018-283/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve stacionarne telefonije v skladu z razpisno dokumentacijo za oddajo končnih ponudb - III. faza« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Amis d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 3, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 04.05.2016

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi 3. faza postopka konkurenčnega dialoga.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu po postopku konkurenčnega dialoga dne 23.05.2014 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 5889/2014 in dne 28.05.2014 v Uradnem listu Evropske Unije, pod št. objave 2014/S 102-179165. Naročnik je v 1. fazi konkurenčnega dialoga sposobnost priznal vlagatelju in družbi Telekom Slovenija d.d., Cigaletova 15, Ljubljana (Obvestilo o priznanju sposobnosti št. 4304-50/2013/263, z dne 09.09.2014). Naročnik je v okviru 2. faze konkurenčnega dialoga opravil tri kroge dialoga z obema ponudnikoma ter ju dne 19.11.2015 (v okviru 3. faze) povabil k oddaji končnih ponudb.

Zoper razpisno dokumentacijo v 3. fazi konkurenčnega dialoga je vlagatelj dne 10.12.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se razpisna dokumentacija v spornih delih razveljavi, oziroma (podredno), da se tretja faza konkurenčnega dialoga razveljavi v celoti. V obeh primerih zahteva tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da razpisna dokumentacija neupravičeno privilegira točno določenega ponudnika ter posledično nedopustno omejuje konkurenco. Navaja, da je v 2. fazi konkurenčnega dialoga večkrat zahteval od naročnika, naj mu posreduje podatke o tehnologijah pri posameznih naročnikih oziroma na posamezni lokaciji. Zatrjuje, da ne more oblikovati ponudbene cene, saj nima podatkov o tehnologijah, ki jih imajo posamezni naročniki (o vrsti povezav - število analognih in digitalnih linij, IP povezavah, primarnih vodih, tipih obstoječih central, številu lokacij), zgolj podatek o okvirnem številu telefonskih priključkov pa ne zadošča za pripravo popolne ponudbe. V obravnavanem primeru gre namreč za več kot 1900 lokacij, pri čemer naročnik pričakuje, da bodo vsi naročniki priključeni v 90 dneh, naročnik pa ni priskrbel niti osnovnih informacij o razpisanem projektu. Naročnik je z navedenim kršil načelo enakopravnosti, saj so manjkajoči podatki znani le obstoječemu ponudniku. Naročnik je tako vodil konkurenčni dialog zgolj z namenom, da bi ustvaril navidezen vtis vzpostavitve konkurence. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da mu rok za izvedbo, ki je določen v dolžini 90 dni, objektivno ne omogoča realizacije predmeta javnega naročila. V kolikor bodo naročniki podpisali pogodbe v roku 20 dni, kot to predvideva naročnik, izvedba naročila objektivno ni mogoča. Vlagatelj navaja, da bi moral znašati realen rok izvedbe 12 mesecev. Vlagatelj domneva, da bo obstoječi ponudnik fingiral od HKOM-a fizično in logično ločene povezave, saj jih tudi on tako kratkem času ne more zagotoviti, pri čemer pa bo naročnik (zaradi zagotavljanja delovanja omrežja) to dejstvo spregledal. Vlagatelj še navaja, da je naročnik predvidel nesorazmerno visoko pogodbeno kazen. Ob upoštevanju pogodbene kazni ter dejstva, da (vlagatelju) podatki o tehnologijah niso poznani, realizacije v zahtevanem roku ni mogoče zagotoviti. Vlagatelj opozarja na 50. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) in navaja, da je prekratek tudi rok, ki je določen za oddajo ponudb. Ob upoštevanju dejstva, da naročnik ni posredoval zahtevanih tehničnih podatkov, terminskega plana za prehod na 1900 lokacij ni mogoče fizično napisati v tako kratkem času. Prav tako v postavljenem roku ni mogoče pridobiti finančnega zavarovanja v zahtevni višini. Vlagatelj še navaja, da je naročnik očitno izbral napačen postopek, saj je navedel, da v kolikor bi imel vse podatke, ne bi vodil konkurenčnega dialoga. Vlagatelj opozarja, da naročniku zahtevanih (in manjkajočih) podatkov ne morejo posredovati ponudniki, saj gre za podatke, s katerimi razpolaga naročnik. Napačna uporaba postopka je razvidna tudi iz meril, saj ima edino necenovno merilo zgolj 3 % utež. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik šele v 3. fazi postopka spremenil seznam naročnikov, kar pomeni, da je spremenil obseg predmeta. Naročnik bi moral seznam vseh naročnikov objaviti že v 1. fazi, z naknadno vključitvijo velikega naročnika - to je Mestne občine Ljubljana, ki ima trenutno s sklenjeno pogodbo v okviru 10 - letnega javno zasebnega partnerstva (z družbo Telekom Slovenija d.d.), pa je ravnal netransparentno. S tem je naročnik tudi onemogočil nastopanje vsem ostalim ponudnikom, saj slednji (zaradi obstoječega pogodbenega razmerja) ne bodo mogli priključiti teh lokacij. Naslednji vlagateljev očitek se nanaša na obračunavanje intervalov. Zatrjuje, da je naročnik ponudbeni predračun v celoti prilagodil tarifam, ki jih ima Telekom Slovenije d.d. Edino Telekom Slovenije d.d. v fiksni telefoniji še obračunava minutni obračunski interval (čeprav bi lahko sekundnega, kar je storil v ponudbi za naročnika Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije). Naročnik nima nobenega razloga za takšen način obračunavanja, poleg tega je ta način slabši za naročnike, ki plačajo prvo minuto klica ne glede na to, ali so dejansko govorili celo minuto ali ne. Naročnik je družbi Telekom Slovenije d.d.. prilagodil tudi cone, kar pomeni, da mora vlagatelj, ki ima eno državo v drugi (dražji) coni, zaradi tega ponuditi dražjo tarifo v celotni coni. Vlagatelj še navaja, da je naročnik v 1. fazi dialoga navedel, da morajo biti povezave fizično in logično ločene od drugih povezav. S pojasnilom št. 19 pa je naročnik zahtevo spremenil izključno z namenom, da bi obstoječemu izvajalcu zagotovil znižanje stroškov. Vlagatelj opozarja na svoj predhodno vložen zahtevek za revizijo, v katerem je naročnik uspel s svojo odločitvijo o tem, da ne bo dovolil nikakršnega sobivanja telefonskih povezav z drugimi podatkovnimi povezavami. Vlagatelj še zatrjuje, da naročnik ni podal ustreznega odgovora na vprašanje št. 24, oziroma je v zvezi s postavitvijo limitov odgovoril, da se bo navedeno uskladilo pred podpisom pogodbe. Gre za naknadno uskladitev tehničnih zahtev delovanja sistema, ki bi morale biti jasne že pred oddajo ponudb. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da obstoječi ponudnik večini naročnikom nudi tudi najem telefonskih aparatov, ti pa ne ustrezajo postavljenim tehničnim zahtevam. Naročnik je z odgovorom št. 25 dovolil, da naročnikom ni potrebno menjati telefonskih aparatov z novimi aparati. S tem pa je vlagatelja spravil v neenakopravni položaj, saj bo moral v primeru, če mu bo javno naročilo oddano, na vse lokacije dobaviti nove telefonske aparate.

