018-046/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor
Številka: 018-046/2016-4Datum sprejema: 11. 4. 2016
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »izbiro koncesionarjev za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda« (v nadaljevanju: javno naročilo) in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelja Nivo Eko, d. o. o., Ulica Savinjske čete 17, Žalec (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper odločitev javnega partnerja Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije, Gregorčičeva 20–25, Ljubljana (v nadaljevanju: Vlada), za katerega vodi postopek Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: MOP), pred tem Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje, Dunajska cesta 22, Ljubljana (v nadaljevanju: MKO), (v nadaljevanju: naročnik), 11. 4. 2016
odločila:
1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne.
2. Pritožba drugega vlagatelja se zavrže.
3. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016.
4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.
5. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 1.000 eurov v 15 dneh od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Vlada je v postopku za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »izbiro koncesionarjev za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda« (objava 14. 11. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN14471/2013, in 19. 11. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 224-389180) z dokumentom »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014 med drugim odločila, da za sklop 4 izbere ponudbo prvega vlagatelja, ki nastopa s partnerjem Termo Shop, d. o. o., Šempeter v Savinjski dolini. Drugi vlagatelj, ki v postopku oddaje javnega naročila nastopa s partnerjema Gorenjska gradbena družba, d. d., Jezerska cesta 20, Kranj in Eho projekt, d. o. o., Linhartova cesta 9, Ljubljana, za podizvajalca pa je priglasil družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje 36d, Rogaška Slatina, je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 24. 10. 2014, ki ga je Vlada s sklepom št. 35501-13/2014/28 z dne 25. 11. 2014 zavrnila, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 ugodila in jo razveljavila. Vlada je nato sprejela odločitev, da za sklop 4 znova izbere ponudbo prvega vlagatelja, ki nastopa s partnerjem Termo Shop, d. o. o., Šempeter v Savinjski dolini, o čemer je ponudnike obvestila z dokumentom »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015. Drugi vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 10. 2015, ki ga je Vlada s sklepom št. št. 35501-20/2015/4 z dne 27. 10. 2015 zavrnila, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015 ugodila in jo razveljavila. Vlada je nato sprejela odločitev, da za sklop 4 izloči vse ponudbe kot nepopolne, o čemer je ponudnike obvestila z dokumentom »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016, v njegovem pravnem pouku pa je med drugim navedla, da je treba zahtevku za revizijo predložiti potrdilo o plačilu takse v višini 25.000 eurov.
Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 2. 2016 in predlagal, da se razveljavi odločitev, da se njegova ponudba izloči kot nepopolna, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Prvi vlagatelj je pojasnil, da izpolnjuje zahteve o zagotovitvi ustrezne informacijske in programske opreme skladno s pogojem iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge, zato naročnik ne bi smel izločiti njegove ponudbe kot nepopolne.
Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 18. 2. 2016, predlagal razveljavitev odločitve, zahteval povrnitev stroškov, opozoril pa je tudi, da je bila taksa napačno določena, zato je zahteval vračilo preveč plačane takse. Drugi vlagatelj je pojasnil, da izpolnjuje zahteve o zagotovitvi ustreznih objektov skladno s pogojem iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za pripravo vloge, zato naročnik ne bi smel izločiti njegove ponudbe kot nepopolne, sicer pa je ta tudi kršil prvi odstavek 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 18/2011, 43/2012 – odl. US in 90/2012; v nadaljevanju: ZJN-2), saj bi moral sam preveriti javno dostopne podatke o spornih parcelah iz zemljiške knjige in zemljiškega katastra, ne pa da je drugega vlagatelja pozval na predložitev dokazil o njih.
Vlada je s sklepom št. 35501-20/2015/44 z dne 10. 3. 2016 zavrnila zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in mu ni priznala povrnitve stroškov.
Vlada je s sklepom št. 35501-20/2015/42 z dne 10. 3. 2016 zavrnila zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in mu ni priznala povrnitve stroškov.
MOP je kot prilogo dopisu št. 014-18/2015/127 z dne 11. 3. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevka za revizijo in dokumentacijo.
Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo od prvega vlagatelja ni prejela opredelitve do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo.
Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 15. 3. 2016 vložil pritožbo zoper odločitev o stroških in se opredelil do navedb Vlade v odločitvi o zahtevku za revizijo. Drugi vlagatelj je navedel, da naročnik ni odločil o povrnitvi priglašenih stroškov, »saj bi morala Vlada Republike Slovenije vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrniti, ne pa ugotoviti, da se vlagatelju stroški ne priznajo«, zato je predlagal, da mu Državna revizijska komisija »naloži, da odloči o vračilu stroškov takse za revizijski postopek, predvsem pa, da ne glede na uspeh v postopku vlagatelju povrne celoten znesek preveč plačane takse v znesku 24.000 EUR, saj je bila taksa v višini 25.000 EUR odmerjena v nasprotju z določili ZIPRS1617«. Drugi vlagatelj je še pojasnil, zakaj se ne strinja z zavrnitvijo zahtevka za revizijo, izpostavil pa je, da je Vlada celo zanikala razloge za izločitev ponudbe, saj je navedla »kajti v predmetni zadevi ni sporno, da ima eden izmed partnerjev konzorcija kot najemnik na voljo v smislu ZJN-2 ustrezne nepremičnine, ki jih je zahteval naročnik«.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja ter Vlade je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 predstavila, da javni partner (tu: Republika Slovenija; prvi odstavek 161. člena Zakona o vodah, Uradni list RS, št. 67/2002 s sprem.) v tem projektu javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva nosi (vsaj) večino poslovnega tveganja njegovega izvajanja (prvi odstavek 27. člena ZJZP). Pravno varstvo se zato (glede na 62. člen ZJZP) zagotavlja skladno z ZPVPJN.
