izvedbene projektne dokumentacije, ki je našteta v Prilogi št. 2, kjer se bodo izvedena dela obračunavala po dejansko izvedenih količinah. Del popisa pa je pripravljen za oddajo del, ki vsebuje skupaj projektiranje in izvedbo. Obračun teh del se bo izvajal po načelu ključ v roke« (tretji odstavek 2. točke na strani 5 zahtevka za revizijo). Ob tem je pritrditi vlagatelju tudi v njegovem zatrjevanju, da odločitev naročnika, ki je »v teh delih razpisne dokumentacije zahteval ne samo izvedbo gradnje, temveč tudi projektiranje«, […] »sama po sebi (še) ni nezakonita« (drugi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo).
Kot je to Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, je potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa je vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira in uporaba meril za izbiro ponudbe, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Kot je bilo to navedeno že doslej, morajo biti tehnične specifikacije oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila (37. člen ZJN-2), torej s poudarkom na namenskosti, uporabnosti oziroma funkcionalnosti predmeta naročila. Navedeno velja tudi v situaciji, v kateri se bo obračun izvedenih del projektiranja in izvedbe izvajal (s prenosom rizika na izvajalca) po načelu (oziroma po določilu) »ključ v roke« (točka 8.3 Specifikacij naročila) v smislu, ki ga določa 659. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.; v nadaljevanju: Obligacijski zakonik).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokaj obsežni razpisni dokumentaciji, vključno z vsemi njenimi sestavnimi deli, na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila oblikoval tehnične specifikacije, ki izražajo njegove potrebe (in upravičena pričakovanja). To velja tudi za točke 2.3, 3.3.2.2. in 3.4.4. Specifikacij naročila. Naročnik je pri tem na Portalu javnih naročil podal tudi odgovore na 268 vprašanj, informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila, pa se na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejejo kot del razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija po proučitvi dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila ugotavlja, da je naročnik tehnične specifikacije razpisne dokumentacije tudi v delih, ki jih v zahtevku za revizijo kot sporne izpostavlja vlagatelj (v delih projektiranja in izvedbe, pri katerih se bo obračun izvedenih del izvajal po načelu oziroma po določilu »ključ v roke«), oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na njegove objektivne potrebe in zahteve, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki, pa tudi tako, da v točkah 2.3, 3.3.2.2. in 3.4.4. ne onemogočajo oddaje primerljivih ponudb. Ponudbe, ki bodo (poleg pogojev za ugotavljanje sposobnosti) izpolnjevale pogoje, vezane na vsebino predmeta javnega naročila (tehnične zahteve naročnika), bodo (v tem smislu) primerne in primerljive. Glede na navedeno in ob upoštevanju dejstva, da iz sklepov, omenjenih v nadaljevanju tega stavka, ni razvidno, da bi kateri od takratnih naročnikov obračun takratnih izvedenih del izvajal po načelu oziroma po določilu »ključ v roke«, v konkretnem primeru nista pravno relevantni odločitvi »št. 018-194/2012-5« in »št. 018-130/2014-5«, na kateri se v svojem zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj (predzadnji in zadnji odstavek na strani 6). V posledici ni slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik »kršil 2. odstavek 37. člena ZJN-2 ter tudi temeljna načela ZJN-2« (drugi odstavek na strani 6, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), ker za izvedbo projektiranja ni pripravil »dovolj natančn[ih] specifikaci[j]« in ni »do te mere natančno definira[l] svoj[ih] potre[b] oz. zahte[v], da lahko ponudniki na tej osnovi sploh podajo ponudbeno ceno za storitve projektiranja in nato tudi za gradnjo, izvedeno na osnovi narejenih projektov« (drugi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Predstavljeni zaključki veljajo tudi ob upoštevanju tega, da naročnik »v konkretnem primeru« ni pripravil »vsaj projektne naloge« v smislu, kot ga v zahtevku za revizijo razume vlagatelj (drugi odstavek na strani 6, vsebinsko primerljivo pa tudi drugi odstavek na strani 7, peti odstavek na strani 10 in tretji ter zadnji odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo). Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni dokazal, da v posledici svojih zatrjevanj »ne more oddati ponudbe« (drugi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo) iz razloga, ker bi bila razpisna dokumentacija (tehnične specifikacije) določena v nasprotju z določbami (37. člena) ZJN-2.
