018-064/2016 Dars d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava pisarniškega materiala«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja PAVLIN proizvodnja, trgovina, storitve, d.o.o., Grič 9, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.5. 2016

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Dobava pisarniškega materiala«.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 4.410,53 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »Dobava pisarniškega materiala«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 15. 2. 2016, pod številko objave JN1019/2016, dne 4. 3. 2016 in 11. 3. 2016 pa še popravka, pod oznakama JN1514/2016 in JN1706/2016.

Vlagatelj je dne 29. 3. 2016 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, s katerim je predlagal, naj naročnik ali Državna revizijska komisija v celoti razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila, podredno pa razveljavitev obvestila o naročilu in razpisne dokumentacije v delih, ki se nanašajo na tehnične specifikacije, merila za izbor ponudb in zavarovanje za resnost ponudbe. Vlagatelj meni, da je zahteva po originalnih tonerjih in kartušah (za sklop 2) nezakonita, saj ne omogoča oddaje ponudbe z originalom enakovrednimi kompatibilnimi (obnovljenimi) tonerji in kartušami, ki jih proizvaja in trži vlagatelj. Tudi naročnikova obrazložitev zahteve na portalu javnih naročil nikakor ne vzpostavlja objektivno opravičljivih razlogov, ki bi opravičili omejevanje predmeta naročila zgolj na originalen material za tiskanje, pa tudi sicer se ta obrazložitev nanaša zgolj na dve od petih postavk iz ponudbenega predračuna, zaradi česar je zahteva za ostale tri že sama po sebi nezakonita. Naročnik bi moral v primeru obstoja okoliščin, ki so življenjsko opravičljive (npr. tresljaji) le-te jasno implementirati v razpisni dokumentaciji z natančno opredelitvijo tehničnih specifikacij. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z določitvijo meril za izbor kršil 48. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) v povezavi s temeljnimi načeli, saj podani sekundarni merili (»V primeru enakih vrednosti bo naročnik izbral ponudbo, ki je bila oddana prej. Če so ponudbe oddane istočasno, pa bo naročnik izvedel javni žreb.«) ne merita ekonomske ugodnosti ponudb, prav tako nista povezani s predmetom ponudb in sta vsebinsko popolnoma nejasni oz. nedorečeni. Merilo »vrstni red oddanih ponudb« je podano na nejasen način in naročniku dopušča arbitrarno odločanje o »želenem« vrstnem redu prejetih ponudb, tudi za merilo »žreb« pa naročnik ni določil nikakršnih pravil. Vlagatelj še zatrjuje, da zahteva po finančnem zavarovanju za resnost ponudbe (le) v obliki bančne garancije ali finančnega zavarovanja pri zavarovalnici ni skladna z Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju, saj bi naročnik namen zahtevanega zavarovanja dosegel tudi z milejšo zahtevo po predložitvi drugih vrst zavarovanja.

