018-076/2016 ELES, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje naročila »Gradbena, jeklomontažna in elektromontažna dela na DV 2x110 kV Maribor - Cirkovce« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ENERGOINVEST LJUBLJANA, d. o. o., Apaška cesta 1B, Gornja Radgona (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika ELES, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 6. 2016

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 21. 4. 2016 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 14. 5. 2015 sprejel Sklep o začetku oddaje javnega naročila, št. 70/2015, številka PPD SJN-904/5932, dne 23. 6. 2015 pa tudi Povabilo k oddaji ponudbe za gradbena, jeklomontažna in elektromontažna dela na DV 2x110 kV Maribor – Cirkovce (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 29. 6. 2015 (s številko objave JN4330/2015) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 2. 7. 2015 pa (s številko dokumenta 229617) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2015/S 125.

Naročnik je dne 7. 3. 2016 sprejel Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, znak naročnika 894/BT/70/2015, iz katere izhaja, da se po izvedenem postopku »vse štiri prejete ponudbe, kot je navedeno v obrazložitvi, zavrne« (v nadaljevanju: odločitev o zavrnitvi vseh ponudb).

Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj prejel dne 1. 4. 2016, dne 4. 4. 2016 pa je na pošto priporočeno oddal vlogo »ZAHTEVA ZA DODATNO OBRAZLOŽITEV«, številka 097/2016, z dne 4. 4. 2016. V posledici navedene vloge je naročnik sprejel »DODATNO OBRAZLOŽITEV ODLOČITVE O ZAVRNITVI VSEH PONUDB«, znak 2374/896/ar, z dne 8. 4. 2016, katero je vlagatelj prejel dne 11. 4. 2016 (v nadaljevanju: dodatna obrazložitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb).

Vlagatelj je dne 21. 4. 2016 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 21. 4. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da sta razloga, ki ju je v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb naročnik navedel kot razloga za zavrnitev vseh ponudb, navidezna (izmišljena) in nezakonita, pri »sklicevanju na institut iz 3. odstavka 84. člena ZJNVETPS« pa je šlo »za zlorabo pravice zavrnitve vseh ponudb«. V posledici vlagatelj predlaga, da se odločitev o zavrnitvi vseh ponudb razveljavi, obenem pa zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 6. 5. 2016 sprejel sklep, številka 2409/896/ar, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, obenem pa je zavrnil tudi zahtevek vlagatelja za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da so očitki vlagatelja, v katerih »želi prikazati, da naj bi naročnik želel favorizirati drugega ponudnika«, povsem »neosnovani, zavajajoči in v ničemer podkrepljeni z dokazi«. Po oceni naročnika je vlagatelj »popolnoma prikrojil in zlorabil naročnikove argumente, da bi prikazal ravnanje naročnika kot diskriminatorno, saj je to edini razlog, ki ga DKom pri presoji lahko upošteva«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 9. 5. 2016, naročnik pa je z dopisom z dne 11. 5. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil dokumentacijo postopka oddaje zadevnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 12. 5. 2016 prejela »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA«, z dne 11. 5. 2016 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V tej vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in »v celoti vztraja pri vseh svojih navedbah, dejstvih, dokazih in kršitvah iz zahtevka za revizijo«.