Vlagateljev zahtevek za revizijo je v izpostavljenem delu tudi sicer razumeti na način, da ponudbe ne more oddati iz razloga, ker »bi bil riziko vrednosti nepredvidenih in presežnih del« zanj »prevelik in ga« […] »v ponudbo ne more vkalkulirati« (drugi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Ob upoštevanju doslej podanega zaključka, da je naročnik tehnične specifikacije razpisne dokumentacije v delih, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja kot sporne, oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na njegove objektivne potrebe in zahteve, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki, pa tudi tako, da v točkah 2.3, 3.3.2.2. in 3.4.4. ne onemogočajo oddaje primerljivih ponudb, predstavlja odgovor na vprašanje, ali bo vlagatelj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila sprejel rizike, povezane s projektiranjem in izvedbo, pri katerih se bo obračun izvedenih del izvajal po načelu oziroma po določilu »ključ v roke«, ter v posledici oddal ponudbo, poslovno odločitev (iz sfere) vlagatelja.
V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da je naročnik v odgovorih na vprašanja »vsakokrat zgolj ponovil stališče, da se na razpis lahko prijavijo vsi ponudniki, ki morajo pri projektiranju upoštevati razpisno dokumentacijo in zakonodajo« (drugi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedeno ne drži. Odgovor na vprašanje 205 se tako na primer glasi: »Detajli izvedbe še niso sprojektirani in so zato predmet tega naročila v sklopu B – Izvedba po načelu ključ v roke (projektiranje in izvedba). Osnovne smernice v sklopu ureditve podvoza v km 49+037,22 so podane v Specifikaciji naročila, točka 3.3.2.2.«. Vsebinsko primerljiva sta tudi odgovora na vprašanji številka 207 in 208, medtem, ko se odgovor na vprašanje številka 209 glasi: »Navedba »projektna naloga« v točki 7 Specifikacije naročila ni pravilna. Pravilna navedba je »skladno s projektnimi zahtevami…«, ki so podane v Specifikaciji naročila«. Tako je v odgovoru na vprašanje številka 267, ki ga v zahtevku za revizijo (po vsebini) prav tako izpostavlja vlagatelj, naročnik zapisal, da »ponovno poudarja, da je celotna Specifikacija javnega naročila, tudi v točkah« 2.3, 3.3.2.2. in 3.4.4., izdelana »dovolj natančno, da usposobljen ponudnik lahko, ob upoštevanju pravil stroke in veljavnih standardov, pripravi primerljivo ponudbo. V specifikacijo naročila so vključeni vsi potrebni podatki za pripravo ponudbe in določitev ponudbene cene, saj so v tehničnih specifikacijah vključeni vsi bistveni podatki potrebni za pripravo ponudbe«. Glede na navedeno in upoštevaje dejstvo, da bo naročnik obračun izvedenih del projektiranja in izvedbe izvajal po načelu oziroma po določilu »ključ v roke«, vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da so »[n]avedeni odgovori naročnika« […] »pavšalni«.
Državna revizijska komisija po proučitvi dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila ugotavlja tudi, da vlagatelju ni slediti niti v njegovem zatrjevanju, da »iz tehničnih specifikacij ni niti razvidno, kaj si naročnik pravzaprav sploh želi in kaj potrebuje« (drugi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). Iz tehničnih specifikacij razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila je namreč razvidno, kaj »si naročnik« […] »želi in kaj potrebuje«, tega pa v ničemer ne spremeni dejstvo, da je naročnik odločitev glede neke postavke (na primer o materialu) pri projektiranju (in kasnejši izvedbi) prepustil ponudnikom. Takšnega ravnanja naročnika pri oblikovanju tehničnih specifikacij na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila (upoštevaje, da bo naročnik obračun izvedenih del projektiranja in izvedbe izvajal po načelu oziroma po določilu »ključ v roke«) ni označiti kot nezakonito. Naročnik namreč lahko odločitev glede neke postavke predmeta, na primer glede materiala, prepusti ponudnikom, če zanj ni pomembno, iz katerega materiala je izdelan nek del predmeta javnega naročila. Ponudniki so pri tem v enakopravnem položaju, saj vsak od njih lahko pri projektiranju (in kasnejši izvedbi) prosto izbere material (predmeta) določene postavke, ki ga bo vključil v ponudbo. Riziko predstavljene dopuščene proste izbire pa je na naročniku, ki se je odločil, da tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oblikuje na predstavljeni način. V posledici bo tako naročnik sicer »dobil več variant izvedbe izpodbijanih delov razpisne dokumentacije« (drugi odstavek na strani 7, vsebinsko primerljivo pa tudi drugi odstavek na strani 9, četrti odstavek na strani 10, drugi in tretji odstavek na strani 12 ter prvi in tretji odstavek na strani 13 zahtevka za revizijo), ne bo pa, v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja, dobil variantnih ponudb v smislu 38. člena ZJN-2 (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). Glede na navedeno ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja, po katerem naročnik »[v]ariantnih ponudb (po 38. členu ZJN-2)« […] »v tem postopku ne dopušča« (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). Prav tako ni slediti vlagatelju v njegovem zaključku, da bi moral naročnik zato, ker izbiro materiala gradnje »prepušča ponudniku«, […] »omogočiti variantne ponudbe, če celo zahteva, da ponudnik v ponudbi na kratko opiše ponujeno rešitev«.