Naročnik je dne 23.12.2015 sprejel sklep, št 4304-50/2013/311, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da ima vsak ponudnik svoja izhodišča, ki so povezana s trgom. Vlagatelj pričakuje od naročnika, da vzpostavi enakovredna izhodišča za oba kandidata, čeprav med seboj ne bosta nikoli enakovredna. Naročnik zatrjuje, da mora zagotavljati transparentno in enakopravno obravnavo obeh kandidatov in zatrjuje, da samo dejstvo, da zahtevo iz razpisne dokumentacije izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti. Navaja, da sta oba kandidata v 2. fazi prejela razširjeno tabelo s podatki o posameznih naročnikih in njihovih telefonskih sistemih ter potrebah. Ti podatki so bili zbrani s strani posameznih naročnikov. Naročnik je zagotovil podatke, za katere meni, da so potrebni in s katerimi razpolagajo posamezni naročniki. Naročnik nikoli ne bo razpolagal z vsemi podatki, četudi bi si to želel. V 2. fazi dialoga je bilo pojasnjeno, da so zbrani podatki približek realnega stanja, ter da so možna odstopanja. Nekateri podatki, ki jih kandidata v 2. fazi nista prejela, bi namreč lahko zameglili realno sliko. Podani podatki pa objektivno omogočajo oddajo ponudbe oziroma oblikovanje cene za razpisano storitev (naročnik je med drugim jasno navedel število aparatov ter predvidel količine minut klicev v posamezna omrežja). Naročnik navaja, da je vlagatelja dne 29.05.2015 z dopisom povabil na dialog v okviru 2. faze, pri čemer je zapisal teme, ki se bodo obravnavale, ena izmed njih se je nanašala tudi na osnutka obeh pogodb. V osnutku krovne pogodbe je bil zapisan rok izvedbe v dolžini 90 dni od podpisa posamezne pogodbe. Vlagatelj je imel torej možnost, da se v okviru dialoga 2. faze izreče o vseh členih pogodbe. Tega ni storil, čeprav mu je bil omogočen še dodatni rok. Niti zakon niti direktiva ne predpisujeta poteka dialoga. Ker gre za tehnično zapleten projekt je izbira konkurenčnega dialoga upravičena, oziroma je takšna izbira postopka v konkretnem primeru upravičena zato, ker posamezni naročniki niso sposobni opredeliti vseh tehničnih zahtev. Naročnik opozarja, da bi moral vlagatelj prevzeti tudi določen poslovni riziko. Navaja tudi, da sta poslovna rizika pri obeh kandidatih različna in zatrjuje, da na to dejstvo ne more vplivati. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na višino pogodbene kazni. Navaja, da pogodbeni stranki lahko poljubno določita višino pogodbene kazni, ter da ima pogodbena kazen, poleg kaznovalne, tudi funkcijo povračila škode, ki bi nastala v primeru neizpolnitve. Poleg tega vlagatelj ni dokazal, zakaj naj bi bila pogodbena kazen nesorazmerna. Pogoje javnega naročila postavijo naročniki, pri čemer ti ne smejo biti v nasprotju s predpisi. Ponudnik pa se odloči, ali jih bo sprejel in oddal ponudbo, ne more pa ponudnik v revizijskem postopku zgolj zase izposlovati ugodnejših pogojev. Naročnik zavrača tudi očitek, ki se nanaša na prekratek rok za oddajo ponudb. Ob upoštevanju, da predmetni postopek traja že od leta 2014 (k čemur je pripomogel tudi vlagatelj, ki je predhodno že vložil zahtevek za revizijo) ter dejstva, da so ponudniki morali vedeti, da bo v 3. fazi potrebno predložiti tudi finančno zavarovanje, je rok za oddajo ponudb (v dolžini 18 dni) dovolj dolg. Poleg tega je v obravnavanem primeru dovoljeno predložiti bodisi bančno garancijo ali kavcijsko zavarovanje, izdaja bančne garancije pa je v vsakem primeru vezana na finančno stanje prosilca. Naročnik nadalje navaja, da vlagatelj napačno interpretira določilo 27. člena ZJN-2. Zatrjuje, da zakon ne določa višine deležev meril ter pojasnjuje, da je že v 1. fazi konkurenčnega dialoga napovedal, da bo najugodnejšega ponudnika izbral na podlagi merila cene (Skupna ponudbena cena storitev stacionarne telefonije) ter merila Razpoložljivost storitve podpore za vse uporabnike in za kritične uporabnike. Opozarja, da je vezan na merila, ki jih je objavil v 1. fazi, poleg tega vlagatelj sam priznava, da merila niso oblikovana v nasprotju z 27. členom ZJN-2. Naročnik se prav tako ne strinja z vlagateljem, da je bil šele v 3. fazi postopka seznanjen z dejstvom, da je med naročnika uvrščena tudi Mestna občina Ljubljana. Zatrjuje tudi, da je v 3. fazi na seznam naročnikov dodal le Sklad Republike Slovenije za nasledstvo, potrebe slednjega pa so bile pred tem zajete že v okviru Ministrstva za finance. Naročnik pojasnjuje, da je tekom dialoga v 2. fazi postopka oba kandidata seznanil z dejstvom, da je na seznam naročnikov dodana še Mestna občina Ljubljana, kar je vlagatelj tudi potrdil, in je razvidno iz dokumenta (in njegovih prilog) št. 4304-50/2013/291, z dne 29.05.2015. V navedenem dokumentu, ki je bil posredovan vlagatelju, je priložena excelova priloga Potrebe naročnikov_2014-MOL. V kolikor je imel vlagatelj pomisleke glede uvrstitve Mestne občina Ljubljana na seznam naročnikov, bi moral temu oporekati že v 2. fazi postopka. Naročnik navaja, da nima podpisane krovne pogodbe s ponudnikom storitev telefonije, prav tako tudi ni seznanjen s terminom obstoječi ponudnik. S tem terminom vlagatelj namerno zavaja, saj je lahko poleg vlagatelja obstoječi ponudnik tudi družba T2, Telekom Slovenije d.d. in drugi. Naročnik še navaja, da ne vidi prednosti v tem, da bi moral uvesti sekundni način obračunavanja storitev. V kolikor se je družba Telekom Slovenije d.d. (pri oddaji javnega naročila fiksne telefonije za naročnika Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije) prilagodila sekundnemu intervalu, bi se lahko tudi vlagatelj prilagodil minutnemu obračunskemu intervalu. Naročnik še navaja, da je v zvezi s tem sprejel kompromisno rešitev, saj je v 5. členu vzorca pogodbe zapisal, da se prva minuta vzpostavljenega odhodnega klica obračunava po minutnem intervalu, vse nadaljnje storitve pa s sekundnim intervalom. Naročnik se tudi ne strinja z očitki, ki se nanašajo na mednarodne cone. Navaja, da sta v postopku dva kandidata, in da bo vedno eden izmed njiju primoran, da se prilagodi bolj kot drugi. Če bi naročnik svoje zahteve prilagodil zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanje naročnikovih zahtev, temveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do samostojnega oblikovanja (strokovnih) zahtev iz razpisne dokumentacije. Naročnik tudi navaja, da še vedno zahteva, da je (generalno) prenos govora ločen od HKOM omrežja. Na pobudo vlagatelja je le nekoliko omilil pogoje pri mikro lokacijah, in sicer tako, da bo omogočil manjšemu partnerju v konkurenčnem dialogu souporabo obstoječe fizične povezave med mikrolokacijo in prvo lokacijo, vendar le pod pogoji, ki ne vplivajo na uporabo drugih storitev naročnika. Naročnik povzema predlog, ki ga je v zvezi s tem podal vlagatelj. Pojasnjuje, da se je z vlagateljevim predlogom usklajeval tudi z drugim kandidatom, ki se s predlogom ni v celoti strinjal. Kljub temu je naročnik uporabil predlog vlagatelja. Naročnik nadalje navaja, da njegova zahteva, in sicer, da mora spletna aplikacija omogočati obveščanje o prekoračitvi limita posameznega naročnika/uporabnika, ni takšna, da bi jo bilo potrebno uskladiti pred podpisom pogodbe. Gre za jasno tehnično zahtevo, ki jo bo moral zagotoviti izbrani ponudnik, vsak posamezni naročnik pa se bo sam odločil, ali in na kakšen način jo bo uporabljal. Naročnik zavrača tudi očitek, ki se nanaša na starost aparatov. Navaja, da je zanj bistveno, da telefonski aparati izpolnjujejo tehnične zahteve. Zahteva po novi opremi bi bila zgolj v prid vlagatelju, saj bi naročnik s takšno zahtevo prejel dražjo ponudbo brez objektivno upravičenega razloga. Poleg tega je v zvezi s tem upoštevan predlog vlagatelja, in sicer je v točki 3.2 (Stacionarni telefoni) zapisano, da mora biti vsa ponujena in dobavljena ter zamenjana terminalska oprema proizvedena leta 2014 ali kasneje, ter da mora ustrezati tehničnim lastnostim in funkcionalnostim, ki so navedene v razpisni dokumentaciji.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 07.01.2015, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da je naročnik dolžan opredeliti zahtevane vrste ter količine storitev, ki se naročajo, ter priskrbeti podatke, ki so potrebni za oddajo popolne ponudbe. Dejstvo je, da naročnik oziroma posamezni naročniki razpolagajo s podatki, ki jih vlagatelj potrebuje za pripravo ponudbe. Gre za podatke o vrsti in količini storitev - o številu posameznih povezav na lokaciji posameznega naročnika (torej, ali gre za analogno ali digitalno linijo - ISDN, IP telefonijo), ali je na posamezni lokaciji postavljena centrala (klasična analogna, digitalna ali IP Centrex) ter koliko sočasnih linij za zunanje klice je potrebno zagotoviti na posamezni lokaciji. Vsi ti podatki so (ali bi morali biti) razvidni iz pogodb, ki so sklenjene med posameznimi naročniki in operaterji ter so navedeni na vsaki fakturi za storitve fiksne telefonije. Z navedenimi podatki razpolaga tudi dosedanji ponudnik Telekom Slovenije d.d., ki zagotavlja storitve fiksne telefonije večini naročnikom. Navedeno dejstvo postavlja vlagatelja v neenakopravni položaj, saj drugi kandidat, za razliko od vlagatelja, razpolaga z informacijami, ki so ključnega pomena za pripravo ponudbe. Naročnikova argumentacija, da kandidata nimata enakovrednih izhodišč torej drži, vendar razlogi za različna izhodišča ne izvirajo iz sfere posebnih znanj ali drugih prednosti posameznih ponudnikov, temveč iz asimetrije informacij, s katerimi razpolagata. Navedeno pa je posledica navidezne nesposobnosti naročnika priskrbeti podatke, ki so mu sicer dosegljivi, pa jih v obdobju leta in pol ni bil sposoben pridobiti. Vlagatelj poudarja, da iz razloga, ker mu kapacitete in tehnični podatki posameznih lokacij niso poznani, ne more pripraviti ponudbe. Vlagatelj navaja, da na podlagi podatkov, ki jih ima, ne more sam določiti potrebnega števila zunanjih linij za posameznega naročnika. Od števila zunanjih linij pa je odvisna tehnična rešitev, kapaciteta povezav do posamezne lokacije ter s tem strošek zagotavljanja storitev. Vlagatelj ne more izračunati stroška zagotavljanja linij, če ne ve, ali naročnik potrebuje analogne ali digitalne linije (ISDN BA, ISDN PRA, VoIP), saj se njihove cene najema oziroma vzpostavitve glede na vrsto bistveno razlikujejo. V kolikor naročnik meni, da vlagatelj ne potrebuje nujnih podatkov za pripravo ponudbe, ne more računati na več kot eno ponudbo, to je ponudbo Telekoma Slovenije d.d., ki te podatke ima. Naročnik je na ta način že vnaprej določil izid javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da je odgovornost in dolžnost vsakega posameznega naročnika, da poda podatke o trenutno uporabljeni oziroma zahtevani tehnologiji priklopa ter številu linij (te podatke je mogoče pridobiti za vsakega naročnika in lokacijo). Vlagatelj opozarja, da je naročnika večkrat opozoril, da preden ne dobi odgovorov oziroma podatkov, sploh ne more komentirati pogodbe (med drugim je tudi rok izvedbe odvisen od uporabljene tehnologije na posamezni lokaciji). Vlagatelj v nadaljevanju podrobno povzema vsa vprašanja, ki jih je v zvezi z manjkajočimi podatki in nepravilno podanimi informacijami zahteval od naročnika dne 19. junija 2015. Zatrjuje še, da naročnik ne more zlorabiti izbire postopka konkurenčnega dialoga, da bi se izognil posredovanju podatkov, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo ponudb. Vlagatelj ponovno poudarja, da je naročnikova zahteva po vzpostavitvi vseh lokacij v roku 90 dni od podpisa posamezne pogodbe, nerealna, razen za družbo Telekom Slovenije d.d., ki storitve pri naročnikih že izvaja. Ob dejstvu, da postopek traja že leto in pol, je zahteva po 90 - dnevni vzpostavitvi popolnoma nesorazmerna in je ne more izvesti nihče drug kot obstoječi ponudnik. Vlagatelj se strinja z naročnikom, da ponudniki ne morejo imeti enakih izhodišč, naročnik pa je vendarle dolžan vzpostaviti in zahtevati razumne roke za izvedbo ter jih vsebinsko utemeljiti. Navedbe o primernosti in sposobnosti vlagatelja so nekorektne, saj mu je bila sposobnost že priznana. Z navedenim, nadaljuje vlagatelj, je povezana tudi nesorazmerna zahteva po pogodbeni kazni, ki presega celotno pogodbeno vrednost posameznega naročnika, in bi bila v primeru sodnega spora označena kot nesorazmerna. Vlagatelj zatrjuje, da namen pogodbene kazni ni v tem, da bi moral na sodišču utemeljevati, da je nesorazmerna, saj je na to dolžan opozoriti že v (pred)revizijskem postopku. Zatrjuje, da je določba o pogodbeni kazni namenjena izključno njegovemu zastraševanju, vse z namenom, da zaradi velikega tveganja ne bi oddal ponudbe. Poleg tega je na nezmožnost izvedbe v roku 12 mesecih opozoril že v predhodno vloženem zahtevku za revizijo. Vlagatelj še navaja, da ZJN-2 ne določa minimalnega roka za oddajo ponudbe v zadnji fazi konkurenčnega dialoga, zato je potrebno upoštevati določilo prvega odstavka 50. ZJN-2, ki zapoveduje, da mora naročnik določiti primeren rok za oddajo ponudb. Zatrjuje še, da mora naročnik najprej zagotoviti zahtevane podatke o predmetu javnega naročila, nato pa (upoštevaje obseg teh podatkov) omogočiti primeren rok za oddajo ponudbe. Naveden rok prav tako ne omogoča pridobitve finančnega zavarovanja v zahtevani višini, ne glede na to, ali bo zavarovanje pridobljeno pri banki ali zavarovalnici. Vlagatelj še navaja, da naročnik zgolj navidezno skrbi za večjo gospodarnost, hkrati pa vztraja pri minutnem obračunskem intervalu, čeprav bi lahko s sekundnim intervalom prihranil od 20 do 30 % stroškov. Naveden kriterij bi tudi lahko ovrednotil v merilu cena storitev. Vlagatelj še navaja, da je v zvezi z dodajanjem novih naročnikov sporno zlasti dejstvo, da je v 1. fazi podal izjavo o tem, da se v primeru, če razpisa ne dobi, odpove tudi veljavnim pogodbam z naročniki, ki bi jih zaradi razpisa izgubil. Z vključitvijo novih naročnikov se posledice te izjave bistveno spremenijo, saj vplivajo na obstoječe pogodbene zaveze in izračune. Naknadno dodajanje novih naročnikov je tudi sicer absolutna kršitev postopka, zaradi katere ponudnikom, ki do sedaj niso sodelovali v postopku, ni omogočeno konkuriranje, navedeno pa vpliva tudi na vlagatelja, če bi pridobil posel, saj bi bil ta izpodbojen. Vlagatelj še navaja, da naročnik ni samostojno oblikoval mednarodnih con, temveč jih je v celoti prilagodil družbi Telekom Slovenije d.d., Ljubljana. Težko je namreč opravičiti, da je več deset držav zgolj naključno uvrstil v cone po enakem ključu, kot jih ima v svojem ceniku opredeljene Telekom Slovenije d.d., Ljubljana. Posledično mora vlagatelj, ki ima eno izmed teh držav v drugi (dražji) tarifni coni, dvigniti ceno celotne nižje tarife, če ne želi imeti izgube. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik v 1. fazi striktno zahteval ločitev HKOM od govorne komunikacije, zato ni mogoče, da bi v 3. fazi od te zahteve odstopil v vseh primerih, kjer gre za manj kot 4 govorne povezave. Vlagatelj povzema odločitev Državne revizijske komisije št. 018-175/2014 ter navaja, da je v predhodno vloženem zahtevku za revizijo »preroško« napovedal, da bo naročnik navedeno zahtevo v nadaljnjih fazah spremenil. Naročnik je torej v 3. fazi postopka posegel v zahtevo, ki ne bi smela biti predmet konkurenčnega dialoga. Vlagatelj še navaja, da ga naročnik obravnava neenakopravno tudi v delu, ki se nanaša na opremo. V konkretnem primeru ne gre za dejansko prednost obstoječega ponudnika, temveč za odkrito diskriminacijo, pri kateri je naročnik vlagatelju naprtil stroške nabave nove opreme (čeprav bi lahko nabavil staro opremo), medtem, ko izbranemu ponudniku ne bo potrebno storiti ničesar, razen da bo spremenil obračunske tarife.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper (končno) razpisno dokumentacijo, ki jo je naročnik pripravil v 3. fazi konkurenčnega dialoga. Vlagatelj očita naročniku, da razpisna dokumentacija neupravičeno privilegira družbo Telekom Slovenije d.d. ter posledično omejuje konkurenco. Zatrjuje, da ne more oddati popolne ponudbe, ker razpisna dokumentacija ne vsebuje podatkov o tehnologijah posameznih naročnikov, ti podatki pa so poznani privilegiranemu ponudniku. Zatrjuje tudi, da mu zlasti iz navedenega razloga 90 dnevni rok za izvedbo ne omogoča realizacije razpisanega predmeta, da je pogodbena kazen nesorazmerna in pretirana, ter da je naročnik določil prekratek rok za oddajo ponudb. Vlagatelj tudi očita naročniku, da znaša ponder necenovnih meril zgolj 3 % ter tudi navaja, da je naročnik nezakonito spremenil seznam naročnikov. Prav tako vlagatelj očita naročniku, da je v 1. fazi konkurenčnega dialoga navedel, da morajo biti povezave fizično in logično ločene od drugih povezav, s pojasnilom pa je naročnik to zahtevo nedopustno spremenil. Vlagatelj oporeka tudi minutnemu obračunskemu intervalu ter zatrjuje, da so mednarodne cone prilagojene conam Telekoma Slovenije d.d. Vlagatelj še zatrjuje, da bi se morala zahteva, ki se nanaša na postavitev limitov, uskladiti pred oddajo ponudb ter očita naročniku, da bo moral (za razliko od privilegiranega ponudnika) dobaviti nove telefonske aparate.