Državna revizijska komisija je dne 13. 5. 2016 prejela še »DOPOLNITEV OPREDELITVE DO NAVEDB NAROČNIKA«, z dne 12. 5. 2016 (v nadaljevanju: dopolnitev opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V tej vlogi vlagatelj meni (med drugim), da »vsa njegova izvajanja, poleg številnih odločitev DKOM, na katere je že bilo odkazano, izrecno potrjuje tudi sklep DKOM št. 018-338/2012«.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom, številka 018-76/2016-5, z dne 18. 5. 2016, pozvala na dopolnitev oziroma odstop dokumentacije, dne 24. 5. 2016 pa je s strani naročnika prejela dotlej še neodstopljeno dokumentacijo predrevizijskega postopka oddaje zadevnega naročila.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da v odločitvi o zahtevku za revizijo (na straneh 2 in 3) naročnik navaja, da vlagatelj ne izkazuje drugega elementa aktivne legitimacije (to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode), saj ni uspel izkazati, da je neupravičeno zavrnil ponudbe.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ne iz odločitve o zavrnitvi vseh ponudb in ne iz dodatne obrazložitve zadevne odločitve ne izhaja zaključek naročnika, da je vlagatelj »v postopku oddaje javnega naročila predloži[l] nepopolno ponudbo«, da »ni mogoče ugotoviti popolnosti vlagateljeve ponudbe«, oziroma, da »[z]aradi ugotovljenih pomanjkljivosti v ponudbi vlagatelja le-te ni mogoče obravnavati kot "popolne ponudbe"« […] »in jo je potrebno« […] »izločiti« (šesti odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Naročnik je tako v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb (prvi odstavek na strani 2) glede prejetih ponudb v pravno relevantnem delu zapisal le, da teh »ni mogoče ustrezno ovrednotiti« […] »in speljati optimalne izbire izvajalca«, v dodatni obrazložitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb pa je v pravno relevantnem delu citirano ugotovitev ponovil, obenem pa je zapisal, da so »prejete ponudbe neprimerljive in je zato potrebno razpisno dokumentacijo« […] »zaradi enakopravne obravnave ponudnikov ustrezno popraviti oz. spremeniti«. V predstavljenem smislu je tako slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da »je z naročnikovim sklepom o zavrnitvi zahtevka za revizijo prvič seznanjen z informacijo, da naj bi bila njegova ponudba nepopolna« (prvi odstavek na strani 3 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, mora naročnik razloge, s katerimi utemeljuje svojo odločitev o (ne)oddaji naročila, navesti že v odločitvi (obvestilu) o (ne)oddaji naročila oziroma najkasneje v morebitni dodatni obrazložitvi te odločitve, s čimer zagotovi transparentnost (14. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev – Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki je minimum zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS), pa tudi možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva. Namen odločitve o oddaji naročila (tudi obvestila o zavrnitvi ali izločitvi vseh ponudb) je predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Ni tako nujno, da je obrazložitev vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoj položaj in preverijo, ali je odločitev o (ne)oddaji naročila zakonita ali ne. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikovi argumenti, navedeni šele v okviru predrevizijskega postopka, ne predstavljajo dopustnih argumentov v prid odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Ker v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo ni dopustno navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve, ki jih ni navedel že v obvestilu ponudnikom ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve – s tem bi bil tak ponudnik namreč onemogočen v možnosti učinkovitega pravnega varstva.

V posledici predstavljenih dejstev in ugotovitev Državna revizijska komisija pri presoji aktivne legitimacije (v smislu 14. člena ZPVPJN) ni izhajala iz stališča, da je v postopku oddaje tega naročila naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb in njeni dodatni obrazložitvi ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, niti ni upoštevala ugotovitve naročnika, da je vlagatelj »na poziv naročnika dopolnil svojo ponudbo s potrdili o poravnanih davkih in prispevkih za tuje pravne osebe, vendar potrdili ne izkazujeta stanja na dan oddaje ponudbe« (prvi odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo).

Glede na navedeno tako zadostuje spomniti, da je Sodišče Evropske unije že razsodilo, da »člen 1(1) Direktive 89/665 zahteva, da je odločitev naročnika o razveljavitvi razpisa za oddajo javnega naročila lahko predmet revizijskega postopka in da se po potrebi lahko razveljavi z obrazložitvijo, da je kršila pravo Unije na področju javnih naročil ali nacionalna pravila, ki to pravo prenašajo. Sodišče je poleg tega menilo, da morajo imeti nacionalna sodišča na podlagi Direktive 89/665, tudi če imajo naročniki na podlagi veljavne nacionalne zakonodaje široko polje proste presoje glede razveljavitve javnih razpisov, pristojnost, da preverijo, ali je odločitev o razveljavitvi združljiva z upoštevnimi pravili prava Unije« (vsebinsko zelo primerljivo je Državna revizijska komisija zapisala že v odločitvi, številka 018-148/2015-4, z dne 24. 8. 2015). Države članice so »v nacionalnem pravu dolžne vzpostaviti revizijske postopke za zagotovitev spoštovanja upoštevnih pravil materialnega prava v okviru prava Unije na področju javnih naročil ali nacionalnih pravil, s katerimi se ta pravila izvajajo« (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 11. 12. 2014 sprejeto v zadevi številka C 440/13, Croce Amica One Italia Srl proti Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), ECLI:EU:C:2014:2435, točki 34 in 39). Razloga, da se navedena obrazložitev ne bi aplicirala na Direktivo Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (Uradni list EU, št. L 134/2004, z dne 30. 4. 2004), kot je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list EU, št. L 335/2007, z dne 20. 12. 2007), ni najti.