Postopki oddaje javnih naročil, za katere so bila obvestila o javnem naročilu poslana v objavo pred uveljavitvijo Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), se izvedejo po dosedanjih predpisih (prvi odstavek 117. člena ZJN-3). Obvestilo o javnem naročilu (3. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3 in 56. člen ZJN-3) je bilo poslano v objavo v Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije in na portal javnih naročil 13. 11. 2013 (točka VI.5 objav), kar je pred 1. 4. 2016, ko je začel veljati ZJN-3 (120. člen ZJN-3), zato se za izvedbo postopka oddaje tega javnega naročila ne upošteva ZJN-3. Hkrati pa je treba upoštevati, da je vsebinsko podobno pravilo, kot je določeno v prvem odstavku 117. člena ZJN-3, določeno tudi v prvem odstavku 37. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E). Glede na to, da je bilo obvestilo o naročilu (2. točka prvega odstavka 57. člena in prvi odstavek 61. člena ZJN-2) poslano v objavo na portal javnih naročil pred 16. 4. 2014, ko je začel veljati ZJN-2E (39. člen ZJN-2E), se za izvedbo postopka oddaje tega javnega naročila ne upošteva niti ZJN-2E (prvi odstavek 37. člena ZJN-2E).
Prvi in drugi vlagatelj sta naročniku očitala, da je njuni ponudbi izločil v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, kar sta utemeljevala s tem, da izpolnjujeta pogoja, za katera jima je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 očital, da ju ne. Naročnik je v odločitvah o zahtevkih za revizijo nasprotoval obema vlagateljema.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja.
Iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 je razvidno, da je naročnik izločil ponudbo prvega vlagatelja, ker je ugotovil, da prvi vlagatelj ni izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge v celoti, in sicer v delu, ki se nanaša na zahteve iz tretje in četrte alinee iz tabele 1.
Naročnik je v točki 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 15–16 razpisne dokumentacije) določil:
»Kandidat mora razpolagati z informacijsko in programsko opremo za izvajanje javne službe kot je to za sklope od 1 do 8 določeno v tabeli 1 […]«,
v tabeli 1 pa:
»Za izvajanje javne službe je potrebna informacijsko programska oprema, ki:
– zagotavlja DWG ali DXF kompatibilen format oz. drug ustrezen format, pri čemer je potrebno zagotoviti možnost pretvorbe v DWG ali DXF format,
– zagotavlja ESRI e00 kompatibilen formatu, metapodatki v Mpedit format oz. drug ustrezen format, pri čemer je potrebno zagotoviti možnost pretvorbe v e00 format,
– zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij,
– omogoča 2D ali 3D hidrološko-hidravlično modeliranje
Informacijska oprema mora tako omogočati 2D in 3D risanje, ki je potrebno pri projektiranju in konstruiranju pri risanju načrtov, pri tehnični dokumentaciji in hidravličnih izračunih. Informacijska oprema mora imeti sistem za urejanje in upravljanje prostorskih podatkov to pomeni, da omogoča shranjevanje, urejanje in analizo ter prikaz geografsko orientiranih podatkov, kar je nujno pri izvajanju javne službe na področju urejanja voda (GIS).«
Naročnik je tudi navedel:
»Šteje se, da kandidat razpolaga z ustrezno informacijsko in programsko opremo, če jo ima v lasti, ali ima v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije.«,
in kot dokazilo določil:
»V zvezi z navedenim pogojem morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo (Izjava o zagotavljanju tehnične zmogljivosti) na Obrazcu 11 (3. poglavje).«.
Naročnik je v točki 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 21 razpisne dokumentacije) določil:
»Pogoje iz točke 12.1. in pogoje q), r), s) in t) iz točke 12.5. tega poglavja morajo izpolnjevati vsi člani oziroma partnerji konzorcija posamično. Vloga mora zato vsebovati za vsakega partnerja v konzorciju posebej vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev a), b), c), d), e), f), g), h), i) in j) iz točke 12.1. in pogojev q), r), s), t) in u) (slednji pogoj se presoja kumulativno) iz točke 12.5. tega poglavja.
Ostale pogoje glede osnovne sposobnosti lahko izkazujejo člani konzorcija skupaj, kar pomeni, da se zmogljivosti posameznih partnerjev v konzorciju seštevajo. Zadošča, da zahtevana dokazila predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno, da zmogljivosti tega partnerja zadoščajo navedenim pogojem.«.
Kot izhaja iz drugega odstavka točke 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge, lahko pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge dokazujejo vsi člani konzorcija skupaj.
Obrazec 11 (dokazilo, s katerim ponudniki dokazujejo izpolnjevanje pogoja) sestavljata izjava o razpolaganju »s potrebno informacijsko in programsko opremo« in tabela s stolpci »Vrsta opreme«, »Opis informacijske/programske opreme«, »Datum pridobitve« in »Opombe«.
Naročnik je za ta pogoj dal dodatne informacije, in sicer objavi na portalu javnih naročil:
– 13. 12. 2013 ob 10.38, odgovor št. 9/k2: »Naročnik je v navodilih zapisal: »Šteje se, da kandidat razpolaga z ustrezno informacijsko in programsko opremo, če jo ima v lasti, ali ima v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije.« Navedeno pomeni, da mora z v ta namen podpisano izjavo (ustrezen obrazec) potrditi, da tovrstno opremo ima na voljo oziroma da mu je v primeru pridobitve posla na voljo.« na predlog: »RD Točka 12.2.k Kandidat mora razpolagati z informacijsko in programsko opremo...spet se lahko javijo ponudniki, ki že to izvajajo. Predlagamo, da daste zahtevo za podpis Izjave, da bomo v primeru pridobitve posla nabavili in vzpostavili informacijsko in programsko opremo.« in
– 16. 12. 2013 ob 15.27, odgovor št. 40: »Glede vprašanja pod točko 2. je bilo dodatno pojasnilo že podano.« na poziv: »[…] pri pregledu razpisne dokumentacije smo ugotovili, da so določeni pogoji za zagotavljanje tehnične in/ali kadrovske sposobnosti ponudnikov oblikovani v nasprotju z ZJN-2 in predpisi EU. Prav tako so v nasprotju z ZJN-2 in predpisi EU oblikovana merila za izbiro ponudbe, in sicer: […] 2. Prav tako je v nasprotju s 7., 9. in 10. členom ZJN-2 zahteva po razpolaganju določene informacijske opreme. Gre namreč za specifično informacijsko in programsko opremo, ki jo po vsej verjetnosti uporabljajo trenutni izvajalci predmetne GJS. Zaradi zagotavljanja nediskriminatornosti ter enakega obravnavanja ponudnikov pozivamo, da se predmetni pogoji prilagodijo tako, da se zahteva le, da bo ponudnik v primeru izbora zagotovil navedeno informacijsko in programsko opremo, vključno z zato usposobljenim osebjem (npr. z zavezujočo izjavo). […] Glede na navedeno vas pozivamo, da spremenite razpisno dokumentacijo skladno s podanimi pripombami (ne glede na določbe koncesijskega akta, ki je podrejen ZJN-2 in direktivam EU). V nasprotnem primeru v skladu s 5. odst. 5.člena ZPVPJN napovedujemo, da bomo zoper razpisno dokumentacijo vložili zahtevek za revizijo.«,
dodatne informacije pa je dal tudi za dokazilo, in sicer objava na portalu javnih naročil:
– 5. 12. 2013 ob 10.31, odgovor št. 11: »Besedilo na obrazcu 11: "razpolagati z ustreznimi poslovnimi prostori, strojnimi bazami – obrati, deponijami in drugimi skladiščnimi prostori," je brezpredmetno, in iz nadaljnjega besedila obrazca 11 jasno izhaja, da ponudniki dajo izjavo o razpolaganju s potrebno informacijsko in programsko opremo. Obrazec 11 je potrebno razumeti skladno z navedenim pojasnilom.« na vprašanje »OBRAZEC 11- Seznam informacijske in programske opreme za izvajanje GJS[,] Na obrazcu zahtevate, da ponudnik razpolaga z ustreznimi poslovnimi prostori, strojnimi bazami-obrati, deponijami in drugimi skladiščnimi prostori ?«.