V obravnavanem primeru vlagatelj zlasti očita naročniku, da ne more oblikovati ponudbene cene iz razloga, ker nima podatkov o tehnologijah, ki jih imajo posamezni naročniki (podatkov o vrsti povezav - o številu analognih in digitalnih linij, IP povezavah, primarnih vodih, tipih obstoječih central in številu lokacij), zgolj podatek o okvirnem številu telefonskih priključkov pa mu ne zadošča za pripravo popolne ponudbe. Ponudniki morajo v ponujeno ceno vključiti tudi ceno vzpostavitve, vzpostavitve pa ni mogoče realizirati brez poznavanja obstoječe tehnologije. Zatrjuje, da so ti podatki razvidni iz pogodb, ki so sklenjene med posameznimi naročniki in operaterji, ter so navedeni na fakturah za storitve fiksne telefonije. Navaja tudi, da z manjkajočimi podatki razpolaga le dosedanji ponudnik - to je družba Telekom Slovenije d.d., ki zagotavlja storitve fiksne telefonije večini posameznih naročnikov. Vlagatelj tudi očita naročniku, da mu zlasti iz navedenega razloga rok za oddajo ponudb (v dolžini 18 delovnih dni) ne omogoča priprave ponudbe, da mu 90 dnevni rok za izvedbo ne omogoča realizacije razpisanega predmeta, ter da je pogodbena kazen nesorazmerna in pretirana.