Naročnik je dne 11. 4. 2016 izdal sklep, št. 402-8/2016-EV-15/16-29, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov. Enako kot v odgovoru na portalu javnih naročil pojasnjuje, da zahteva originalne tonerje zaradi narave dela prekrškovnega organa DARS d.d., saj so tiskalniki pod št. 4 in 5 nameščeni v vozilih cestninskega nadzora in tako podvrženi tresljajem. Vsled tega je potrebno zagotoviti takšno kvaliteto tonerjev, ki bodo zagotavljali visoko stopnjo kvalitete delovanja tiskalnikov in tiskanje dokumentov brez odstopanj pri kvaliteti tiska. Dodaja, da je z dopustitvijo ponudbe »Hewlett Packard contractual tonerj[ev] (white box)« omogočil oddajo cenejše ponudbe in meni, da vlagatelj ni uspel dokazati niti svojih trditev o enakovrednosti kompatibilnega in originalnega materiala niti tega, ali s takim materialom sploh razpolaga, iz vlagateljeve spletne strani pa naj bi izhajalo, da tudi vlagatelj razpolaga z originalnimi tonerji in kartušami za vse razpisane naprave, zato bi ponudbo lahko oddal. V zvezi z očitki glede nezakonitih meril naročnik pojasnjuje, da je kot (edino) merilo določil najnižjo ceno, pojasnilo, kaj bo naredil v primeru enakih vrednostih ponudb, pa ni merilo. Dejstvo je, da ne more izbrati dveh ponudb hkrati, meni pa, da je dopustno v takem primeru dati prednost ponudbi, ki je bila oddana prej, saj je tako določilo objektivno. Meni, da je s sklicevanjem na določnost razpisne dokumentacije preko portala javnih naročil ustrezno odgovoril na vprašanja, ki so se nanašala na čas prejema oz. oddaje ponudb, ne glede na to pa še dodatno pojasnjuje svoje postopanje v zvezi s prejemom ponudb. Dodaja, da res ni določil protokola žrebanja, vendar mu zakon ne prepoveduje tega storiti naknadno. Naročnik zavrača tudi očitke o neustreznih zahtevanih finančnih zavarovanjih za resnost ponudbe: pojasnjuje, da predmet naročila ni enkratna dobava, temveč sukcesivna dobava materiala na 28 različnih lokacijah, ponudnikom pa je dal na izbiro dve vrsti finančnih zavarovanj. Menica kot instrument zavarovanja nikakor ni primerljiva z bančno garancijo ali finančnim zavarovanjem pri zavarovalnici, saj v primeru, ko na bančnem računu ponudnika v trenutku unovčenja menice ni sredstev, poplačilo ni mogoče. Depozit je kot zavarovanje bolj kompleksen, tako za ponudnika kot za naročnika.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 14. 4. 2016, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28. 4. 2016 podal opredelitve do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo. Vztraja pri svojih prejšnjih navedbah, naročnikova zatrjevanja pa označuje kot v celoti neutemeljena. Meni, da naročnik ni uspel izkazati objektivno opravičljivih razlogov za zahtevo po zgolj originalnem materialu za tiskanje in s tem omejevanje konkurence – izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil je potrebno razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje. Vlagatelj vztraja pri tem, da »vrstni red oddanih ponudb« in »žreb« predstavljata merilo, glede na določbo 48. člena ZJN-2 pa mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudno oziroma izvedbo javnega naročila, česar pa ti dve merili ne zagotavljata. Problematično naj bi bilo tudi to, da je naročnik v obrazložitvi sklepa podal nove navedbe, s katerimi je v bistvu odgovarjal na (prej neodgovorjena) vprašanja vlagatelja na portalu javnih naročil, pri čemer ti odgovori niso samoumevni, niso splošno znani in dejansko dodatno definirajo oz. spreminjajo vsebino razpisne dokumentacije v tem delu. Vlagatelj meni, da naročnik ni zmogel niti dokaznega bremena za uporabo izjeme v zvezi z določitvijo vrste zavarovanja za resnost ponudbe. Izpostavlja še stroškovni vidik neprimerljivosti različnih zavarovanj – pridobitev bančne garancije je za ponudnike veliko bolj kompleksna in predvsem dražja kot nakazilo depozita, pa tudi stroški, ki nastanejo naročniku zaradi depozita, povsem neprimerljivi s stroški, ki pri predložitvi zavarovanj nastanejo ponudnikom.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je najprej spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-2, ko je tehnične specifikacije predmeta javnega naročila opredelil s sklicevanjem na blagovno znamko (tj. originalni potrošni material), ne da bi ponudnikom dopustil, da ponudijo enakovredno blago – kompatibilne (obnovljene) tonerje in kartuše.

ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da osnovne elemente javnega naročanja, torej predmet, pogoje in merila, določi na pregleden in sorazmeren način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco. Prvi odstavek 7. člena ZJN-2 tako določa, da naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. V skladu s prvim in drugim odstavkom 9. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, pri čemer ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Javno naročanje se mora izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2). Skladno z drugim odstavkom 37. člena ZJN-2 morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom, oblikovane pa morajo biti na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. ZJN-2 v devetem odstavku 37. člena določa še, da se, če tega ne upravičuje predmet naročila, tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom istega člena (sklicevanje na tehnične specifikacije ali v smislu navedbe storilnostnih ali funkcionalnih zahtev), ni mogoče opisati predmeta naročila, pri čemer je pri takem sklicevanju potrebno navesti besedo »ali enakovredni«.