Prvi vlagatelj je v ponudbi predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo na obrazcu 11 z dne 15. 1. 2014, ki jo je podala družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec, pri čemer je v tabelo v obrazcu 11 vpisala (zgolj) podatke o programski opremi AutoCAD pod tremi točkami, ki pa ne bi zadostovala za izpolnitev pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge v celoti, in sicer vsaj ne v delu, ki se nanaša na zahteve iz tretje alinee iz tabele 1. Temu pritrjuje že to, 1. da prvi vlagatelj ne zatrjuje, da bi z navedeno programsko opremo AutoCAD lahko izvajal funkcije iz tretje alinee iz tabele 1, in 2. da se prvi vlagatelj sklicuje (gl. str. 5–6 zahtevka za revizijo) tudi na programsko opremo, ki jo je navedel šele v dopisu z dne 15. 4. 2015, s katerim je odgovoril naročniku na dopis št. 430-191/2013/277 z dne 30. 3. 2015, s katerim ga je ta pozval na dopolnitev ponudbe.
Prvi vlagatelj je pojasnil (str. 5–8 zahtevka za revizijo), da zagotavlja ustrezno informacijsko in programsko opremo skladno s pogojem 12.2.k) iz Navodil kandidatom za pripravo vloge, pri čemer je treba upoštevati tisto opremo, ki jo je navedel v obrazcu 11, ki ga je predložil v ponudbi, in v obrazcu 11, ki ga je predložil k dopisu z dne 15. 4. 2015, o čemer se je naročnik lahko tudi seznanil na predstavitvi 24. 4. 2015 v prostorih prvega vlagatelja, vendar Državna revizijska komisija opozarja, da se je o vsem, kar je prvi vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo in bi bilo bistveno za rešitev (tudi) tokratnega spora, že izrekla v sklepih št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 in 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015, ko je obravnavala zahtevka za revizijo, ki ju je vložil drugi vlagatelj. Prvi vlagatelj se je namreč v postopkih pravnega varstva, ki ju je Državna revizijska komisija vodila pod opravilnima številkama 018-280/2014 in 018-240/2015, v predrevizijskem postopku izjasnil o zahtevkih za revizijo (drugi odstavek 27. člena ZPVPJN), saj je nanju odgovoril z vlogama 19. 11. 2014 in 15. 10. 2015. Državna revizijska komisija se je skladno s prvo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN opredelila do navedb prvega vlagatelja iz vlog z dne 19. 11. 2014 in 15. 10. 2015, vsebina zahtevka za revizijo (z dne 10. 2. 2016) pa se vsebinsko ne razlikuje od vloge prvega vlagatelja z dne 15. 10. 2015. Državna revizijska komisija je v sklepih št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 in 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015 obakrat pritrdila drugemu vlagatelju, da je naročnik kršil ZJN-2 (obakrat alinee a tretjega odstavka 41. člena ZJN-2, drugič pa še prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), ko je štel, da je prvi vlagatelj izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge v delu, ki se nanaša razpolaganje z informacijsko in programsko opremo, ki »zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij« (tretja alinea iz tabele 1), kar je obakrat zadoščalo za razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 4 (prvič, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014, in drugič, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015), ne da bi se ji bilo treba izrecno opredeliti tudi do tega, ali je naročnik kršil ZJN-2 tudi zato, ker je štel, da je prvi vlagatelj izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za pripravo vloge tudi v delu, ki se nanaša razpolaganje z informacijsko in programsko opremo, ki »omogoča 2D ali 3D hidrološko-hidravlično modeliranje« (četrta alinea iz tabele 1). Čeprav je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 navedel, da »programska oprema, ki jo je v ponudbi navedel ponudnik samostojno ne omogoča 2D ali 3D hidrološko-hidravličnega modeliranja« in bi se ta njegova ugotovitev izkazala za napačno, to ne bi spremenilo zaključka, da je ravnal pravilno, ko je izločil ponudbo prvega vlagatelja (prvi odstavek 80. člena ZJN-2) že zaradi neizpolnjevanja dela tehničnega pogoja, in sicer v delu, ki se nanaša na zahteve iz tretje alinee iz tabele 1.