Ob upoštevanju vseh dosedanjih ugotovitev in zaključkov iz razlogov, predstavljenih doslej, ni slediti vlagatelju v njegovem zaključku (tretji odstavek na strani 7, vsebinsko primerljivo pa tudi četrti odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), da »naročnik v delu, kjer namerava oddati dela po klavzuli ključ v roke, ni izbral pravilnega postopka«, saj bi moral »izbrati konkurenčni dialog«. Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da je naročnik tisti, ki izbere enega od postopkov oddaje javnega naročila, kot so določeni v 24. členu ZJN-2, naročnik pa je v zadevnem primeru (upravičeno in skladno z določbami ZJN-2) za oddajo tega javnega naročila izbral odprti postopek, torej postopek, ki je transparenten in v katerem lahko vsak gospodarski subjekt predloži ponudbo (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Vsebinsko enak zaključek velja tudi v zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da »bi bilo pravilno, da bi« naročnik »za ta dela izvedel samostojni razpis za projektiranje« (četrti odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). V slednji situaciji gre tudi sicer za vprašanje potreb naročnika.
Vlagatelju iz razlogov, predstavljenih doslej, tako ni slediti v njegovem zatrjevanju, da so v točkah 3.3.2.2. in 3.4.4. Specifikacij naročila »tehnične specifikacije nezakonite, saj niso dovolj določne in ne omogočajo priprave ponudbe« (drugi odstavek na strani 9, četrti odstavek na strani 10 in drugi odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo), niti v njegovem zatrjevanju, da ni »določenih nobenih drugih meril, ki bi zagotavljala primerljivost ponudb, da bi naročnik sploh lahko ocenil, katera od ponudb je dejansko najcenejša« (peti odstavek na strani 9, drugi odstavek na strani 11 in četrti odstavek na strani 13 zahtevka za revizijo). V postopku oddaje zadevnega javnega naročila je merilo za izbiro ponudbe najnižja cena (točka IV.2.1 obvestila o naročilu) oziroma »najnižja ponudbena cena z DDV« (točka 3.2 Navodil za pripravo ponudbe), ponudbe, ki bodo (ob pogojih za ugotavljanje sposobnosti) izpolnjevale pogoje, vezane na vsebino predmeta javnega naročila (tehnične zahteve), pa bodo (v tem smislu) primerne in primerljive.