V posledici Državna revizijska komisija zaključuje, da je v konkretnem primeru vlagatelj izkazal tako, da ima interes za dodelitev zadevnega naročila, kakor tudi, da bi mu lahko z domnevno kršitvijo naročnika, zatrjevano v zahtevku za revizijo, nastala škoda (prvi odstavek 14. člena ZPVPJN), s čimer je izkazal tudi aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku (14. člen ZPVPJN, v povezavi s tretjo alineo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN).

Upoštevaje izpostavljeno uvodno ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (IV. in V. točka na straneh od 4 do 11, pa tudi drugi in tretji odstavek I. točke na strani 2) zatrjuje, da sta razloga, ki ju je v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb naročnik navedel kot razloga za zavrnitev vseh ponudb, navidezna (izmišljena) in nezakonita.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v skladu s sodno prakso Sodišča Evropske unije ne obstaja zahteva po tem, da je odločitev naročnika, da ne odda javnega naročila, bodisi omejena na izredne primere bodisi nujno temelji na resnih razlogih. Revizijski postopki se nanašajo na izvrševanje nadzora zakonitosti, ne pa nadzora smotrnosti. Nacionalni zakonodajalec sicer lahko pristojnim nacionalnim sodiščem podeli širša pooblastila za izvrševanje nadzora smotrnosti (primerjaj na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 11. 12. 2014 sprejeto v zadevi številka C 440/13, Croce Amica One Italia Srl proti Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), ECLI:EU:C:2014:2435, točke 31, 44 in 45), vendar pa slednjega nacionalni zakonodajalec Republike Slovenije ni storil.

Na podlagi tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in vlado oziroma svoj nadzorni organ. Niti ZJNVETPS niti drugi predpisi s področja javnega naročanja ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oziroma dopustnost naročnikovih razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez njegove oddaje. Tudi iz prakse Sodišča Evropske unije izhaja, da imajo naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka možnost širokega preudarka. Pravo javnih naročil Evropske unije ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 16. 9. 1999 sprejeto v zadevi številka C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA, ECLI:EU:C:1999:420, točki 23 in 25, pa tudi sklep Sodišča Evropske unije, dne 16. 10. 2003 sprejet v zadevi številka C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, ECLI:EU:C:2003:560, točka 29). Vendar pa je Sodišče Evropske unije ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja razen dolžnosti obveščanja ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 18. 6. 2002 sprejeto v zadevi številka C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs - GmbH (HI), ECLI:EU:C:2002:379, točka 42).

Na podlagi navedenega je tako treba zavzeti stališče, da lahko naročnik vedno prekine postopek oddaje javnega naročila in ga zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove lastne napake, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava Evropske unije o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj (upravičeno) že sam »zaveda, da je zavrnitev vseh ponudb pravica naročnika«, da naročniki lahko »kljub popolnosti« […] »ponudb zaključijo postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe. Takšnega postopanja pravo Skupnosti ne prepoveduje« (prvi odstavek IV. točke na strani 4 zahtevka za revizijo), pa tudi, da v skladu s prakso »Sodišča EU« […] »naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek« (drugi odstavek IV. točke na strani 4 zahtevka za revizijo), ter, da v skladu »s prakso DKOM presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju« (tretji odstavek IV. točke na strani 4 zahtevka za revizijo).