Ker Državna revizijska komisija ne razpolaga s potrebnim strokovnim znanjem, da bi se lahko opredelila do navedenega vlagateljevega očitka je za strokovno mnenje v zvezi s tem zaprosila Agencijo za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, Stegne 7, Ljubljana (v nadaljevanju: Akos). Državna revizijska komisija je (dne 09.02.2016) Akos pozvala, naj ji poda strokovno mnenje o tem, ali obstoječi podatki omogočajo oddajo popolne ponudbe in oblikovanje ponudbene cene, oziroma ali bi moral naročnik zagotoviti tudi tiste podatke o obstoječih tehnologijah posameznih naročnikov, na katere opozarja vlagatelj, in ali so ti podatki sploh na voljo. Državna revizijska komisija je strokovno mnenje prejela dne 29.02.2016 in ga vročila vlagatelju in naročniku. Naročnik se s strokovnim mnenjem ni strinjal (dokument z dne 07.03.2016), vlagatelj pa nanj ni odgovoril. Državna revizijska komisija je dne 14.03.2016 naročnikove pripombe posredovala Akosu in ga pozvala, naj se o njih izjasni in strokovno mnenje dopolni. Akos je dne 04.04.2016 strokovno mnenje dopolnil. Naročnik je nanj zopet podal pripombe (Državna revizijska komisija je naročnikovo vlogo prejela dne 11.04.2014), vlagatelj pa se tudi tokrat ni odzval.

Iz strokovnega mnenja je razvidno, da podatki niso zadostni za pripravo ponudbe in da na njihovi podlagi ni mogoče določiti stroškov zagotavljanja dostopa na posameznih lokacijah in oblikovati ponudbene cene. Akos tudi meni, da bi moral naročnik za vsako posamezno lokacijo (kot minimalno zahtevane podatke) zagotoviti natančne in pregledne podatke o priključkih na javno telefonsko omrežje, ki obsegajo število zahtevanih priključkov za posamezno tehnologijo dostopa ter število hkratnih kanalov, v kolikor tega ni mogoče ugotoviti že na podlagi tipa priključka, v primeru priključkov za posebne namene pa navesti še namen njihove uporabe. Akos se je strinjal z vlagateljem v tem, da so podatki o priključkih praviloma razvidni iz pogodb o zagotavljanju fiksnih telefonskih storitev, ki so sklenjene med izvajalci storitev in posameznimi naročniki, kakor tudi iz mesečnih računov za zagotavljanje navedenih storitev. Navedel je še, da s podatki razpolagajo tudi vzdrževalci internih telefonskih sistemov posameznih naročnikov. Iz dopolnjenega strokovnega mnenja je (ponovno) razvidno, da podatki o priključkih na javno telefonsko omrežje na skupnem nivoju niso zadostni za izračun stroškov povezav, ki jih je potrebno zagotoviti. Agencija je tudi navedla, da vsi naročniki niso v celoti sledili podanim definicijam pri izpolnjevanju tabele, prav tako pa podatki tudi s strani krovnega naročnika niso bili ustrezno validirani. Navedeno se odraža na primerih: 1. posameznih manjkajočih podatkov (npr. tip vmesnika in število vmesnikov na hišni centrali pri varianti B (primeri ID 1152-1173, 1185,1204 itd.) 2. navajanja seštevka predvidenega števila naročniških razmerij na podlagi števila terminalov namesto števila vmesnikov na hišni centrali (primeri ID 1152-1173, 1185,1204 itd.), 3. neujemanja seštevka predvidenega števila aparatov po posameznem tipu s predvidenim številom naročniških razmerij za obdobje treh let (ključno pri varianti A - primeri: ID 389, 399, 401, 677, 679, 680 itd), 4. navajanja večjega števila priključkov za posebne namene, za katere ni jasno, ali gre za priključke, ki ustrezajo naročnikovi definiciji glede namena uporabe (primeri: ID 536, 1245, 1315, 1348, 1346, 1557, 1593 itd.). Akos je pri tem tudi navedel, da so za oddajo popolne ponudbe in oblikovanje cene (polega podatkov o klicih in terminalski opremi) potrebni še natančni podatki o zahtevanih priključkih na javno telefonsko omrežje na posameznih lokacijah, česar pa na podlagi prejete dokumentacije (tabele) ni mogel potrditi. Akos je zaključil z ugotovitvijo, da v zvezi s spornim vprašanjem ne bi imel zadržkov le v primeru, če bi naročnik lahko dokazal, da je mogoče manjkajoče podatke ugotoviti iz podatkov posameznih naročnikov.