Prvi vlagatelj je sicer navedel (str. 4 zahtevka za revizijo), da »naročnik je namreč zahteval le predložitev izjave, ne da bi izrecno zahteval poimenske navedbe vseh programov, s katerimi se te zmogljivosti izpolnjujejo« in se v opombi številka 2 skliceval na eno izmed ugotovitev Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015. Državna revizijska komisija se s prvim vlagateljem strinja le delno. Državna revizijska komisija se strinja s prvim vlagateljem, da je naročnik zahteval le predložitev izjave na obrazcu 11 in da ni izrecno zahteval poimenske navedbe programov, ne strinja pa se, da je treba razpisno dokumentacijo tolmačiti tako, da ponudniku ni bilo treba navesti »vseh programov, s katerimi se te zmogljivosti izpolnjujejo«. Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-240/2015-4 z dne 25. 11. 2015 ni navedla, da je za izpolnitev zadostno le omejeno naštetje informacijske in programske opreme. Iz obrazca 11, na kar je Državna revizijska komisija opozorila že v sklepu št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015, ko se je o tem vprašanju izjasnila ne le pri zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, ki je izpodbijal odločitev o oddaji javnega naročila prvemu vlagatelju v sklopu 4, temveč tudi v primeru oddaje javnega naročila za sklop 7, kjer sta bila izbrani ponudnik in vlagatelj druga gospodarska subjekta, namreč izhaja, da kljub temu da je možno tudi širše tolmačenje, kako podrobno so morali ponudniki vpisati posamezne podatke v tabelo iz obrazca 11, ne more biti predmet drugačnega tolmačenja dejstvo, da iz besedila izjave izhaja, da so morali ponudniki izjaviti takšno vsebino, ki bi dokazovala vse elemente iz pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Državna revizijska komisija zato ponavlja, da je upoštevanje vsebine obrazca 11 skupaj z njegovim imenom tisto, ki pokaže, da je razpisna dokumentacija v tolikšnem obsegu jasna, da zahteva vsaj minimalno konkretizacijo izpolnjevanja vsebine pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Državna revizijska komisija bi glede na vsebino obrazca 11 sicer lahko sprejela tolmačenje, da ne bi bila nujna navedba imena prosto dostopnih programov, s katerimi ponudnik razpolaga, če bi bila zadostna drugačna navedba podatkov, ki bi še konkretizirali te programe, ne more pa sprejeti tolmačenja, da ni bilo treba navesti nobenih podatkov o takšnih programih, kot skuša razpisno dokumentacijo tolmačiti prvi vlagatelj (str. 4 zahtevka za revizijo) in kar je skušala družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec predstaviti na str. 9 vloge z dne 15. 10. 2015 in enako na str. 1 vloge z dne 15. 4. 2015.
Ponudba prvega vlagatelja je zaradi nezadostnih podatkov v obrazcu 11 za dokazovanje pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge v delu, ki se nanaša na razpolaganje »z informacijsko programsko opremo, ki zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«, torej vsebovala pomanjkljivost, ki je bila predvsem vsebinska, in je zaradi omejitev ZJN-2, ki so bile pred uveljavitvijo ZJN-2E, ni bilo mogoče sanirati (gl. sklep št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z obrazložitvijo dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 predstavil, da ponudba prvega vlagatelja ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ker je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), saj prvi vlagatelj z dokazili, ki jih je smel upoštevati, ne izpolnjuje pogoja iz 45. člena ZJN-2 v celoti, kot ga je določil v točki 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 15 razpisne dokumentacije), in sicer vsaj v delu, ki se nanaša na zahteve iz tretje alinee tabele 1. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik ravnal skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ko je ponudbo prvega vlagatelja izločil že upoštevaje izpostavljeni razlog (tretja alinea iz tabele 1), zato zahtevek za revizijo prvega vlagatelja ni utemeljen in ga je treba zavrniti (prva alinea iz prvega odstavka 39. člena ZPVPJN) ne glede na to, ali bi bila morebiti podana kršitev prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 v zvezi z drugim razlogom za izločitev ponudbe prvega vlagatelja. Namreč, tudi v primeru ugotovitve take kršitve, prvi vlagatelj ne bi uspel izpodbiti vseh razlogov za izločitev svoje ponudbe.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala pritožbo, ki jo je drugi vlagatelj vložil z vlogo z dne 15. 3. 2016 in s katero je predlagal, da Državna revizijska komisija naloži naročniku, da odloči o povrnitvi stroškov.
Drugi vlagatelj je med drugim navedel, da je Vlada izdala sklep št. 35501-20/2015/42 z dne 10. 3. 2016, pri čemer:
- »ta v nasprotju z določbo 70. člena ZPVPJN sploh ni odločil o zahtevi vlagatelja za povračilo stroškov v postopku«,
- »[…] Vlada […] izdaja sklepe […] v celoti pravnoformalno napačno odloči o stroških postopka […]«
- »bi morala Vlada […] vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrniti, ne pa ugotoviti, da se vlagatelju stroški ne priznajo«.
Državna revizijska komisija najprej opozarja, da je drugi vlagatelj kontradiktoren. Če je drugi vlagatelj po eni strani zatrjeval, da Vlada ni odločila o povrnitvi stroškov, je po drugi strani zatrjeval, da je o njih odločila, vendar napačno. Ne glede na to, kakšno je dejansko stališče drugega vlagatelja o tem, kako je ravnala Vlada z njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz obrazložitve sklepa št. 35501-20/2015/42 z dne 10. 3. 2016 (str. 5), kjer je uporabljena beseda »priglašeni«, razvidno, da se je Vlada seznanila s tem, da je drugi vlagatelj zahteval povrnitev stroškov za takso. Vlada je v sklepu št. 35501-20/2015/42 z dne 10. 3. 2016 odločila, da drugemu vlagatelju ne prizna povrnitve stroškov, učinek take odločitve pa je enak učinku, če bi zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov zavrnila, saj bi v obeh primerih Vlada vlagatelju sporočila, da mu ne bo povrnila vplačane takse. Tako si drugi vlagatelj z zahtevo za drugačno odločitev v izreku sklepa št. 35501-20/2015/42 z dne 10. 3. 2016 ne bi mogel izboljšati položaja in je vprašljiv pravni interes drugega vlagatelja za vložitev pritožbe zoper sklep št. 35501-20/2015/42 z dne 10. 3. 2016 v delu, ki se nanaša na stroške. Ob pomanjkanju pravnega interesa pa bi bilo treba pritožbo zavreči. Vendar Državna revizijska komisija ni nadalje ugotavljala, ali bi bilo treba drugemu vlagatelju priznati pravni interes za vložitev take pritožbe, temveč je v skladu z ustaljeno prakso (npr. zadeva št. 018-157/2015) pritožbo drugega vlagatelja zoper odločitev o stroških zavrgla, saj je odločitev o stroških akcesorne narave odločitvi o zahtevku za revizijo.
Državna revizijska komisija se je do preplačila takse, kar je drugi vlagatelj izpostavil v vlogi z dne 15. 3. 2016, sicer pa tudi v zahtevku za revizijo, izrekla pri odločitvi o povrnitvi stroškov.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še zahtevek za revizijo drugega vlagatelja.
Iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 je razvidno, da je naročnik izločil ponudbo drugega vlagatelja, ker je ugotovil, da drugi vlagatelj ni izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za pripravo vloge, saj »navedbe in priložena dokazila ponudnika, s katerimi dokazuje izpolnjevanje tega kriterija, ne izražajo dejanskega stanja v naravi«, pri čemer je izpostavil pet parcelnih številk in pojasnil, zakaj z njimi drugi vlagatelj ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije.
Naročnik je v točki 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 16 razpisne dokumentacije) določil:
»Kandidat mora razpolagati z ustreznimi poslovnimi prostori, strojnimi bazami – obrati, deponijami in drugimi skladiščnimi prostori, kot je to za sklope od 1 do 8 določeno v tabeli 1 in za sklop 9 v tabeli 2 spodaj«,
v tabeli 1 pa za sklop 4:
- »strojna baza«: »min. 200 m2«,
- »poslovni prostori«: »da«,
- »deponije«: »min. 5000 m3« in
- »skladiščni prostori«: »min. 200 m2«.
Naročnik je še navedel:
»Šteje se, da kandidat razpolaga z zahtevanimi objekti, če jih ima v lasti (lastnina, solastnina, stavbna pravica) ali ima v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 zagotovljeno njihovo uporabo na podlagi najemnega razmerja za čas trajanja koncesije. Če je kandidat solastnik objekta, mora imeti sklenjen sporazum z ostalimi solastniki, iz katerega izhaja pravica kandidata do uporabe objekta v obsegu, ki je potreben za izvajanje koncesije ter dogovor o upravljanju objekta. Koncedent si pridržuje pravico, da za ugotavljanje izpolnjevanja tega pogoja opravi ogled objektov in/ali od kandidata kadarkoli zahteva predložitev zemljiškoknjižnega izpiska, najemne pogodbe ali drugega pravnega akta, s katerim se dokazuje pravica do uporabe objektov za izvajanje vzdrževalnih del v zahtevanem obsegu.
Kandidat mora zagotoviti, da bodo vzdrževalne enote opremljene skladno z minimalnimi zahtevami in da bodo v brezhibnem stanju ves čas trajanja koncesijskega razmerja.«,
in kot dokazilo določil:
»V zvezi z navedenim pogojem morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo (Izjava o zagotavljanju objektov) ter seznam objektov na Obrazcu 12 ter dokumentirano s fotografijami.«
Naročnik je v točki 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 21 razpisne dokumentacije) določil:
»Pogoje iz točke 12.1. in pogoje q), r), s) in t) iz točke 12.5. tega poglavja morajo izpolnjevati vsi člani oziroma partnerji konzorcija posamično. Vloga mora zato vsebovati za vsakega partnerja v konzorciju posebej vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev a), b), c), d), e), f), g), h), i) in j) iz točke 12.1. in pogojev q), r), s), t) in u) (slednji pogoj se presoja kumulativno) iz točke 12.5. tega poglavja.
Ostale pogoje glede osnovne sposobnosti lahko izkazujejo člani konzorcija skupaj, kar pomeni, da se zmogljivosti posameznih partnerjev v konzorciju seštevajo. Zadošča, da zahtevana dokazila predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno, da zmogljivosti tega partnerja zadoščajo navedenim pogojem.«.
Kot izhaja iz drugega odstavka točke 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge, lahko pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge dokazujejo vsi člani konzorcija skupaj.
Naročnik je v 13. točki Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 22) določil pravila o sodelovanju s podizvajalci:
»Ponudba s podizvajalci je ponudba, v kateri poleg kandidata kot glavnega izvajalca nastopajo tudi drugi gospodarski subjekti, kot podizvajalci oziroma kooperanti (v nadaljevanju: podizvajalci). V razmerju do koncedenta kandidat v celoti odgovarja za izvedbo koncesije.
V ponudbi mora biti navedeno kaj prevzema sam kandidat in kaj posamezni podizvajalec. Vsak mora navesti vrsto posla, ki ga prevzema, količino, vrednost ter kraj in predvideni rok izvedbe.
V ponudbi mora biti predloženo soglasje podizvajalca, da mu naročnik neposredno plačuje potrjene terjatve do kandidata kot glavnega izvajalca. Neposredna plačila podizvajalcem so po zakonu obvezna. V pogodbi mora kandidat pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem. Za potrebe neposrednih plačil ne šteje podizvajalec, ki glede na razmerje z izbranim kandidatom izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe.
Podizvajalec mora s kandidatom skleniti medsebojno pogodbo in skladno z zakonom o javnem naročanju kopijo te pogodbe posredovati naročniku. Pri izbrani ponudbi so kakršnekoli naknadne spremembe v zvezi s podizvajalci možne le ob izpolnjevanju razpisanih pogojev in soglasju naročnika.
Če namerava kandidat oddati določena dela javnih služb podizvajalcem, mora izpolniti Obrazec 21 (3. poglavje). Poleg tega mora kandidat za vsakega podizvajalca posebej izpolniti tudi Obrazec 22 (3. poglavje), v katerem mora pridobiti tudi soglasje podizvajalca, da naročnik namesto glavnega izvajalca poravna njegovo terjatev do glavnega izvajalca.
Skupna vrednost del, ki jih namerava kandidat oddati podizvajalcem lahko znaša največ 25% ocenjene vrednosti del po koncesijski pogodbi.
Podizvajalci morajo posamično izpolnjevati pogoje glede osnovne sposobnosti iz točke 12.1. tega poglavja. Vloga mora zato vsebovati za vsakega podizvajalca posebej vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti pod alinejami a), b), c), d), e), f), g), h) in i) iz točke 12.1. tega poglavja.«
Obrazec 12 (dokazilo, s katerim ponudniki dokazujejo izpolnjevanje pogoja) sestavljata izjava o razpolaganju »s potrebnimi objekti kakor je zahtevano Tabeli 1 poglavja 12.2. l (za sklope 1 do 8)« in tabela s stolpci »Vrsta objekta«, »Opis objekta (lokacija, velikost…)«, »Način razpolaganja« in »Opombe«.