V navezavi na opozarjanje vlagatelja, da »je naročnik od nekaterih ponudnikov v tem postopku, preden se je odločil za zavrnitev vseh ponudb, že zahteval pojasnila v zvezi s ponudbami, vendar pa dopolnjevanje ponudb ni bilo uspešno« (prvi odstavek V. točke na strani 5 zahtevka za revizijo), pri čemer je »spregledal, da "naročniki pred zavrnitvijo ponudb ne smejo zahtevati pojasnil v zvezi s ponudbami, za katere menijo, da niso natančne ali skladne s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije"«, ko »naročnik prične z preverjanjem popolnosti oziroma ocenjevanjem ponudb po merilih,« pa »mora postopek javnega naročanja nadaljevati in izbrati ekonomsko najugodnejšo ponudbo (ali izločiti vse ponudbe)« (drugi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da za predstavljeni zaključek vlagatelja ustrezne pravne podlage ni najti ne v določbah ZJNVETPS ne v pravu Evropske unije. ZJNVETPS tako v prvi povedi tretjega odstavka 84. člena jasno določa, da naročnik lahko v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe, ena od faz postopka javnega naročanja (po poteku roka za odpiranje ponudb) pa je tudi faza pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS), ki vključuje dopustne dopolnitve in spremembe ponudbe (82. člen ZJNVETPS). Navedenih zaključkov v ničemer ne spreminja sklicevanje vlagatelja na »sklepn[e] predlog[e] generalnega pravobranilca Niila Jääskinena v zadevi Sodišča EU C-324/14 Partner Apelski Dariusz proti Zarząd Oczyszczania Miasta, točka 46« (opomba 5 na strani 6 zahtevka za revizijo). Ti namreč (tudi v točki 46) predstavljajo le stališča generalnega pravobranilca, iz sodbe zadeve, ki jo omenja vlagatelj, pa ne izhaja, da bi Sodišče Evropske unije stališče generalnega pravobranilca, kot je zapisano v 46. točki sklepnih predlogov, zapisalo (v delu, ki predstavlja odgovor na sedmo vprašanje) v sodbo te zadeve. V posledici ni slediti vlagatelju v njegovem zaključku, da »že navedeno zadostuje za nezakonitost odločitve o zavrnitvi vseh ponudb« (tretji odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Iz razlogov, pojasnjenih doslej, navedenih zaključkov Državne revizijske komisije ne spreminjajo niti ostala zatrjevanja vlagatelja v V. točki zahtevka za revizijo.

V navezavi na zatrjevanja vlagatelja (četrti in peti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo), da sta razloga za zavrnitev vseh ponudb zgolj navidezna in prikrivata resnične razloge, zaradi katerih naročnik v postopku oddaje zadevnega naročila noče izbrati najugodnejše ponudbe (vlagatelja), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot prvi razlog za zavrnitev vseh ponudb navedel, da »je pri pregledu ponudb ugotovil, da je v specifikaciji pogodbene cene (Priloga 1 k pogodbi) v popisu gr. dela+mont.jekla, D DEMONTAŽNA DELA, pozicije od 40-42, v stolpcu "cena/enoto" – izračun v samih celicah programa excela (ugotovljivo šele z vpogledom v samo celico) sicer pravilen, izpis pa je napačen in sicer program excel pri izpisu vpisane cene na enoto zaokroži na celo število in ne na 2 decimalki, kot bi moral. Nekateri izmed ponudnikov so zaradi navedenega na izpisu specifikacije pogodbene cene v stolpcu "cena/enoto" popravili, drugi so pustili izpis kot ga je izpisal program excel«. »Iz navedenega sledi, da je v razpisni dokumentaciji vsebovana specifikacija pogodbene cene pripravljena na neustrezen način, zaradi česar so prejete ponudbe neprimerljive in je zato potrebno razpisno dokumentacijo – specifikacijo pogodbene cene, zaradi enakopravne obravnave ponudnikov ustrezno popraviti oz. spremeniti« (peti in šesti odstavek na prvi strani dodatne obrazložitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb).