Iz dokumenta »Priloga 2 - Specifikacija izdelkov - Sklop 2 - Tonerji in kartuše« je razvidno, da je predmet naročila v sklopu 2 pet različnih tipov tonerjev in kartuš za naprave različnih blagovnih znamk (Ricoh, Canon in HP). Vlagatelj izpodbija zahtevo razpisne dokumentacije, navedeno pod točko J »TONERJI IN KARTUŠE« poglavja IV.3. »Minimalne tehnične zahteve za blago«:
»Razpisani tonerji in kartuše so originalni.
Izbrani dobavitelj bo moral dobavljati le originalne tonerje in kartuše.«

Naročnik od citirane sporne zahteve ni odstopil, kot je razvidno iz naročnikovih odgovorov na vprašanja ponudnika, objavljenih na portalu javnih naročil dne 2. 3. 2016, 11. 3. 2016 in 21. 3. 2016:
»Vprašanje št. 2:
Spoštovani,
Na Strani 22 minimalne tehnične zahteve za blago, točka J. TONERJI IN KARTUŠE zahtevate, da se ponudijo originalni tonerji in kartuše.
Predmetna zahteva je v nasprotju s 37. členom ZJN-2, temeljnimi načeli javnega naročanja in prakso Državne revizijske komisije. 37. člen ZJN-2 namreč v devetem odstavku določa, da se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. Glede na navedeno naročnika pozivamo, da v tem delu spremeni razpisno dokumentacijo in dopusti predložitev enakovrednega (kompatibilnega) materiala. V kolikor naročnik navedenemu predlogu ne bo sledil, bomo zaradi varovanja naših interesov primorani uveljavljati ustrezno pravno varstvo. V zvezi z navedenim vas obveščamo, da predmetno vprašanje oziroma poziv predstavlja opozorilo na očitano kršitev skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN.

Odgovor št. 2:
Naročnik v razpisu zahteva originalne tonerje zaradi narave dela Prekrškovnega organa DARS d.d., saj so tiskalniki pod št. 4 in 5. nameščeni v vozilih cestninskega nadzora in se uporabljajo na avtocesti. Zaradi nenehnega premikanja po avtocesti so tiskalniki in posledično tudi toner podvrženi tresljajem.
Prekrškovni organ DARS d.d. Cestninski nadzor pri izvajanju nadzora ugotavlja kršitve predpisov po Zakonu o cestninjenju, Zakonu o pravilih cestnega prometa, po Zakonu o cestah in po Uredbi o cestninskih cestah in cestnini. Prekrškovni organ izdaja v zvezi z ugotovljenimi prekrški odločbe oziroma plačilne naloge v hitrem postopku o prekršku. Poleg odločb prekrškovni organ izdaja tudi različne sklepe, potrdila in račune. Postopek o prekršku mora potekati hitro in enostavno brez nepotrebnega odlašanja in zavlačevanja. Vsled tega je potrebno zagotoviti takšno kvaliteto tonerjev, ki bodo zagotavljali visoko stopnjo kvalitete delovanja naših tiskalnikov in tiskanje dokumentov brez odstopanj pri kvaliteti tiska.
Glej Odgovor št. 5.«
[…]
Vprašanje št.5:
Spoštovani,
Z dne 02.03.2016 ste podali odgovor glede originalnih oziroma enakovrednih tonerjev in črnil.
Ponovno vas prosimo, da si glede vaše zahteve za dobavo originalnih tonerjev preberete in proučite odločitev RS Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil št.: 018-111/2012-3 in ponovno odgovorite, kakšne tonerje zahtevate.

Odgovor št. 5:
Glej Dodatek št. 3.
Naročnik v razpisu zahteva originalne tonerje in kartuše. Glej odgovor št. 2 na vprašanje št. 2 v pojasnilu št. 1.
[…]
Vprašanje št. 5:
Naročnika ponovno pozivamo na umik zahteve »Izbrani dobavitelj bo moral dobavljati le originalne tonerje in kartuše.« […] Obrazložitev, kot jo podajate v vašem Odgovoru številka 2, ne predstavlja objektivnih okoliščin, ki bi opravičevale vašo nezakonito omejevanje, saj enakovrednost zagotavlja enako kvaliteto delovanja, kot originalni material. Glede na navedeno naročnika pozivamo, da v tem delu spremeni razpisno dokumentacijo in dopusti predložitev enakovrednega materiala. V kolikor naročnik navedenemu predlogu ne bo sledil, bomo zaradi varovanja naših interesov primorani uveljavljati ustrezno pravno varstvo. V zvezi z navedenim vas obveščamo, da predmetno vprašanje oziroma poziv predstavlja opozorilo na očitano kršitev skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN.