Naročnik je za ta pogoj in način njegovega dokazovanja dal dodatne informacije, in sicer med drugim objave na portalu javnih naročil:
– 2. 12. 2013 ob 9.30: »Sklicevanje na kapacitete tretjega je mogoče pod pogoji veljavne zakonodaje (glej 45. člen ZJN-2, upoštevaje prakso Državne revizijske komisije, pri čemer je potrebno sklicevanje na kapacitete tretjega presojati od primera do primera – tako DKOM v svojih sklepih št. 018-205/2011 ter 018-268/2011). Kader in oprema podizvajalca se upošteva, če ponudnik izkaže (npr. s pogodbo, pisnim dogovorom, ki ga priloži v ponudbi (za ostalimi dokumenti vloge), da ju bo imel za čas trajanja koncesije na voljo (za kader mora biti le-ta redno zaposlen pri podizvajalcu), pri čemer je potrebno zaradi narave koncesijskega razmerja, ki je po svoji naravi strogo osebno razmerje, upoštevati tudi omejitev obsega dela podizvajalcev na 25% (glej predzadnji odstavek točke 13 Navodil ponudnikom). Glede referenc se le-te skladno z zgoraj navedeno prakso (reference namreč niso kapacitete) upoštevajo, v kolikor bo podizvajalec dejansko izvajal dela, ki jih izkazuje z referenco, vendar se bodo upoštevale največ v obsegu 25% vrednosti vseh referenc, ki jih posamezen prijavitelj prijavlja za posamezen sklop.« na vprašanje: »Zanima nas ali lahko izpolnjevanje pogojev glede kadra, opreme in reference zagotavljamo s podizvajalci?«,
– 13. 12. 2013 ob 10.45: »ka)- lahko je seštevek več lokacij, lahko so odprte ali zaprte; kb)- lahko so stalne ali začasne, lahko je seštevek več deponij; kc)- so lahko oodprti ali zaprti, lahko je seštevek več lokacij« na poziv: »prosimo vas za točne definicije pojmov (sklop od 1 do 8): a)- strojna baza (so lahko odprti ali zaprti, a je min. površina površina enega objekta ali je lahko seštevek več objektov na različnih lokacijah); b)- deponije (so stalne ali začasne, a je min. prostornina prostornina ene deponije ali je lahko seštevek več deponij na različnih lokacijah); c)- skladiščni prostori (so lahko odprti ali zaprti, a je min. površina površina enega objekta ali je lahko seštevek več objektov na različnih lokacijah)«,
– 27. 12. 2013 ob 14.05: »V skladu z razpisno dokumentacijo se bo koncesija za posamezen sklop podelila za štiri (4) leta (rok koncesije). Rok koncesije začne teči z dnem, določenim v koncesijski pogodbi. Rok koncesije se lahko podaljša pod pogoji veljavne zakonodaje. Glede pogodbe s podizvajalci naročnik pojasnjuje, da te pogodbe ni potrebno prilagati k ponudbeni dokumentaciji. Predložiti jo bo moral le izbrani ponudnik, če bo izvajal javno naročilo s podizvajalci. Ponudnik mora v ponudbeni dokumentaciji predložiti Obrazec 22 – podatki o podizvajalcu, s katerim podizvajalec izjavlja, da bo naročniku v skladu z devetim odstavkom 71. člena ZJN-2 posredoval kopijo pogodbe, ki jo bo sklenil s svojim naročnikom (ponudnikom) v petih dneh od sklenitve te pogodbe.« na poziv »Opremo bomo zagotavljali s pod izvajalcem. Zdaj pa nas zanima za koliko časa naj z njim sklenimo pogodbo, gleded na to, da se ponudba oddaja 15.1.2014, nato bo še najmanj en mesec do oddajae ponudbe. Tako da se za leto 2014 koncesijska pogodba najbrž ne bo sklenila. To pomeni da moramo skleniti pogodbo za pet let ali se motimo. Prosim, da obrazložite za kateri čas se bo kocesija uzvajala.«,
– 6. 1. 2014 ob 12.08: »Da.« na vprašanje: »V pogojih je zahtevana deponija za čas trajanja koncesije. Zanima nas, če zadostimo pogoju v primeru da razpolagamo z deponijo, ki ima dovoljenje ARSO za krajši čas kot je trajanje koncesije, vendar ima deponija možnost podaljšanja dovoljenja. ARSO namreč izdaja dovoljenje samo za določen čas, ki se lahko podaljša v primeru da deponija še vedno izpolnjuje pogoje za podelitev dovoljenja.«
Drugi vlagatelj je v ponudbi predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo na obrazcu 12 z dne 15. 1. 2014, ki jo je podala družba IPI, d. o. o., Zgornje Negonje, in tri ortofoto posnetke nekaterih nepremičnin oziroma objektov. Iz izjave družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje je razvidno, da se je za strojno bazo sklicevala na dve nepremičnini, za poslovne prostore na eno nepremičnino, za deponije na devet nepremičnin in za skladiščne prostore na dve nepremičnini.
Naročnik je z dopisom št. 430-191/2013/345 z dne 19. 6. 2015 drugega vlagatelja pozval, da »svojo ponudbo dopolni[…] z ustreznimi pravnimi akti, iz katerih bo razvidna pravica do razpolaganja z vsemi v ponudbi naštetimi nepremičninami«. Drugi vlagatelj je odgovoril z dopisom z dne 7. 7. 2015, ki mu je predložil posamezne zemljiškoknjižne izpiske, posnetke s portala Prostor in dva sporazuma.