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija sledila dokaznim predlogom vlagatelja in izvedla dokaz »vpogled v pisne in elektronske (excel) verzije ponudbenih predračunov vseh ponudnikov« ter dokaz »relevantni deli natisnjenih elektronskih (excel) verzij ponudbenih predračunov vseh ponudnikov« (rubrika »Dokaz:« na strani 11 zahtevka za revizijo). Pri tem je Državna revizijska komisija (po proučitvi natisnjenih verzij predračunov in elektronskih verzij predračunov na zgoščenkah v ponudbah ponudnikov) ugotovila, da je v navezavi na celice (polja) tabele programa Excel v pozicijah 40, 41 in 42 predračuna poglavja »3.2 TEHNIČNI POPIS DEL S KOLIČINAMI ZA GRADBENA DELA IN MONTAŽO JEKLENIH KONSTRUKCIJ - PONUDBENI PREDRAČUN« naslova »D DEMONTAŽNA DELA« resničen (ne pa navidezen) zaključek naročnika, kot izhaja iz dodatne obrazložitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. V izpostavljenem delu predračuna namreč tudi v primeru vpisa cene na enoto posamezne pozicije (40, 41 oziroma 42) z decimalno vejico na dve mesti (torej v primeru vpisa cene na enoto posamezne pozicije z euri in centi) v celici ostane navzven prepoznavno zapisana (tudi natisnjena) le cena na enoto z euri (brez centov). Cena na enoto posamezne pozicije (40, 41 oziroma 42) z decimalno vejico na dve mesti je razvidna šele s klikom (vpogledom) v celico samo (v elektronski verziji predračuna na zgoščenki). V večini ponudb ponudnikov se tako v izpostavljenem delu pisne in elektronske verzije predračuna nahaja navzven prepoznaven izpis cene na enoto posamezne pozicije (40, 41 oziroma 42) brez decimalne vejice na dve mesti (torej navzven prepoznaven izpis cene na enoto posamezne pozicije z euri, brez centov), pa čeprav je v izračunu cene posamezne pozicije (40, 41 oziroma 42) upoštevana cena na enoto posamezne pozicije (40, 41 oziroma 42) z decimalno vejico na dve mesti (torej cena na enoto posamezne pozicije z euri in centi). V predstavljenem smislu je tako slediti zaključku naročnika, kot ga je napravil v petem odstavku na prvi strani dodatne obrazložitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, po katerem »program excel pri izpisu vpisane cene na enoto zaokroži na celo število in ne na 2 decimalki, kot bi moral«, kakor tudi, da so »[n]ekateri izmed ponudnikov« […] »zaradi navedenega na izpisu specifikacije pogodbene cene v stolpcu "cena/enoto"« […] »pustili izpis kot ga je izpisal program excel«. Zaključek naročnika, kot izhaja iz petega odstavka na prvi strani dodatne obrazložitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, tako učinkuje enako do vseh ponudnikov, naročnik pa z njim ni postopal ne v nasprotju z določbami ZJNVETPS (tudi ne v nasprotju z njegovim 15. členom) in ne v nasprotju z določbami prava Evropske unije (o javnem naročanju). Naročnik s predstavljenim zaključkom primerljivih položajev ponudnikov ni obravnaval različno (različnih položajev ponudnikov pa ni obravnaval enako). Ceno na enoto ZJNVETPS sicer obravnava kot tako pomembno sestavino predračuna, da je ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati (tretji odstavek 82. člena ZJNVETPS). V predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja navzven razpoznavnih cen na enoto posamezne pozicije (40, 41 oziroma 42) brez decimalne vejice na dve mesti (torej navzven razpoznavnih cene na enoto posamezne pozicije z euri, brez centov) tudi ni šteti za očitne računske napake, ki bi jih naročnik lahko odkril pri pregledu in ocenjevanju ponudb in bi jih smel popraviti izključno ob pisnem soglasju ponudnika (četrti odstavek 82. člena ZJNVETPS). Ker Državna revizijska komisija v veljavni nacionalni zakonodaji (ne v pravu Evropske unije, upoštevaje sodno prakso sodišč Evropske unije) nima pooblastila za izvrševanje nadzora smotrnosti izpostavljenih zaključkov naročnika, teh z omenjenega vidika tudi ni presojala.

Doslej navedeno toliko bolj velja ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v razdelku »OSTALI POGOJI:« 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe (na strani 2) zahteval, da mora ponudnik »predložiti specifikacijo ponudbene cene v pisni obliki - natisnjeno, parafirano in žigosano na vsaki strani« […] »in v elektronski verziji v excel formatu«, da mora biti cena na enoto »vpisana na 2 decimalki«, pa tudi, da je prepovedano »spreminjanje katerihkoli polj v specifikaciji in lastnosti excel datotek«, saj bo sicer (v kolikor bo ugotovil »spreminjanje specifikacije«) »ponudnika izločil«.