Iz razlogov, predstavljenih doslej, vlagatelju prav tako ni slediti v njegovem zatrjevanju, da predmet v točki 3.3.2.2. Specifikacij naročila »ni niti določljiv« (tretji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Dejstvo je namreč, da je predmet v zadevni točki Specifikacij naročila določljiv (in določen), to je izvedba podvoza (s tehničnimi zahtevami, kot izhajajo iz razpisne dokumentacije). Naročnik je ob tem od ponudnikov zahteval, naj predvidijo, da »mora projektant izdelati izvedbeno projektno dokumentacijo iz katere bo razviden obseg navezav na obstoječe ceste«. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tako ni dokazal, da vsi podatki točke 3.3.2.2. Specifikacij naročila, vključno z ostalimi podatki (ki se nanje navezujejo), ne »zadoščajo za oblikovanje ponudbe« (tretji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Na predstavljeni zaključek v ničemer ne vpliva pavšalno (in ne ustrezno dokazano) zatrjevanje vlagatelja o (možnem) velikem »števil[u] rešitev navezav na obstoječe ceste« (tretji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Na predstavljeni zaključek v ničemer ne vpliva niti pavšalno (in ne ustrezno dokazano) ugibanje vlagatelja, po katerem »morda naročniku nobena izmed predlaganih rešitev ne bo všeč, pri čemer razpisna dokumentacija sploh ne predvideva ravnanja naročnika za ta primer« (tretji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Riziko tega, da »lahko dobi ponudbo, ki bo najcenejša, vendar pa mu v njej predlagana rešitev ne b[o] všeč« (tretji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo), namreč nosi naročnik sam. Smiselno enaki vsebinski zaključki veljajo (sicer v zvezi s točko 3.4.4. Specifikacij naročila) tudi v zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da se lahko »zgodi, da naročniku najcenejša ponudba ne bo sprejemljiva zaradi načina izvedbe« (drugi odstavek na strani 11 in četrti odstavek na strani 13 zahtevka za revizijo). Zgolj iz razloga, ker »omogočajo tako zelo različne rešitve« (zadnji odstavek na strani 9, tretji odstavek na strani 11, četrti odstavek na strani 12 in četrti odstavek na strani 13 zahtevka za revizijo), pa naročnikovi odgovori tudi niso »pavšalni in nedoločni« v smislu, da bi bili ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega dejanskega stanja v nasprotju z določbami ZJN-2.
V navezavi na navedbe vlagatelja, povezane z vprašanjem služnosti (četrti odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz določb razpisne dokumentacije postopka oddaje tega javnega naročila ne izhaja, da bi naročnik razpolagal s služnostmi, ki ne bi bile vpisane v zemljiško knjigo. Na podlagi prvega odstavka 13. člena Zakona o zemljiški knjigi (Uradni list RS, št. 58/2003 in sprem.; v nadaljevanju: ZZK-1) se v zemljiško knjigo vpisuje tudi služnostna pravica (kot stvarna pravica na nepremičninah), od naročnika, kot (državnega) upravnega organa, pa je še toliko bolj upravičeno pričakovati, da je v posledici načela javnosti (4. člen ZZK-1), začetka učinkovanja vpisov (5. člen ZZK-1), publicitetnih učinkov vpisov (6. člen ZZK-1), oblikovalnih učinkov vpisov (7. člen ZZK-1), načela zaupanja v zemljiško knjigo (8. člen ZZK-1) in načela vrstnega reda (10. člen ZZK-1) služnostne pravice, s katerimi razpolaga, ažurno (takoj, ko so bili za to izpolnjeni ustrezni pogoji) vpisal v zemljiško knjigo. Državna revizijska komisija v posledici pritrjuje naročniku v tem, da vlagatelj v predstavljenih zatrjevanjih »izpostavlja zgolj hipotetično situacijo, ki pa ne more biti podlaga za razveljavitev razpisne dokumentacije« (naročnik sicer meni tudi, da »gre zgolj za vlagateljeva ugibanja«). Pri tem tudi sicer ne gre prezreti dejstva, da je naročnik na vprašanje enega od gospodarskih subjektov, ki se glasi »[a]li ima zagotovljene služnosti?«, pod oznako »238.3.« odgovoril: »V Specifikaciji naročila je v točki 8.3 POSEBNE ZAHTEVE NAROČNIKA, navedba da ponudnik predvidi pridobitev vseh potrebnih soglasij, na podlagi katerih lahko naročnik uredi tudi služnost« (podčrtala Državna revizijska komisija).