Nasprotno, naročnik ni predstavil prepričljivih argumentov, ki bi potrjevali njegovo ugotovitev o tem, da je lahko v konkretnem primeru pridobil le tiste podatke o priključkih, ki se predstavljeni v tabeli in jo je predložil v razpisni dokumentaciji. Naročnikove ugotovitve so splošne in pavšalne ter se vseskozi spreminjajo. Vlagatelj je naročnika (tekom vodenja dialoga v 2. fazi) večkrat konkretno pozval k dopolnitvi tabele z manjkajočimi spornimi podatki (to je storil dne 07.01.2015, 26.01.2015, 15.06.2015, 19.06.2015, 09.07.2015 …). Naročnik se na vlagateljeve pozive ni odzval, pač pa je dne 07.10.2015 oba ponudnika obvestil, da je zaključil 2. fazo konkurenčnega dialoga. Naročnik je na vlagateljevo opozorilo (da še ne bi smel zaključiti 2. faze iz razloga, ker še ni zbral in podal spornih podatkov) dne 10.10.2015 odgovoril, da je prejel vlagateljev predlog, ki se nanaša na manjkajoče tehnične specifikacije, ter da v 2. fazi še ni oblikoval končne razpisne dokumentacije. Kot je navedel naročnik, bo kočno razpisno dokumentacijo oblikoval v 3. fazi postopka, v kateri bo opredelil tudi tehnične in druge zahteve glede na vsebino dialoga, ki ga je izvedel z obema kandidatoma. Naročnik je tekom pojasnjevanja (končne) razpisne dokumentacije (na vlagateljevo opozorilo, da naročnik kljub temu, da je v 2. fazi strokovnega dialoga napovedal, da bo podal točne informacije o tehnologijah in številu telefonskih številk po tehnologijah na posamezni lokaciji vsakega posameznega naročnika, tega ni storil) odgovoril, da so posamezni naročniki posredovali tiste podatke, s katerimi razpolagajo, da se podatki v času trajanja dialoga spreminjajo in prilagajajo trenutnim poslovnim ali zakonskim zahtevam, ter da so zbrani podatki vsebinsko dovolj bogati, količinsko pa točni v odstopanju +/- 10%, in so primerni za pripravo celovite ponudbe. V sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, pa je navedel, da je v zvezi s tem zagotovil tiste podatke, za katere meni, da so potrebni in s katerimi razpolagajo posamezni naročniki. Zapisal je tudi, da je trenutno stanje pri posameznih naročnikih takšno, da nikoli ne bo razpolagal z vsemu podatki. Nekateri podatki niso dosegljivi v takšni obliki, da kandidata z njimi ne bi bila zavedena, oziroma bi jima lahko popačili realno sliko. V odgovoru na strokovno mnenje Akosa je naročnik (dne 09.03.2016) navedel, da v kolikor bi imel natančne podatke, ne bi vodil konkurenčnega dialoga, temveč bi izvedel odprti postopek. Navedel je tudi, da je vlagatelju že v 1. fazi omogočil podatke o vseh lokacijah, na podlagi katerih bi ob dejstvu, da je pri posameznih naročnikih zahtevan vsaj enak standard (t.j. število priključkov in terminalske opreme), lahko nedvomno podal popolno ponudbo. V odgovoru na dopolnjeno strokovno mnenje pa je naročnik (dne 11.04.2016) navedel, da se podatki o številu aparatov, priključkov, klicev ipd. spreminjajo ter tokrat ocenil, da znaša odstopanje cca 5 % od dejanske situacije. Ob tem je tudi navedel, da bi ponudnikoma (na njun morebiten predlog) lahko omogočil ogled katerekoli lokacije. Naročnik je ob tem opozoril, da veliko število lokacij ne more biti razlog za to, da vlagatelj ni izrazil interesa za ogled ter hkrati navedel, da (še) natančnejših podatkov ne more podati tudi iz razloga, ker ni strokovno usposobljen za identifikacijo tako natančnih tehničnih podatkov.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da se podatki o številu aparatov, priključkov in klicev spreminjajo ter se prilagajajo poslovnim zahtevam posameznih naročnikov, in da bo vedno obstajalo določeno odstopanje. Ker pa je iz mnenja Akosa razvidno, da je manjkajoče podatke mogoče pridobiti bodisi iz pogodb o zagotavljanju fiksnih telefonskih storitev (ki so sklenjene med izvajalci storitev in posameznimi naročniki) bodisi iz mesečnih računov za zagotavljanje navedenih storitev, z njimi pa naj bi razpolagali tudi vzdrževalci internih telefonskih sistemov, naročnikovemu stališču o tem, da manjkajočih podatkov ni mogoče pridobiti, ni mogla slediti. Da je manjkajoče podatke vendarle možno identificirati pa je nenazadnje (vsaj posredno) priznal tudi naročnik sam, saj je navedel, da bi jih vlagatelj lahko pridobil tudi z ogledom lokacij posameznih naročnikov.

Državna revizijska komisija v zvezi s tem pritrjuje vlagatelju, da ponudnik, ki mu kapacitete in tehnični podatki posameznih lokacij niso poznani, ne more pripraviti popolne ponudbe. Za posamezno lokacijo ni mogoče podati ponudbene cene najema povezave, če ponudnik nima podatkov o (npr.) zahtevanem številu zunanjih klicnih linij, saj navedeno vpliva na kapaciteto vzpostavitve (hkratnih) zunanjih klicev. Od števila zunanjih linij pa je odvisna tehnična rešitev, kapaciteta povezav do posamezne lokacije, kar je osnova za določanje ponudbene cene. Brez opredeljenih tehničnih podatkov posameznih naročnikov vlagatelj tudi ne more izračunati stroška zagotavljanja linij, če ne ve, ali naročnik potrebuje analogne ali digitalne linije (ISDN BA, ISDN PRA, VoIP), saj se njihove cene najema oziroma vzpostavitve medsebojno razlikujejo. Vlagatelj zato pravilno ugotavlja, da razlogi za različna izhodišča obeh sodelujočih ponudnikov (v tem segmentu) ne izvirajo iz sfere posebnih znanj ali drugih konkurenčnih prednosti, temveč iz asimetrije informacij, s katerimi razpolagata oba sodelujoča ponudnika. Tako pomanjkljivo definirane tehnične zahteve omogočajo prednost vlagateljevemu konkurentu, ki trenutno zagotavlja storitve fiksne telefonije večini posameznih naročnikov. S tem pa je, kot pravilno opozarja tudi vlagatelj, naročnik ravnal v neskladju s temeljnimi načeli javnega naročanja, predvsem načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevajoč vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila ter načelom transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), ki nalaga naročniku, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način.