Na dosedanje zaključke v ničemer ne vplivajo zatrjevanja vlagatelja v zahtevku za revizijo. Vlagatelju je sicer pritrditi v njegovem zatrjevanju, da je naročnik v »ODGOVOR, Datum objave: 18.8.2015, 14:50«, objavljenem na Portalu javnih naročil, na prošnjo, da popravi »excelove datoteke popisov del, ker im[a] količine zaokrožene na 0 decimalk, ko klikneš na polje količin pa so količine z decimalkami. Zato ko množiš ceno/enoto z količino ne pride prav rezultat«, odgovoril, da »je ugotovil, da so v predračunu za gradbena dela (dok. št. D78201-6G2003_popis del s količinami-gradbena) pri nekaterih postavkah količine zaokrožene le oblikovno (v celicah niso bile zaokrožene). Popravljena datoteka je na spletni strani Eles-a«, vendar pa to ne spremeni dejstva, da je pri navzven prepoznavnih izpisih izpostavljenih cen na enoto posameznih pozicij (40, 41 oziroma 42) še vedno prihajalo do primerljivih težav. Ob upoštevanju predstavljenih vsebin pravnih podlag, ki jih mora naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb spoštovati, iz razlogov, predstavljenih doslej, ni pravno relevanten niti zaključek vlagatelja, da se je v posledici prejetega (v tem odstavku citiranega) vprašanja »naročnik nedvomno zavedal napačnega zaokroževanja v programu excel, saj je bil na to izrecno opozorjen« (drugi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi tretji odstavek na isti strani zahtevka za revizijo). Četudi bi bilo morebiti slediti vlagatelju, da se je naročnik »zavedal napačnega zaokroževanja v programu excel, saj je bil na to izrecno opozorjen« in je »izrecno potrdil, da je datoteko excel popravil« (drugi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), to še vedno ne spremeni dejstva, da naročnik očitno »datotek[e] excel« v pozicijah 40, 41 in 42 izpostavljenega dela ponudbenega predračuna ni ustrezno popravil, od vsakega razumno obveščenega in povprečno skrbnega ponudnika (med katere je šteti tudi vlagatelja) pa je upravičeno pričakovati, da se je tega zavedal že v času po objavi »ODGOVOR[A], Datum objave: 18.8.2015, 14:50« na Portalu javnih naročil, ko je pripravljal svojo ponudbo. Ker naročnik »datotek[e] excel« v pozicijah 40, 41 in 42 izpostavljenega dela ponudbenega predračuna očitno (resnično) ni ustrezno popravil, dosedanjih zaključkov v ničemer ne spreminja zatrjevanje vlagatelja, da »se na navedeno napako naročnik ne more več sklicevati« (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), kakor tudi ne zatrjevanje vlagatelja (neodvisno od tega, ali je to sploh skladno z dejanskim stanjem), da so »[k]ljub zaokroževanju« […] »cene na enoto v obeh verzijah ponudbenega predračuna pri VSEH ponudnikih IDENTIČNE« (drugi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo, pa tudi po vsebini primerljiva zatrjevanja v nadaljnjih odstavkih na strani 8 zahtevka za revizijo).

Dosedanjih zaključkov v ničemer ne spreminja niti sklicevanje vlagatelja na sodbo Sodišča Evropske unije, dne 12. 12. 2013 sprejeto v zadevi številka C 425/12, Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, ECLI:EU:C:2013:829 (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). V zvezi z njo velja ugotoviti že najmanj to, da je bila sprejeta ob upoštevanju dejanskega stanja, ki je bistveno drugačno od tokratnega. Zadevna sodba se namreč ne nanaša na vprašanja glede zavrnitve vseh ponudb, v njej se odloča o bistveno drugačnem vprašanju (o vprašanju, ali »se lahko členi 4(1), 14(1)(c)(i) in 15 Direktive 93/38 uveljavljajo proti zasebnemu podjetju samo zato, ker je to izključni koncesionar za opravljanje javne službe, ki spada na osebno področje uporabe te direktive, in – če se na to odgovori pritrdilno – ali se lahko zadevni organi države članice sklicujejo na te določbe, čeprav navedena direktiva še ni bila prenesena v pravni red te države članice«; glej 17. točko zadevne sodbe), poleg tega pa je zaključek, da »bi lahko države članice imele koristi od kršitve prava Unije«, sprejet (za razliko od tokratne zadeve) ob upoštevanju navezne okoliščine »ko direktive ne bi pravilno prenesle v nacionalno pravo, če na pobudo državnega organa ne bi bilo mogoče zagotoviti, da taki subjekti spoštujejo določbe Direktive 93/38«. Kot je bilo to ugotovljeno že doslej lahko naročnik vedno prekine postopek oddaje (javnega) naročila in ga zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove lastne napake, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava Evropske unije o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave. Vlagatelj pri tem ni ustrezno konkretiziral in dokazal koristi, ki naj bi jo imel naročnik z zavrnitvijo vseh ponudb, oziroma »korist[i] od kršitve«, kot jo imenuje vlagatelj (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo).