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj ni dokazal, da odgovor naročnika »na vprašanje št. 239« […] »ne izpolnjuje zahtev določnosti predmeta javnega naročila« (peti odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo). Predmet zadevnega javnega naročila je namreč v točki 3.4.4. Specifikacij naročila (v povezavi z vsemi ostalimi deli razpisne dokumentacije) opisan dovolj določno, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ni dokazal, da je naročnik kršil določbe ZJN-2 s tem, ko razpisni dokumentaciji ni »predloži[l] projektn[e] nalog[e] ali pa vsaj« […] »okvirn[ega] predračun[a] sanacije s količinami« (peti odstavek na strani 10, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek na strani 11 ter tretji odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo). V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da je nedopustno, da »se naročnik sklicuje na 20 let stare dokumente in pričakuje, da bo ponudnik zgolj na njihovi podlagi natančno predvidel nadaljnje projektiranje in oblikoval ponudbeno ceno« (peti odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj starost dokumentov še ne pomeni, da ti v kombinaciji z ogledom objekta, opravljenim pred potekom roka za prejem ponudb, ne morejo predstavljati (ustreznih) podatkov za pripravo ponudbe. Naročniku je tako slediti v njegovem zatrjevanju, da »oba dokumenta« […] »povzemata opis in konstrukcijo mostu« (drugi odstavek na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo), čemur v zahtevku za revizijo pritrjuje tudi vlagatelj s tem, ko navaja, da »[i]z obeh dokumentov« […] »izhaja opis, konstrukcija objekta, statični izračun kategorije mostu ter predvideno tekoče vzdrževanje«. Prav tako je slediti naročniku v navedbi, da si je vlagatelj »lahko most ogledal« […] »v okviru vodenega ogleda ali ogleda v lastni organizaciji« (drugi odstavek na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo). Vlagatelj tako tudi sam v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik za ponudnike organiziral voden »ogled trase« (prvi odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo), naročnikovim zatrjevanjem, da »ob upoštevanju podanih statičnih izračunov« […] »lahko vsak povprečno usposobljen ponudnik z ustreznim strokovnim znanjem ugotovi materiale, natančno življenjsko dobo ter druge ključne karakteristike« mostu (prvi odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo), pa vlagatelj nasprotuje zgolj pavšalno (drugi odstavek na strani 6 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Vlagatelj tudi ni z ničemer dokazal (primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN) svojega zatrjevanja, da bi do »zaključkov oz. ugotovitev« glede nosilnosti (jeklenega) mosta (v zvezi s točko 3.4.4. Specifikacij naročila) lahko prišel zgolj z obremenitvijo »z vlakovno kompozicijo, kar pa bi edini lahko izvedel le naročnik«. Iz razlogov, predstavljenih doslej (upoštevaje tudi dejstvo opravljenega ogleda mostu in drugih možnosti ogleda mostu), tako ni slediti niti očitku vlagatelja, po katerem »ni jasen obseg del, ker ponudniki nimajo podatka, ali in kako se je most v preteklosti tekoče vzdrževal«, obenem pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da obstoječi »statični izračun ni zanesljiv« (oboje zadnja poved petega odstavka na strani 10 zahtevka za revizijo).
Neodvisno od odgovora na vprašanje, ali je naročnik v zvezi z dokumentoma, ki ju v zahtevku za revizijo (peti odstavek na strani 10) izpostavlja vlagatelj, »pojasnil, v katerem delu naj bi šlo za dopolnitev razpisne dokumentacije in kaj je z navedenima dokumentoma ponudnikom želel sporočiti«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da že iz podatkov v teh dokumentih izhaja (upoštevaje njun namen in vsebino), v »katerem delu naj bi šlo za dopolnitev razpisne dokumentacije« (gre za dopolnitev razpisne dokumentacije v vseh tistih delih, na katere se vsebina zadevnih dokumentov nanaša) in »kaj je z navedenima dokumentoma ponudnikom želel sporočiti« (z zadevnima dokumentoma je naročnik želel sporočiti to, kar iz njune vsebine izhaja).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (s sklicevanjem na »vprašanje ponudnika št. 240«) zatrjuje tudi, da bi moral naročnik »vsebinsko odgovoriti najmanj na vprašanja: v kolikšnem obsegu je potrebna sanacija temeljev, temeljnih tal in same betonske konstrukcije« (tretji odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo). Upoštevaje dejstvo, da
– so tehnične specifikacije oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila,
– bo obračun izvedenih del projektiranja in izvedbe naročnik izvajal po načelu oziroma po določilu »ključ v roke«,
– vlagatelj v zahtevku za revizijo sam navaja, da je naročnik za ponudnike organiziral voden »ogled trase« (prvi odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo),
– iz točke 3.4.4. Specifikacij naročila jasno izhaja, da je treba »[t]emelje objekta po potrebi ojačiti z armiranim betonom, ki naj bo odporen na prodor vode in zmrzlinsko odporen«,
Državna revizijska komisija ugotavlja, da v zvezi s točko 3.4.4. Specifikacij naročila (v zvezi s sanacijo obokanega prepusta) v konkretnem primeru zadostujeta odgovora naročnika na »240. Vprašanje: 12.04.2016 16:44« in na »267. Vprašanje: Oddano: 03.05.2016 23:18«, objavljena na Portalu javnih naročil. Riziki predstavljene vsebine tehničnih zahtev razpisne dokumentacije (tudi točke 3.4.4. Specifikacij naročila), zlasti še dopuščanje proste presoje gospodarskim subjektom glede tega, ali je »[t]emelje objekta« sploh potrebno (glej besedno zvezo »po potrebi«) »ojačiti z armiranim betonom, ki naj bo odporen na prodor vode in zmrzlinsko odporen«, pa so na naročniku, ki se je odločil, da tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oblikuje na predstavljeni način.