Odgovor št. 5:
Naročnik je pojasnil svoje razloge in zahteve ne bo spreminjal.«

Tako iz citiranih naročnikovih odgovorov oz. pojasnil na portalu javnih naročil, kot tudi iz naročnikove obrazložitve odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo, izhaja, da se naročnik sklicuje na to, da so zaradi narave dela cestninskega nadzora tiskalniki, za katere se naroča potrošni material pod zap. št. 4 (HP M201DW) in 5 (HP LJ P1606DN) podvrženi nenehnim tresljajem, kar naj bi opravičevalo potrebo po takšni kvaliteti tonerjev, ki bodo zagotavljali visoko stopnjo kvalitete delovanja tiskalnikov in visoko kvaliteto tiska. Vlagatelju je na tem mestu mogoče pritrditi v tem, da je naročnik določene okoliščine v prid zahtevi po originalnemu potrošnemu materialu navedel le za dva od petih izdelkov v tem sklopu, ob upoštevanju česar za preostale izdelke v sklopu 2 ni mogoče razbrati nikakršnih razlogov, ki bi nakazovali, da predmet naročanja upravičuje sklicevanje določeno blagovno znamko in tip. Državna revizijska komisija teh naročnikovih navedb zato ni upoštevala kot razlogov, ki bi v zadostni meri upravičevali omejitev javnega naročila na izdelke določene blagovne znamke. Že ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da tehnične specifikacije v izpodbijani vsebini niso pripravljene skladno z določili (devetega odstavka) 37. člena ZJN-2, zato je potrebno zahtevku za revizijo v tem delu ugoditi že na tej podlagi.

Državna revizijska komisija v zvezi s sklicevanjem naročnika na okoliščine, kot jih je navedel v zvezi s tonerji pod zap. št. 4 in 5, obenem še ugotavlja, da naročnik tudi sicer z ničemer ne utemeljuje svojih navedb v smeri, da je mogoče le z originalnimi tonerji zagotoviti ustrezno delovanje naprav in ustrezno kvaliteto izpisa, oziroma, naročnik z ničemer ne izkazuje svojih trditev o slabši kvaliteti (neopredeljenega) neoriginalnega potrošnega materiala. Naročnik lahko želene zmogljivosti in kvalitete tonerjev ter kartuš definira v razpisni dokumentaciji, pri čemer sklicevanje na točno določeno blagovno znamko ni potrebno. Upoštevaje dejstvo, da se zahtevek za revizijo nanaša na določila razpisne dokumentacije, vlagatelj pa ponudbe še ni predložil, Državna revizijska komisija še opozarja, da v tem postopku pravnega varstva za rešitev obravnavane zadeve ni bistveno to, kakšno blago vlagatelj ponuja (trži) oz. naj bi ponudil, prav tako pa glede na določbo devetega odstavka 37. člena ZJN-2 v tej fazi postopka ni na vlagatelju dolžnost izkazati enakovrednost kompatibilnega z originalnim potrošnim materialom, ampak je naročnik tisti, ki mora upravičiti sklicevanje na točno določeno znamko in tip proizvoda.

Vlagatelj v nadaljevanju kot sporno izpostavlja določilo razpisne dokumentacije iz poglavja II.7. »Merilo za izbiro ponudbe pri oddaji javnega naročila« (»Merilo za izbor je najcenejša ponudba za posamezen sklop. Najcenejša ponudba je tista ponudba, v kateri bo ponujena najnižja vrednost za posamezen sklop. V primeru enakih vrednosti bo naročnik izbral ponudbo, ki je bila oddana prej. Če so ponudbe oddane istočasno, pa bo naročnik izvedel javni žreb.«) v delu, ki se nanaša na izbor ponudnika za posamezen sklop v primeru, ko izbor ponudnika zaradi enakih ponudbenih cen za določen sklop ne bo mogoča.