Dosedanjih zaključkov prav tako v ničemer ne spreminja sklicevanje vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, številka 018-001/2016-7, z dne 15. 2. 2016 (zadnji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). Dejansko stanje v omenjeni zadevi je namreč pomembno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi. V zvezi z zadevo številka 018-001/2016, pri kateri je takratni naročnik javno naročilo oddal na podlagi drugega zakona (v tokratni zadevi naročnik naročila ni oddal, saj lahko v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe; primerjaj prvo poved tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS), velja ugotoviti že najmanj to, da je takratni vlagatelj (za razliko od tokratne zadeve) zatrjeval, da takratni izbrani ponudnik ni upošteval takratnih naročnikovih zahtev glede zaokroževanja ponudbenih cen na dve decimalki (te niso bile posledica napake v datoteki Excel ali kakšni drugi programski datoteki). Po pregledu takratne tiskane verzije popisa del, ki ga je v takratni ponudbi predložil takrat izbrani ponudnik, je Državna revizijska komisija namreč ugotovila, da »zmnožki količin in cen na enoto v posameznih postavkah niso pravilni oz. da je izbrani ponudnik v celice, v katerih bi morali biti vpisani zmnožki količin in cen za posamezne postavke, vpisal napačne rezultate«. Poleg tega je prav iz razloga, ker je šlo v takratni zadevi »nesporno za napako v ponudbi izbranega ponudnika ter neupoštevanje naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije«, Državna revizijska komisija takratnemu zahtevku za revizijo takratnega vlagatelja ugodila. Ugotovila je namreč, da »o formalni nepopolnosti ni mogoče govoriti. Prav tako ni mogoče govoriti o nebistveni pomanjkljivosti, saj se napaka nanaša na ponudbeno ceno, njena posledica pa ni zgolj zanemarljiva razlika v skupni ponudbeni ceni«, prav tako pa je ugotovila, da »ni mogoče govoriti o očitnosti računske napake«, pri čemer »bi njena odprava povzročila« tudi »spremembo cen na enoto bodisi v eni bodisi v drugi verziji popisa del«. Glede na doslej navedeno tudi ni slediti sklepu vlagatelja (prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), po katerem so »[s]kladno s prakso Državne revizijske komisije« […] »relevantne izključno cene, ki predstavljajo podlago za izračun skupne ponudbene vrednosti«.

Dosedanjih zaključkov v ničemer ne spreminja niti sklicevanje vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, številka 018-338/2012-3, z dne 30. 10. 2012, v dopolnitvi opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Dejansko stanje v takratni zadevi je namreč pomembno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi, saj je Državna revizijska komisija v takratni zadevi zapisala (med drugim): »Državna revizijska komisija glede navedbe vlagatelja, da je izbrani ponudnik kršil določilo iz točke 13.4 navodil, ker cene 2.775 EUR za postavko Ustreza črpalka WILO FA 08.22 W T 12.-2/11G ali podobno, ni navedel na dve decimalni mesti,« ugotavlja, da »gre za nebistveno formalno pomanjkljivost, saj je naročnik iz vrednosti te postavke (5.550,00 EUR) lahko razbral, da gre za znesek 2.775,00 EUR«. V tokratni zadevi tudi ne gre zgolj za vprašanje vpisa cene (na enoto) na način brez decimalnih mest (»2.775 EUR«) in z dvema decimalnima mestoma (»2.775,00 EUR«).

Upoštevaje vsa predstavljena dejstva, ugotovitve in zaključke vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da je (prvi) »razlog za zavrnitev vseh ponudb izmišljen in navidezen«, niti, da »je šlo pri sklicevanju na institut iz 3. odstavka 84. člena ZJNVETPS za zlorabo pravice zavrnitve vseh ponudb« (drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija pri tem pripominja, da se vlagatelj (upravičeno) že sam zaveda, da v skladu »s prakso DKOM presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve« (tretji odstavek IV. točke na strani 4 zahtevka za revizijo).

V posledici je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN (kot neutemeljen) zavrnila, v nadaljevanju pa ni odločala o tem, ali je drugi razlog, ki ga je v dodatni obrazložitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb naročnik navedel kot razlog za zavrnitev vseh ponudb (to je, da »ni ustrezno uravnotežil točkovanja predpisanih meril za dodatne reference«), navidezen in nezakonit. Odločitev o tem namreč v ničemer ne bi vplivala na predmetno odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo kot v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 14. 6. 2016


Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
– ELES, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu

Natisni stran