V zvezi z zatrjevanji vlagatelja glede projektiranja in izvedbe ureditve postaje Dobrepolje, po katerih je naročnik »dne 18.03.2016 v točki 2.3 SPECIFIKACIJE NAROČILA - čistopis z dne 18.03.2016 popolnoma spremenil zahtevo glede dostopa« (predzadnji odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj to ravnanje naročnika (samo po sebi) še ne predstavlja kršitve določb ZJN-2. Vlagatelj s tem v zvezi ne zatrjuje, da je imel na primer prav v posledici sprememb, ki jih omenja, premalo časa za prilagoditev svoje ponudbe spremenjeni vsebini (tehničnih zahtev) razpisne dokumentacije. Vlagatelj pri tem ni prepričljivo dokazal niti svojega (pavšalnega) zatrjevanja, kot izhaja iz zadnje povedi predzadnjega odstavka na strani 12 zahtevka za revizijo, da »je obseg del drugačen in še manj določljiv, tako da« […] »sploh ne more zanesljivo ugotoviti, kaj je predmet javnega naročila«, poleg tega pa v istem odstavku po drugi strani sam ugotavlja, kaj je naročnik s temi spremembami zahtev razpisne dokumentacije (naročnik je »določil, da mora ponudnik načrtovati in izvesti gradnjo izven nivojskega dostopa do peronov (podhod/nadhod) v betonski ali jekleni izvedbi, ki uporabnikom nudi zaščito pred vremenskimi vplivi«). Vlagatelj pri tem priznava, da se z zadevnimi spremembami zahtev razpisne dokumentacije naročnik »odloča, kaj je pravzaprav sploh predmet javnega naročila, in kateri posegi v prostor so« […] »možni«.
Iz razloga, ker so tehnične specifikacije oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, pa tudi iz razloga, ker bo obračun izvedenih del projektiranja in izvedbe naročnik izvajal po načelu oziroma po določilu »ključ v roke«, v konkretnem primeru ni v nasprotju z določbami ZJN-2 to, da naročnik v razpisni dokumentaciji (v njenih tehničnih zahtevah) ni določil »kakšne dimenzije in mere dostopa pričakuje«, »kakšen naj bo material izvedbe« in »kakšna naj bo prostorska umestitev itd.« (tretji odstavek na strani 13 zahtevka za revizijo). Riziki določitve vsebine tehničnih zahtev razpisne dokumentacije (tako tudi določitve vsebine točke 2.3. Specifikacij naročila) na predstavljeni način pa so na naročniku, ki se je (upoštevaje svoje potrebe) sam odločil, da »je izbira načina izvedbe samostojna odločitev ponudnika, mora pa biti skladna z zakonodajo« (četrti odstavek na strani 13 zahtevka za revizijo).
Ob vsem doslej navedenem pa tudi ne gre prezreti vsaj dveh zatrjevanj vlagatelja v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo:
1. Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje, da bistvo njegovih revizijskih očitkov ni v tem, da »naročnik ne sme izbrati enega ali drugega izmed zgoraj navedenih konceptov« (tretji odstavek 7. točke na strani 2), kar pomeni, da vlagatelju ni sporno, da lahko naročnik (kljub določbam ZJN-2) predmet javnega naročanja odda po načelu (oziroma po določilu) »ključ v roke« v smislu, ki ga določa 659. člen Obligacijskega zakonika. Po drugi strani vlagatelj v zahtevku za revizijo (prvi odstavek 2. točke na strani 5, v povezavi z drugim odstavkom na strani 6 zahtevka za revizijo) zatrjuje, da je naročnik tehnične specifikacije razpisne dokumentacije »v delih, kjer je« […] »predvidel klavzulo ključ v roke«, pripravil pomanjkljivo do te mere, da mu v točkah 2.3, 3.3.2.2. in 3.4.4. onemogočajo oddajo ponudbe.