Naročnik je na vprašanje enega od potencialnih ponudnikov na portalu javnih naročil:
»Vprašanje št. 3:
V zvezi z določbami poglavja II.7 razpisne dokumentacije vas naprošamo za podajo odgovorov na sledeča vprašanja:
- Kakšna je stopnja natančnosti zapisa prejetja ponudbe (dan, ura, minuta, sekunda)?
- Na podlagi katere ure bo naročnik vodil evidenco (svetovno umerjene na spletu, stenske ure v prostoru, ure vsake posamezne uradnice) in kako bo glede na to zagotovil enakopravno obravnavo vseh ponudnikov?
- Ali v primeru odpošiljanja po pošti ali drugi transportni storitvi velja oddajna teorija ali prejemna teorija?
- V kolikor velja prejemna teorija nas zanima kako bo naročnik določil katera od ponudb je prej prispela (glede na to da jih je izročil poštar istočasno)?
- Kaj se zgodi, če dva ponudnika stopita v prostor istočasno – ali ima sprejemnik diskrecijsko pravico, da se odloči kater ponudnik je vstopil v prostor prej?
- Kako bo naročnik glede na postavljeno merilo obravnaval morebitne spremembe oziroma dopolnitve ponudbe (kateri rok se upošteva za merilo – oddaja ponudbe ali spremembe oziroma dopolnitve)?
- Ali se pri časovnem vrednotenju merila upoštevajo tudi dopolnitve na podlagi 78. člena ZJN-2?
- Na kakšen način (po kakšnem protokolu) bo voden žreb morebitni žreb?«

dne 21.3. 2016 objavil odgovor:
»Odgovor št. 3:
Razpisna dokumentacija, v točki I.3. Predložitev ponudb, vsebuje vse potrebne podatke za predložitev ponudbe ter v točki II.7. Merilo za izbiro ponudbe pri oddaji javnega naročila, vse potrebne določbe za izbor ponudbe.«

Še zlasti ob upoštevanju dejstva, da naročnik na izrecna vprašanje enega od ponudnikov na portalu javnih naročil ni odgovoril na jasen način (naročnik je na citirana vprašanja dejansko odgovarjal šele v obrazložitvi sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da pri oddaji konkretnega javnega naročila v zvezi z uporabo v poglavju II.7. razpisne dokumentacije navedenega merila (oz. določb o uporabi merila v širšem smislu) ni mogoče zagotoviti, da bo ob uporabi meril zagotovljena transparentnost postopka in enakopravna obravnava ponudnikov.

Državna revizijska komisija še poudarja, da je v konkretnem primeru naročnik kot merilo za izbor ponudbe za posamezen sklop določil (le) najnižjo ponudbeno ceno (točka b prvega odstavka 48. člena ZJN-2). Čas oddaje ponudbe zato ne more predstavljati merila in tistega razlikovalnega elementa, od katerega bi bilo odvisno, kateremu ponudniku bo naročilo v primeru enakih cen oddano. Tudi v kolikor bi naročnik oddajal naročilo na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe (točka a prvega odstavka 48. člena ZJN-2), pa okoliščine časa oddaje ponudbe – ne glede na to, da so merila v točki a prvega odstavka 48. člena ZJN-2 našteta zgolj primeroma – ne bi bilo mogoče opredeliti kot povezane s predmetom naročila.

Po drugi strani se javni žreb nanaša na izbiro ponudbe po merilu cene – drugače povedano, gre za tehniko, s katero naročnik izbere eno od ponudb, ki so po merilu (v tem primeru: merilu najnižje cene) uvrščene enako. Državna revizijska komisija pri tem pristavlja, da ZJN-2 javnega žreba samega po sebi ne prepoveduje, v kolikor je ta določen v skladu z načeli, na katerih temelji javno naročanje, ter ostalimi določbami ZJN-2. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru ni utemeljen zaključek, da bi bil žreb kot takšen (sam po sebi) določen v nasprotju z načeli, na katerih temelji naročanje, oziroma v nasprotju z ostalimi določbami ZJN 2. Vendar pa je potrebno vlagatelju pritrditi v tem, da naročnik niti po izrecnem vprašanju enega od potencialnih ponudnikov na portalu javnih naročil ni navedel nobenih (postopkovnih) pravil žreba. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik s tem, ko v razpisni dokumentaciji ni določil osnovnih pravil žreba, ki bo odločil o izbiri ponudbe v primeru, ko po merilu najnižje cene ne bi bilo mogoče izbrati ponudbe zaradi enakih ponudbenih cen, ravnal v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), po katerem mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (primerjaj tudi odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-118/2012, 018-124/2012 in 018-289/2012).