Iz same strukture predmetnega konkurenčnega dialoga pa tudi ni razvidno, da ga je naročnik (kot sicer navaja šele v revizijskem postopku) izbral zgolj iz razloga, ker ne razpolaga s spornimi podatki. Pregled odstopljene dokumentacije namreč pokaže, da je naročnik vodil dialog o različnih (tudi tehničnih) vidikih razpisanega posla, vendar ne tudi o manjkajočih podatkih, oziroma se na vlagateljeve pozive, ki so se nanašali nanje sploh ni odzval. Četudi bi bilo temu res tako, pa naročnik ob dejstvu, da je manjkajoče podatke vendarle mogoče pridobiti, do izbire postopka konkurenčnega dialoga (skladno z določilom prvega odstavka 27. člena ZJN-2) sploh ne bi bil upravičen.

Naročnik se je torej tekom vodenja dialoga izogibal vlagateljevim večkratnim prošnjam, naj mu priskrbi manjkajoče podatke, po formalnem zaključku 2. faze je nato vlagatelju obljubil, da jih bo vključil v končno razpisno dokumentacijo, ki jo bo pripravil v 3. fazi postopka. Tekom revizijskega postopka pa je odgovornost v zvezi s tem prevalil na vlagatelja, oziroma je v zvezi s tem zapisal, da bi ponudnikoma na njun morebiten predlog lahko omogočil ogled katerekoli lokacije, ter da veliko število lokacij ne more biti razlog zato, da vlagatelj ni izrazil interesa za ogled.

Sicer pa naročnik upravičeno opozarja, da ima vsak izmed obeh sodelujočih ponudnikov svoja (različna) izhodišča, ki izvirajo iz sfere posebnih znanj ali drugih prednosti. Zgolj dejstvo na katerega opozarja vlagatelj, in sicer, da iz razloga, ker naj bi njegov konkurent razpisane storitve pri večini naročnikov že izvajal in mu (posledično) vzpostavitve ni potrebno realizirati v takšni meri kot vlagatelju, še ne pomeni, da mora naročnik tudi vlagatelju omogočiti takšen rok za izvedbo razpisanega posla (vlagatelj zahteva 12 mesečni rok, v katerem bi vzpostavil razpisan projekt), s katerim naj bi se popolnoma izenačil s konkurentom. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče tolmačiti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Razumljivo je torej, da ponudnika v zvezi s tem ne moreta imeti enakih izhodišč, naročnik pa je kljub temu dolžan vzpostaviti razumni rok za izvedbo razpisane storitve ter ga (v primeru spora) tudi vsebinsko utemeljiti.

Državna revizijska komisija še pripominja (na kar pravilno opozarja tudi vlagatelj), da bi moral naročnik iz razloga, ker ZJN-2 v primeru oddaje končnih ponudb v konkurenčnem dialogu ne določa minimalnega roka za prejem ponudb, pri določitvi tega roka upoštevati splošno pravilo iz prvega odstavka 50. člena ZJN-2, v skladu s katerim mora upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb.

Tudi v zvezi s pogodbeno kaznijo (in drugimi določili vzorca pogodbe) je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da revizijski postopek ni namenjen temu, da bi vlagatelji dosegli zase ugodnejšo formulacijo pogodbenih pogojev v vzorcu pogodbe, v kolikor pogodbeni pogoji očitno ne kršijo kogentnih določb OZ ali določil zakonodaje, ki ureja postopke javnega naročanja. Poleg tega je vlagatelj v obravnavanem primeru očitno spregledal, da je naročnik višino pogodbene kazni omejil, saj je v 17. členu Vzorca krovne pogodbe (Vzorec posamične pogodbe se v zvezi s pogodbeno kaznijo sklicuje na Vzorec krovne pogodbe) določil, da skupna vrednost pogodbene kazni ne sme presegati 15 % celotne pogodbene vrednosti posamezne pogodbe.

Naslednji vlagateljev očitek se nanaša na vključitev novega naročnika (to je Mestne občine Ljubljana).

Pri konkurenčnem dialogu gre za postopek, v katerem je upoštevana potreba naročnikov, da pod pogoji, ki jih določa zakon, z vsakim izmed možnih ponudnikov opravijo razpravo o vseh pomembnih vidikih bodočega posla. Gre za primere, ko naročnik iz objektivnih razlogov ne bo zmožen vnaprej definirati tehničnih (pravnih in/ali finančnih) okoliščin za zadovoljitev svojih potreb in/ali dosego svojih ciljev. Ker naročnik vodi dialog (le) s tistimi ponudniki (kandidati), ki so izpolnili zahtevane pogoje iz 41. do 47. člena ZJN-2 (četrti odstavek 27. člena ZJN-2), mora objava in/ali razpisna dokumentacija (za 1. fazo) vsebovati minimalne zahteve, ki se nanašajo na osnovno, tehnično, ekonomsko in finančno sposobnost ter na sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti.

Naročnik je svoje potrebe definiral v razpisni dokumentaciji 1. faze postopka konkurenčnega dialoga. Naročnik je (med drugim) navedel, da je končni cilj javnega naročila v vzpostavitvi enovitega komunikacijskega okolja za storitve prenosa govora po stacionarnih medijih, v katerem bodo stacionarni uporabniki povezani v enovit sistem. Naročnik je pri tem tudi zapisal, da želi z javnim naročilom (z uporabo sodobnih pristopov) vzpostaviti skupno telekomunikacijsko okolje za stacionarne uporabnikov naročnikov, ki nastopajo v tem skupnem naročilu, pri čemer je posamezne naročnike navedel v seznamu naročnikov (Priloga 1-KDSTAC-1/2014), ki vsebuje 176 posameznih javnih naročnikov. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da pravna varnost ponudnikov in njihovo zaupanje v transparentno izvajanje javnega naročila zahtevata, da naročnik svoje potrebe, tudi v postopku konkurenčnega dialoga, predvidi vnaprej in da je naročnik iz navedenega razloga z vključitvijo novega velikega naročnika (to je Mestne občine Ljubljana) nedopustno posegel v svoje prvotno definirane potrebe. Načelo transparentnosti v najširšem smislu zahteva polno preglednost vodenja postopkov oddaje javnih naročil, kar nedvomno vključuje zlasti tudi zahtevo po vnaprejšnji opredelitvi naročnikovih potreb v 1. fazi konkurenčnega dialoga. Z vključitvijo novega naročnika pa so se naročnikove vnaprej definirane potrebe spremenile in vplivajo (kar bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve) tako na obstoječe pogodbene zaveze kot tudi na izračune in s tem na ponudbeno ceno.

Navedeno velja še toliko bolj v obravnavanem primeru, saj je naročnik v 1. fazi razpisne dokumentacije od ponudnikov zahteval, da podpišejo izjavo (to izjavo pa je vključil celo med pogoje za priznanje osnovne sposobnosti), in sicer, da bodo tisti ponudniki, ki trenutno zagotavljajo storitve stacionarne telefonije tistim naročnikom, ki so navedeni Prilogi 1 k razpisni dokumentaciji, na zahtevo naročnika predhodna pogodbena razmerja v zvezi s tem brez kakršnihkoli odškodninskih zahtevkov prekinili tako v primeru, če ne bodo izbrani kot najugodnejši ponudnik (v tej situaciji se morajo sklenjenim pogodbenim razmerjem odpovedati najkasneje v roku enega leta po podpisu krovne pogodbe), kakor tudi v primeru, če bodo pridobili razpisan posel (izbrani ponudnik mora v tej situaciji predhodno sklenjene pogodbe prekiniti in skleniti nove najkasneje v tridesetih dneh po podpisu krovne pogodbe).