2. Vlagatelj na več mestih opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (predzadnji odstavek na strani 2, drugi, tretji in četrti odstavek na strani 3, prvi in tretji odstavek na strani 4, predzadnji odstavek na strani 5 ter prvi odstavek na strani 6) opozarja na kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), s čimer le dodatno poudarja, da je tudi zahtevek za revizijo vložen z zatrjevanjem kršitev omenjenega načela (vlagatelj tako na primer v tretjem odstavku na strani 9 zahtevka za revizijo zatrjuje, da je »[t]ako ravnanje naročnika« […] »očitno negospodarno«, kršitev omenjenega načela pa izrecno zatrjuje tudi v prvem odstavku na strani 8 zahtevka za revizijo; kršitve zadevnega načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti vlagatelj po vsebini zatrjuje tudi v nekaterih drugih delih zahtevka za revizijo).
Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, normirano v 6. členu ZJN-2, prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč je namenjeno zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in gradenj. Že po naravi stvari se zato ponudnik v postopku pravnega varstva praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, kot je opredeljeno v prvem odstavku 6. člena ZJN-2, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnika, ki je v tem, da se na enakopravnih osnovah poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja, zlorabe ali samovolja naročnika. Ponudnik torej z zahtevkom za revizijo ščiti svoj lasten ekonomski interes, pravno varstvo javnega interesa pa lahko, skladno z 2. alineo prvega odstavka 14. člena in prvim odstavkom 6. člena ZPVPJN, uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, našteti v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN. Ob upoštevanju navedenega ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, po katerem »očitek glede potencialne negospodarnosti« […] »ne more biti v pristojnosti vlagatelja« (prvi odstavek alinee b na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo).
Glede na vse doslej navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da tehnične specifikacije, kot jih je v razpisni dokumentaciji določil naročnik, ne omogočajo enakopravnega dostopa vsem ponudnikom, niti, da ustvarjajo ovire za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom (drugi odstavek 37. člena ZJN-2, v povezavi s preostalo vsebino tega člena). Vlagatelj v zahtevku za revizijo prav tako ni dokazal, da je naročnik z določitvijo tehničnih specifikacij razpisne dokumentacije kršil (v povezavi z drugimi določbami ZJN-2) katero od načel, na katerih temelji javno naročanje, kot so določena v členih od 7 do 10 ZJN-2 (prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo).
Državna revizijska komisija v posledici še pripominja, da je v konkretnem primeru to, ali bo vlagatelj v postopku oddaje tega javnega naročila sprejel rizike, povezane s projektiranjem in izvedbo, pri katerih se bo obračun izvedenih del izvajal po načelu oziroma po določilu »ključ v roke«, in oddal ponudbo, poslovna odločitev (iz sfere) vlagatelja.
V posledici vseh doslej predstavljenih dejstev, ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v primernem in v podrednem pravovarstvenem predlogu na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.
Čeprav to v ničemer ne vpliva na zadevno obrazložitev odločitve Državne revizijske komisije (v smislu ugotovitev in zaključkov v njej), Državna revizijska komisija vseeno izpostavlja, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnja poved drugega odstavka alinee f na strani 6) zatrjuje, da je »v postopku javnega naročila prejel kar devet ponudb«. Res je sicer, da to, kot zatrjuje vlagatelj, »še ne pomeni, da je razpisna dokumentacija zakonita« (drugi odstavek na strani 3 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), vendar pa po drugi strani zatrjevanje naročnika, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila prejel devet ponudb, vseeno kaže vsaj na to, da so ti ponudniki ocenili, da v postopku oddaje tega javnega naročila lahko (kljub vsebini razpisne dokumentacije in njenih tehničnih zahtev, ki jih vlagatelj izpostavlja kot sporne) oddajo popolno in primerljivo ponudbo.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi vred, stroške postopka pravnega varstva pa priglaša tudi v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 23. 6. 2016
Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
– v spis zadeve, tu