Vlagatelj kot sporno in v nasprotju z Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 48/2014; v nadaljevanju: Uredba) izpostavlja še določilo razpisne dokumentacije iz poglavja II.5.7. »Zahtevana finančna zavarovanja« v delu, ki se nanaša na zahtevan instrument finančnega zavarovanja za resnost ponudbe (»Ponudnik, kot zavarovanje za resnost ponudbe v predmetnem javnem naročilu, predloži bančno garancijo ali finančno zavarovanje pri zavarovalnici.«).

Naročnik je na vprašanje enega od potencialnih ponudnikov na portalu javnih naročil:
»Vprašanje št. 2:
Naročnika opozarjamo, da so določbe poglavja II.5.7 razpisne dokumentacije oblikovane v nasprotju z določbami Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 48/14). Skladno s 6. členom navedene uredbe namreč za zavarovanje resnosti ponudbe ni primerno zahtevati bančne garancije, še več glede na predmet konkretnega javnega naročila, ki je široko dostopen na trgu, naročnik sploh ne sme zahtevati finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Glede na navedeno naročnika pozivamo, da iz razpisne dokumentacije v celoti umakne zahtevo po predložitvi zavarovanja za resnost ponudbe. V kolikor naročnik navedenemu predlogu ne bo sledil, bomo zaradi varovanja naših interesov primorani uveljavljati ustrezno pravno varstvo. V zvezi z navedenim vas obveščamo, da predmetno vprašanje oziroma poziv predstavlja opozorilo na očitano kršitev skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN.«

dne 21.3. 2016 objavil odgovor:
»Odgovor št. 2:
Določbe poglavja II.5.7 v razpisni dokumentaciji so v skladu z Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 48/14) in naročnik v tem delu ne bo spreminjal razpisne dokumentacije.«

Skladno s 6. točko prvega odstavka 71. člena ZJN-2 lahko razpisno dokumentacijo sestavljajo tudi morebitna finančna ali druga zavarovanja. Kadar naročnik določi zahtevo za predložitev finančnih zavarovanj, mora upoštevati pravila iz Uredbe. Namen Uredbe je določiti, ali so posamezne vrste finančnih zavarovanj obvezne oziroma dopustne, kateri finančni instrumenti so primerni za te vrste finančnih zavarovanj, v kakšni višini in trajanju ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih morajo upoštevati naročniki (71.a člen ZJN-2). V skladu s 74.a členom ZJN-2 je namen zavarovanja za resnost ponudbe ta, da naročnik (v primeru, kadar zahteva njegovo predložitev) unovči zavarovanje, če ponudnik umakne svojo ponudbo po preteku roka za predložitev ponudb ali če po pozivu naročnika z njim ne sklene pogodbe o izvedbi javnega naročila. V prvem odstavku 3. člena Uredbe so kot primerni našteti inštrumenti finančnih zavarovanj (bančna garancija, kavcijsko zavarovanje zavarovalnice, menica in denarni depozit), skladno s tretjim odstavkom 4. člena Uredbe pa mora naročnik v razpisni dokumentaciji določiti vrsto, višino, rok veljavnosti in primerne instrumente finančnega zavarovanja, rok in način predložitve instrumenta naročniku, pravila o unovčenju ter krajevno pristojnost za reševanje sporov med naročnikom – upravičencem zavarovanja in garantom.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju v tem, da izpodbijana naročnikova zahteva ni skladna z določbo drugega odstavka 6. člena Uredbe, skladno s katero naročnik praviloma ne zahteva finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, če je predmet naročanja blago, ki je široko dostopno na trgu in se naročniku dobavi enkrat. Predmet tega javnega naročila je resda blago, ki je široko dostopno na trgu, vendar pa je potrebno pritrditi naročniku v tem, da predmet naročila ni enkratna dobava tega blaga, temveč sukcesivna dobava na 28 različnih lokacij v teku izvajanja pogodbenih obveznosti (24 mesecev). Dejansko stanje v zvezi z oddajo tega javnega naročila se torej ne nanaša na situacijo iz drugega odstavka 6. člena Uredbe, zato naročnik z zahtevo po predložitvi finančnega zavarovanja za resnost ponudbe te določbe Uredbe ni kršil.