Ne da bi se Državna revizijska komisija spuščala v presojo o tem ali je takšna izjava sploh dopustna in ali takšna izjava sploh sodi med pogoje za priznanje sposobnosti (oba sodelujoča kandidata sta jo namreč v 1. fazi postopka podpisala brez zadržkov oziroma zoper njo nista vložila zahtevka za revizijo), pa se je potrebno strinjati z vlagateljem v tem, da ga vključitev novega velikega naročnika v primerjavi s konkurentom spravlja v neenakopraven položaj. Izjava namreč vključuje le tiste naročnike, ki so navedeni v razpisni dokumentaciji iz 1. faze postopka. Ker pa ima Mestna občina Ljubljana (kar med naročnikom in vlagateljem ni sporno) z vlagateljevim konkurentom (z družbo Telekom Slovenija d.d.) sklenjeno pogodbo v okviru desetletnega javno - zasebnega partnerstva, ki bo veljala še nadaljnjih osem let, vlagatelj lokacij tega naročnika (v primeru če bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik) ne bi mogel priključiti, oziroma bi bil v zvezi s tem odvisen od (volje) trenutnega izvajalca, čeprav bi moral tudi tega naročnika vključiti v ponudbo oziroma ga upoštevati pri njeni pripravi (in posledično tudi pri oblikovanju ponudbene cene).

Državna revizijska komisija se v zvezi s tem tudi ne strinja z naročnikom, da bi moral vlagatelj ta očitek uveljaviti že tekom 2. faze postopka oziroma najkasneje v roku osmih delovnih dni od dneva prejema obvestila o zaključku 2. faze postopka. Naročnik je o formalnem zaključku 2. faze oba ponudnika sicer obvestil (s čimer je ravnal v skladu z šestim odstavkom 27. člena ZJN-2). Ker pa je naročnik končno razpisno dokumentacijo pripravil šele v 3. fazi postopka, Državna revizijska komisija njegovemu stališču ni mogla slediti.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da je v prvi fazi konkurenčnega dialoga oporekal naročnikovi zahtevi, da morajo biti govorne komunikacije v celoti fizično in logično ločene od omrežja HKOM. Ker je naročnik zahteval striktno ločitev v 1. fazi, v 3. fazi od te zahteve ne bi smel odstopiti.

Kot izhaja iz Zapisnika tretjega kroga pogajanj 2. faze konkurenčnega dialoga (dokument št. 4304-50/2013/295, z dne 09.06.2015) sta naročnik in vlagatelj v zvezi s tem (so)oblikovala naslednji predlog:

»V kolikor ima naročnik na končni lokaciji s 4 ali manj uporabniki stacionarne telefonije (ali telefoni) že vzpostavljeno podatkovno povezavo izbranega ponudnika (pri čemer se za podatkovno povezavo izbranega ponudnika smatra fizično povezavo med razmejitveno točko storitve na lokaciji naročnika ter ponudnikovim jedrnim omrežjem), sme ponudnik souporabiti obstoječo povezavo tudi za zagotavljanje storitve telefonije. Souporaba je dovoljena pod naslednjimi pogoji:

a) povezava ni v lasti naročnika) v tem primeru je to prečna povezava LAN2LAN)
b) podatkovna tokova na isti povezavi sta medsebojno ločena na L2 nivoju, vsaka od zakupljenih storitev na povezavi ima na voljo vso zahtevano pasovno širino, ki jo potrebuje za delovanje (storitve ne smejo imeti deljene pasovne širine).
Za lokacije s 5 ali več uporabniki stacionarne telefonije (ali telefon) souporaba obstoječe podatkovne povezave ni dovoljena pod nobenimi pogoji. Dostopni del povezave mora biti fizično in logično ločen od obstoječih podatkovnih povezav med razmejitveno točko storitve ponudnika (ponudnikova oprema na lokaciji naročnika) ter prvo lokacijo ponudnika, kjer ponudnik preko aktivne mrežne opreme vključuje podatkovno povezavo do naročnika v svoje jedrno omrežje, kar pomeni, da mora ponudnik realizirati dostop za potrebe IP telefonije z ločeno parico ali vlaknom.«

Naročnik se je o navedenem predlogu usklajeval tudi z drugim ponudnikom. Kljub temu, da se vlagateljev konkurent (družba Telekom Slovenije d.d.) z besedilom v celoti ni strinjal, je naročnik v točko 1.1 končne razpisne dokumentacije (v okviru 3. faze postopka konkurenčnega dialoga) vključil vlagateljev predlog v zgoraj citiranem besedilu.

V skladu z določilom 14. člena ZPVPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana vsaj hipotetična zveza med zatrjevano kršitvijo in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve.

Vlagatelju, ki mu je bila 1. fazi postopka priznana sposobnost in je sodeloval tudi v 2. fazi postopka, ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, vendar pa mu v obravnavanem primeru (v tem delu zahtevka za revizijo) ni mogoče priznati drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Naročnik je namreč sporno tehnično zahtevo omilil prav (in zlasti) na pobudo vlagatelja. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da omilitev pogoja lahko vpliva na krog ponudnikov in možnost priprave (popolne) ponudbe. Ker pa v postopku pravnega varstva vlagatelj varuje svoj položaj in ne položaja drugih ponudnikov (vlagatelj ni zagovornik javnega interesa), oziroma iz razloga, ker vlagatelj vloži zahtevek za revizijo za zavarovanje lastnega interesa takrat, ko bi mu zaradi zatrjevanih kršitev lahko nastala škoda, škoda, ki bi lahko nastala drugim ponudnikom ni relevantna z vidika obstoja vlagateljeve aktivne legitimacije.

Eden izmed vlagateljevih očitkov se nanaša tudi na merila za ocenjevanje ponudb. Kot zatrjuje vlagatelj, predstavljajo necenovna merila le 3 % vrednosti, oziroma je naročnik na ta način oblikoval merila zgolj zato, da je zadostil določbi prvega odstavka 27. člena ZJN-2.

Ker postopek konkurenčnega dialoga poteka v ločenih fazah, ZJN-2 izrecno določa, da je potrebno pripraviti razpisno dokumentacijo za vsako fazo postopka posebej. Zakon tudi določa, da razpisna dokumentacija za 1. fazo vsebuje povabilo k oddaji prijave, navodila ponudnikom za izdelavo prijave, navedbo meril, navedbo števila kandidatov, ki bodo povabljeni k oddaji ponudbe, opis predmeta naročila in ciljev, ki jih želi doseči naročnik za izvedbo naročila ter pogoje za 1. fazo. Določba tretjega odstavka 86. člena ZJN-2 v razpisni dokumentaciji 1. faze zahteva zgolj navedbo meril, medtem ko opis in ovrednotenje meril (skladno s četrtim odstavkom 86. člena ZJN-2) zahteva šele kot obvezno sestavine razpisne dokumentacije za ostale faze. Ker je naročnik (o čemer med strankama v tem postopku ni spora) upošteval obe navedeni zakonski določili (naročnik je v 1. fazi navedel merila in jih kasnejših fazah tudi opisali in ovrednotil), poleg tega je naročnik (kar priznava tudi vlagatelj) formalno zadostil tudi določbi prvega odstavka 27. člena ZJN-2 (naročnik je v konkretnem primeru določil, da bo najugodnejši ponudnik izbran na podlagi meril 1. skupna ponudbena cena, 2. razpoložljivost storitve podpore za vse uporabnike in 3. razpoložljivosti storitve podpore za kritične uporabnike), Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka za revizijo ni mogla slediti.

Naslednji vlagateljev očitek se nanaša na minutni obračunski interval. Vlagatelj navaja, da minutni obračunski interval v fiksni telefoniji obračunava le še Telekom Slovenije d.d. (čeprav bi lahko obračunaval tudi sekundnega, kar je storil v ponudbi za naročnika Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije), poleg tega je minutni način slabši za naročnike, ki plačajo prvo minuto klica ne glede na to, ali so dejansko govorili celo minuto ali ne.

Državna revizijska komisija temu vlagateljevemu očitku ni mogla slediti. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da v kolikor se je družba Telekom Slovenija d.d. (v postopku oddaje javnega naročila za Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije, na katerega opozarja vlagatelj) lahko prilagodila sekundnemu načinu obračunavanja storitev, bi se lahko tudi vlagatelj prilagodil minutnemu obračunskemu intervalu. Vlagatelj tudi sicer ne zatrjuje, da tega ne more storiti, prav tako ne navaja, da mu sporna zahteva onemogoča sodelovanje v predmetnem postopku. Poleg tega je naročnik v zvezi s tem sprejel kompromisno rešitev, saj je v 5. členu Vzorca krovne pogodbe navedel, da se prva minuta vzpostavljenega odhodnega klica obračunava po minutnem intervalu, vse nadaljnje storitve pa se obračunavajo s sekundnim intervalom.

Državna revizijska komisija v zvezi s tem še pripominja, da v revizijskem postopku (skladno s prvim odstavkom 60. člena ZPVPJN) presoja le zakonitost postopkov oddaje javnih naročil. V skladu z veljavno zakonodajo se Državna revizijska komisija ni pristojna izrekati o strokovnih ter o drugih naročnikovih poslovnih odločitvah, oziroma le-te lahko presoja le toliko, kolikor je to potrebno za presojo zakonitosti postopka oddaje javnega naročila. Za samo vsebinsko presojo naročnikovih poslovnih odločitev, v kolikor le-te niso v nasprotju z omejitvami predpisov o javnih naročilih, pa Državna revizijska komisija ni pristojna.

Vlagatelj oporeka tudi naročnikovi zahtevi, v skladu s katero mora spletna aplikacija omogočiti obveščanje o prekoračitvi limita posameznega naročnika/uporabnika. Zatrjuje, da je naročnik v zvezi s tem pojasnil (odgovor št. 25), da se bo navedeno uskladilo pred podpisom pogodbe. Ker gre za naknadno uskladitev tehničnih zahtev delovanja sistema, kar bi moralo biti jasno definirano že pred oddajo ponudb, takšna zahteva naročnika ni zakonita.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da sporna zahteva ni takšna, da bi jo bilo treba kakorkoli uskladiti pred podpisom pogodbe (oziroma pred podpisom krovne in posamične pogodbe). Gre namreč za jasno tehnično zahtevo, ki jo morata zagotoviti (ponuditi) oba sodelujoča ponudnika, v izvedbeni fazi pa se bo vsak posamezni naročnik sam odločil, ali (in na kakšen način) jo bo uporabljal.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da obstoječi ponudnik večini naročnikom nudi tudi najem telefonskih aparatov, ti aparati pa povečini ne ustrezajo postavljenim tehničnim zahtevam. Poleg tega je naročnik z odgovorom št. 25 dovolil, da naročnikom ni potrebno menjati telefonskih aparatov z novimi aparati. S tem je vlagatelja spravil v neenakopravni položaj, saj bo moral v primeru, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, na vse lokacije dobaviti nove telefonske aparate.

Tudi temu vlagateljevemu očitku ni mogoče slediti. Naročnik je namreč v zvezi s tem v celoti sledil vlagateljevemu predlogu, ki ga je podal tekom konkurenčnega dialoga, in v točko 3.2 (Stacionarni telefoni) zapisal, da mora biti vsa ponujena in dobavljena ter zamenjana oprema proizvedena leta 2014 ali kasneje, ter da mora hkrati ustrezati vsem tehničnim zahtevam iz te točke razpisne dokumentacije (naročnik je v točki 3.2 postavil vrsto tehničnih zahtev za stacionarne telefone, ki jih je združil v več smiselno zaokroženih celot). Poleg tega je vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, tudi navedel, da bi lahko tudi sam dobavil staro opremo. Vlagatelj in njegov konkurent sta torej v zvezi s tem popolnoma izenačena, saj lahko oba ponudita »staro« opremo, oziroma takšne telefonske aparate, ki so bili proizvedeni leta 2014 ali kasneje, pri čemer bo morala oprema hkrati ustrezati vsem zahtevam naročnika iz točke 3.2 razpisne dokumentacije.

Kot zadnjega je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek, ki se nanaša na mednarodne cone. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je naročnik mednarodne cone prilagodil conam, kot jih ima razporejene Telekom Slovenije, medtem ko imajo drugi ponudniki (vključno z vlagateljem) te cone razporejene drugače. To pomeni, da mora vlagatelj, ki ima eno cono v drugi (dražji) coni kot Telekom Slovenije d.d., ne glede na to, da ima npr. 20 drugih držav v cenejši coni, zaradi tega celotni coni ponuditi dražjo tarifo.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tem, da bi bil (tudi iz razloga, ker v predmetnem postopku sodelujeta zgolj dva ponudnika) ne glede na to, kako bi bile razporejene mednarodne cone (četudi bi se naročnik npr. odločil, da bo vsaka država samostojna cona), vedno eden izmed obeh sodelujočih ponudnikov v prednosti, oziroma bi bil vedno eden izmed njiju primoran, da se prilagodi (še) bolj kot drugi. Polega tega so vlagateljevi očitki v tem delu zahtevka za revizijo splošni in pavšalni. Vlagatelj namreč ni pojasnil, kako in na kakšen način bi morale biti razporejene mednarodne cone, da bi bile naročnikove zahteve uravnotežene z zmožnostjo obeh sodelujočih ponudnikov, oziroma da bi omogočale enakovredno izhodišče obema konkurentoma. Na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija zato upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena in vlagateljevo navedbo zavrnila.

Državna revizijska komisija je ob vsem navedenem, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila tako, da je v celoti razveljavila 3. fazo postopka konkurenčnega dialoga (razpisno dokumentacijo, ki jo je naročnik pripravil v 3. fazi postopka). Državna revizijska komisija (upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN) naročnika napotuje, naj v primeru, če bo (v okviru 3. faze postopka konkurenčnega dialoga) pripravil novo razpisno dokumentacijo upošteva ugotovitve iz tega sklepa. Pri tem naj ponovno pretehta tudi ali rok za oddajo ponudbe omogoča pravočasno oddajo popolne ponudbe ter ali izvedbeni rok omogoča pravočasno izvedbo razpisanega posla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1.točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potreben in opredeljeno naveden strošek, nastal v predmetnem postopku pravnega varstva (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim, tretjim in petim odstavkom istega člena), priznala strošek plačane takse v znesku 3.500,00 EUR.

Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala stroškov, ki so mu nastali v zvezi s pripravo predmetnega zahtevka po družbi Praetor d.o.o., Ljubljana. Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, v 151. členu določa, da pravdni stroški obsegajo (tudi) nagrado za delo (odvetnika in) drugih oseb, ki jim zakon priznava pravico do nagrade. To pomeni, da mora upravičenje drugih oseb (ki niso odvetniki) do nagrade izhajati iz zakona. Ker noben od omenjenih predpisov ne določa temelja za priznanje nagrade subjektu, ki ni odvetnik, Državna revizijska komisija teh stroškov vlagatelju, v skladu s svojo ustaljeno prakso (glej npr. sklep 018-050/2016-4), ni priznala.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil tudi o svojih stroških predrevizijskega postopka, ki jih je naložil v plačilo vlagatelju. Ker je odločitev o stroških postopka odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija odločila tudi o naročnikovih stroških.

Ker je vlagateljev revizijski zahtevek utemeljen, naročnik, skladno z določili četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN, do povrnitve stroškov ni upravičen. Državna revizijska komisija je zato že na tej podlagi naročnikovo zahtevo po povrnitvi stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 04.05.2016

predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije












Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana
- Amis d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 3, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu

Natisni stran