Drugi vlagatelj je po prejemu dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 z dopisom z dne 2. 2. 2016 med drugim zahteval dodatno obrazložitev odločitve o izločitvi svoje ponudbe, ki jo je naročnik izdal (dokument »Dodatna obrazložitev odločitve št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016« št. 35501-19/2015/34 z dne 9. 2. 2016).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 naštel pet parcelnih številk, vse pa se nanašajo na nepremičnine, s katerimi je drugi vlagatelj z obrazcem 12 z dne 15. 1. 2014 dokazoval razpolaganje z deponijo. Glede na to, da je drugi vlagatelj predložil obrazec 12 z dne 15. 1. 2014, v katerem je pri deponiji navedenih devet parcel s svojimi parcelnimi številkami, naročnik pa je v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 kot spornih izpostavil pet parcel s svojimi parcelnimi številkami, je edini razumni zaključek, da naročniku v slednjem dokumentu štiri parcele s svojimi parcelnimi številkami (v nadaljevanju: preostale štiri parcele) niso bile sporne. Državna revizijska komisija dodaja, da naročnik niti v dokumentu »Dodatna obrazložitev odločitve št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016« št. 35501-19/2015/34 z dne 9. 2. 2016 ni kot spornih izpostavil katerih izmed preostalih štirih parcel, ki so v obrazcu 12 z dne 15. 1. 2014 naštete pri deponiji. Naročnik je sicer v tem dokumentu navedel (str. 2), da »ni mogel upoštevati nepremičnin, ki jih je ponudnik dodatno navedel v pojasnilu z dne 7. 7. 2015, ne pa tudi v prvotni ponudbi« in »nepremičnine v lasti Republike Slovenije, saj ni izkazana pravica do uporabe v smislu 45. člena ZJN-2«, vendar se to besedilo ne nanaša tudi na te preostale štiri parcele. Namreč, te preostale štiri parcele so bile navedene že v obrazcu 12 z dne 15. 1. 2014, ki je vložen v ponudbo in zvezan z drugo dokumentacijo, zato niso parcele, ki naj bi jih drugi vlagatelj navedel šele v dopisu z dne 7. 7. 2015 (Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali je drugi vlagatelj v dopisu z dne 7. 7. 2015 navedel dodatne parcele, saj to ni bistveno za rešitev zadeve), iz zemljiškoknjižnih izpiskov za te preostale štiri parcele, ki jih je drugi vlagatelj predložil k dopisu z dne 7. 7. 2015, pa izhaja, da je na teh preostalih štirih parcelah vknjižena lastninska pravica na družbo IPI, d. o. o., Zgornje Negonje in ne na Republiko Slovenijo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, tabela 1 za sklop 4, razvidno, da je naročnik določil, da mora deponija izpolnjevati zahtevo za minimalno prostornino, ne da bi posebej zahteval minimalno površino. Že glede na to, da je naročnik v objavi na portalu javnih naročil 13. 12. 2013 ob 10.45 navedel, da se ta zahteva lahko doseže kot »seštevek več deponij«, te deponije pa »lahko so stalne ali začasne«, pojem »več deponij« omogoča (logično) tolmačenje, da ni nujno, da bi moralo iti za enotno površino, ki jo predstavljajo medsebojno povezane parcele s svojimi parcelnimi številkami, temveč je mogoče to zahtevo izpolniti tudi tako, da se upošteva prostornina deponij, ki se nahajajo na različnih parcelah, ki medsebojno niso povezane v enotno površino.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi v primeru, če bi morala pritrditi naročniku, da ni mogoče upoštevati spornih pet parcel s svojimi parcelnimi številkami, to ne pomeni tudi, da ni mogoče kot skladnih z zahtevami pogoja iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, tabela 1 za sklop 4, upoštevati preostalih štirih parcel. Naročnik namreč za te preostale štiri parcele ni ne v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 ne v dokumentu »Dodatna obrazložitev odločitve št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016« št. 35501-19/2015/34 z dne 9. 2. 2016 navedel, da na njih ni mogoče zagotoviti zahtevane minimalne prostornine. Dejstvo, da naj bi drugi vlagatelj ne dokazal možnosti razpolaganja s petimi parcelami, ni v nobeni pravnorelevantni povezavi z dejstvom, kolikšna je prostornina deponij(e) na preostalih štirih parcelah. Ob teh izhodiščih je tudi neutemeljeno naročnikovo stališče (str. 2 dokumenta »Dodatna obrazložitev odločitve št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016« št. 35501-19/2015/34 z dne 9. 2. 2016), da »je bilo potrebno tudi upoštevati dejstvo, da je ponudnik navedel nepremičnine v takšnem obsegu, kot jih je, pri čemer je očitno presodil, da je obseg nepremičnin, kot ga je navedel v svoji ponudbi, potreben za zagotavljanje zahtevane deponije v obsegu kot izhaja iz razpisne dokumentacije«. Naročnik je namreč zanemaril dejstvo, da je za deponijo zahteval le njeno minimalno prostornino. S pritrditvijo takemu naročnikovemu stališču bi se za vedno izključila možnost, da se smejo ponudniki sklicevati na kapacitete, ki presegajo minimalno zahtevano kapaciteto, in bi bili v slabšem položaju tisti gospodarski subjekti, ki so sicer sposobni na podlagi izkazanih zadostnih kapacitet, a bi med njimi navedli tudi kakšno kapaciteto, s katero sicer ne bi mogli izpolniti naročnikovih zahtev iz pogoja, a za izpolnitev pogoja ta ne bila bistvena (ključna, odločilna, relevantna). Dodatno pa je treba upoštevati, da dejstvo, da je drugi vlagatelj navedel več nepremičnin pri deponiji, ki v skupni površini vseh devetih parcel znašajo 23.843 m2, za dosego minimalne prostornine pa bi bilo treba upoštevati le višino (deponiranja materiala v enakomernih plasteh) slabih 21 cm, ne more že pomeniti, da preostale štiri parcele ne zagotavljajo minimalne prostornine. Čeprav bi se skupna površina zmanjšala, bi se zaradi tega lahko povišala višina (deponiranja materiala). Kot že ugotovljeno, naročnik ni navedel, da preostale štiri parcele ne zadoščajo za zagotovitev minimalne prostornine.
Naročnik je sicer v dokumentu »Dodatna obrazložitev odločitve št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016« št. 35501-19/2015/34 z dne 9. 2. 2016 tudi navedel (str. 1–2), da »je moral pri odločitvi glede izpolnjevanja navedenega pogoja ponudba ponudnika v tem delu obravnavati kot zaokroženo poslovno celoto«, kar (str. 2) »pomeni, da je bilo potrebno ugotoviti, ali v ponudbi navedene nepremičnine kot zaokrožena celota izpolnjujejo naročnikove zahteve glede potrebnih poslovnih prostorov, strojnih baz – obratov, deponij in skladiščnih prostorov za potrebe izvajanja gospodarske javne službe« in (str. 2) da »je pogoj presojal na način, kot je zapisan in v celoti, torej ni ločeno presojal posameznih zahtev znotraj pogoja, ampak pogoj kot celoto«, vendar ni jasno, kako bi lahko naročnik prišel do zaključka, da pogoj iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, tabela 1 za sklop 4, kot celota ni izpolnjen, če bi ponudnik izkazal, da je ta pogoj izpolnil v vseh njegovih »posameznih zahtevah znotraj pogoja«. Naročnik bi moral ugotavljati, ali je drugi vlagatelj izkazal, da je izpolnil pogoj iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, tabela 1 za sklop 4, ravno s tem, da bi ugotavljal, ali je drugi vlagatelj izkazal izpolnitev vsake »posamezne zahteve znotraj pogoja«, saj je ta pogoj oblikovan na tak način. Naročnik je namreč oblikoval pogoj iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, tabela 1 za sklop 4, tako, da vsebuje zahteve za štiri nepremičnine oziroma objekte, pri čemer je vsem štirim nepremičninam oziroma objektom (logično) skupno to, da morajo obstajati, saj naročnik zahteva, da morajo ponudniki z njimi razpolagati, za tri izmed njih pa je naročnik določil še neko minimalno lastnost: za dva izmed njih je zahteval površino, za enega pa prostornino. Šele v primeru, če bi naročnik ugotovil, da ena izmed »posameznih zahtev znotraj pogoja« ni izpolnjena, bi lahko zaključil, da pogoj iz točke 12.2.l) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, tabela 1 za sklop 4, kot celota ni izpolnjen.
Državna revizijska komisija še opozarja, da je Vlada v sklepu št. 35501-20/2015/42 z dne 10. 3. 2016 navedla nove razloge, zakaj je ponudba drugega vlagatelja nepopolna in zakaj naj bi iz nje tudi izhajale pomanjkljivosti, ki jih ni mogoče sanirati (vloga in delež družbe IPI, d. o. o., Zgornje Negonje pri izvedbi javnega naročila, vsebina podizvajalske pogodbe, neustrezna ureditev razmerij za razpolaganje s parcelami, pomanjkljivosti zaradi ustanovitve projektnega podjetja, omejitve za uporabo preostalih štirih parcel, navedba ene parcele za deponijo tudi med parcelami za strojno bazo), vendar zaradi zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva teh novih razlogov ni upoštevala pri odločanju o zahtevku za revizijo. Vlada bi morala namreč vse razloge, na podlagi katerih je utemeljevala izločitev ponudbe drugega vlagatelja, drugemu vlagatelju predstaviti v bodisi dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 bodisi dokumentu »Dodatna obrazložitev odločitve št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016« št. 35501-19/2015/34 z dne 9. 2. 2016 (gl. prvi, drugi in tretji odstavek 79. člena ZJN-2), ne pa šele v odločitvi o zahtevku za revizijo.
Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik na podlagi razlogov, ki in kot so navedeni v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016 in dokumentu »Dodatna obrazložitev odločitve št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016« št. 35501-19/2015/34 z dne 9. 2. 2016, ni imel podlage, da izloči ponudbo drugega vlagatelja kot nepopolno, zato je ugotovila kršitev prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Že navedeno zadošča, da Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodi zahtevku za revizijo drugega vlagatelja in razveljavi odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni odločala še o kršitvi prvega odstavka 78. člena ZJN-2 zaradi načina preverjanja podatkov, ki jo je očital drugi vlagatelj, saj ne glede na ugotovitve o njej, to ne bi vplivalo na položaj drugega vlagatelja v postopku pravnega varstva in niti na sprejeto odločitev.
Postopek izbire za sklop 4 se znova znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), naročnik pa mora sprejeti odločitev, s katero bo zaključil tudi oddajo javnega naročila za sklop 4 na enega izmed načinov, ki mu jih omogoča zakon (navodilo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Prvi vlagatelj je priglasil povrnitev stroškov, med drugim takse, ki jo je plačal v znesku 25.000 eurov, kot ga je naročnik poučil v pravnem pouku dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016.
Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so med drugim taksa (prva alinea prvega odstavka 70. člena ZPVPJN), naročnik pa mora skladno s prvo povedjo iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev povrniti potrebne stroške in ne vsakršnih stroškov.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je prvi vlagatelj takso preplačal.
V obravnavanem primeru je treba upoštevati, da je naročnik odločil, da izloči vse ponudbe, ker nobena ni popolna, zato se taksa ne določi po prvi povedi iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, ki za izhodišče določa ceno najugodnejše popolne ponudbe z DDV. Prvi vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil po odpiranju ponudb, zato se taksa ne določi niti po drugi povedi iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, in se ni nanašal na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, zato se taksa ne določi niti po prvem odstavku 71. člena ZPVPJN. V obravnavanem primeru tudi ne gre za katerega izmed primerov iz tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN. Tako je treba upoštevati, da gre za primer, ki ga določa 74. člen Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2016 in 2017 (Uradni list RS, št. 96/2015), zato taksa znaša 1.000 eurov. Državna revizijska komisija bo zato na podlagi druge alinee četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v znesku 24.000 eurov.
Prvi vlagatelj pa ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), ki naj bi mu jih povrnil naročnik.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Drugi vlagatelj je priglasil povrnitev takse, ki jo je plačal v znesku 25.000 eurov, kot ga je naročnik poučil v pravnem pouku dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/28 z dne 28. 1. 2016.
Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so med drugim taksa (prva alinea prvega odstavka 70. člena ZPVPJN), naročnik pa mora skladno s prvo povedjo iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev povrniti potrebne stroške in ne vsakršnih stroškov. Vlagatelj mora tudi pravočasno priglasiti povrnitev stroškov (peti odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je že pri obravnavi zahteve za povrnitev stroškov, ki jih je uveljavljal prvi vlagatelj, pojasnila, da gre za primer pravnega varstva, ko je potrebna taksa 1.000 eurov. Tako se izkaže, da je tudi drugi vlagatelj takso preplačal. Zato bo Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila, da drugem vlagatelju vrne preveč plačano takso v znesku 24.000 eurov.
Drugi vlagatelj pa je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, kot potrebne priznava stroške za takso, vendar le v višini 1.000 eurov, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Državna revizijska komisija je zavrnila višjo stroškovno zahtevo drugega vlagatelja, saj ni zakonske podlage, da bi moral naročnik vrniti drugemu vlagatelju tudi stroške, ki niso bili potrebni, čeprav jih je drugi vlagatelj priglasil pravočasno.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 11. 4. 2016
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 47, 1000 Ljubljana,
- Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Ulica Mirka Vadnova 5, 4000 Kranj,
- Nivo Eko, d. o. o., Ulica Savinjske čete 17, 3310 Žalec,
- Termo Shop, d. o. o., Rimska cesta 176, 3311 Šempeter v Savinjski dolini,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.
V vednost:
- finančna služba Državne revizijske komisij