Prav tako Državna revizijska komisija ne more soglašati z vlagateljevo podredno navedbo, da naj bi naročnik sporno določbo razpisne dokumentacije pripravil v nasprotju s tretjim odstavkom 6. člena Uredbe, skladno s katerim za zavarovanje resnosti ponudbe praviloma ni primerno zahtevati bančne garancije, saj v obravnavanem primeru naročnik ne zahteva izključno bančne garancije, ampak je to ena od možnosti, poleg finančnega zavarovanja pri zavarovalnici, ki za vlagatelju ni sporno.

Vlagatelju navsezadnje ni mogoče pritrditi niti v tem, da je določitev instrumentov finančnih zavarovanj v nasprotju z drugim odstavkom 4. člena uredbe, skladno s katerim pri naročilih, katerih ocenjena vrednost naročila (brez DDV) je nižja od vrednosti iz točke b) drugega odstavka 24. člena ZJN-2 ali točke b) drugega odstavka 32. člena ZJNVETPS, za zavarovanje tveganja za izpolnitev ponudnikovih obveznosti v postopku javnega naročanja, pri ali po izvedbi naročila ni primerno zahtevati bančne garancije, razen če zahtevo po tem instrumentu finančnega zavarovanja opravičujejo tveganja, povezana s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja. Točka b) drugega odstavka 24. člena ZJN-2 se nanaša na zahtevo po izvedbi javnega naročila po postopkih iz 1. do 5. točke prvega odstavka istega člena, če je vrednost predmeta javnega naročila brez DDV pri naročanju blaga ali storitev enaka ali višja od 134.000,00 EUR oz. pri naročanju gradenj enaka ali višja od 274.000,00 EUR. Glede na to, da znaša ocenjena vrednost obravnavanega javnega naročila blaga 156.800,00 EUR brez DDV (kot izhaja iz »Sklep[a] uprave o pričetku postopka oddaje javnega naročila«) in se torej dejansko stanje ne nanaša na situacijo iz drugega odstavka 4. člena Uredbe, naročniku ni mogoče očitati, da je s tem, ko je kot možno finančno zavarovanje za resnost ponudbe določil (tudi) bančno garancijo, ravnal v nasprotju s tem določilom Uredbe.

Državna revizijska komisija na podlagi vsega navedenega zaključuje, da je naročnik kršil načela transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov v zvezi z določbami razpisne dokumentacije o načinu uporabe meril, ter deveti odstavek 37. člena ZJN-2 s tem, ko je tehnične specifikacije predmeta javnega naročila opisal s sklicevanjem na posamezne blagovne znamke, ne da bi ponudnikom dopustil ponuditi enakovredno blago, saj ni uspel izkazati objektivno opravičljivih razlogov, ki bi takšno omejevanje predmeta javnega naročila upravičili.

Iz spisovne dokumentacije v zadevi je razvidno, da je naročnik navkljub vloženemu zahtevku za revizijo nadaljeval s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila (kar mu omogoča prvi odstavek 17. člena ZPVPJN) in dne 30. 3. 2016 tudi izvedel odpiranje prispelih ponudb, kar je dokumentiral z dokumentom »ZAPISNIK O ODPIRANJU PONUDB«. Ker iz navedenega razloga saniranje zgoraj ugotovljenih kršitev v postopku oddaje javnega naročila z razveljavitvijo posameznih določil razpisne dokumentacije kot milejšim ukrepom ni možno (to bi namreč lahko povzročilo neenakopravnost med ponudnikoma, katerih ponudbi sta že bili predloženi in odprti, ter ostalimi potencialnimi ponudniki, ki bi ponudbe lahko oddali v morebitnem podaljšanem roku), je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Dobava pisarniškega materiala«.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v morebitnem novem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet pri pripravi razpisne dokumentacije upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 28. 4. 2016 zahteval povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, v višini 1.900 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za zahtevek za revizijo, 950 točk za pripravljalno vlogo, skupno 48 točk za materialne stroške, vse povečano za 22 % DDV, ter 3.500,00 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 734,40 EUR (1.600 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40, povečan za 22% davek na dodano vrednost;
- izdatke v pavšalnem znesku 11,93 EUR (26 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife, povečane za 22% DDV (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku);
- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 3.500 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 4.410,53 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški, saj glede na vrednost spora (ocenjena vrednost javnega naročila brez DDV, ki v konkretnem primeru znaša 168.000,00 EUR) za njegovo priznanje ni podlage v Odvetniški tarifi, priglašeni strošek odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika pa v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 28. 4. 2016 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 26.5. 2016


Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Klara Kunovar – odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran