018-029/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup zdravil v skladu z razpisno dokumentacijo«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila družba SALUS, Veletrgovina d.o.o., Litostrojska cesta 46 A, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Kavčič, Rogl in Bračun, o.p., d.o.o., Trg republike 3, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in družba Kemofarmacija, d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Fatur, o.p., d.o.o., Štefanova 13a, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29.3.2016

odločila:

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrneta kot neutemeljena.

3. Zahtevi prvega in drugega vlagatelja za povračilo stroškov se zavrneta.

4. Zahtevi naročnika za povrnitev stroškov se zavrneta.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 31.7.2015, pod št. objave JN5225/2015, in v Uradnem listu Evropske Unije dne 4.8.2015, pod št. objave 2015/S 148-272932. Naročnik (v sodelovanju z Ministrstvom za zdravje) izvaja javno naročanje v imenu in za račun šestindvajsetih (26) posameznih naročnikov, ki so navedeni v Prilogi 1 razpisne dokumentacije. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na sklope, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za posamezni sklop za obdobje 24 mesecev z več ponudniki. Med strankami okvirnega sporazuma bo naročnik za posamezni sklop ponovno odpiral konkurenco vsakih 6 mesecev.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 29.1.2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik po poteku roka za prejem ponudb, ki je bil določen na dan 12.10.2015, spremenil razpisno dokumentacijo in podaljšal rok za prejem ponudb, kar je v nasprotju s tretjim odstavkom 71. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in 9. členom ZJN-2. Na navedeno ne vpliva dejstvo, da je naročnik zaradi vloženega zahtevka za revizijo zadržal postopek javnega naročanja do pravnomočnosti odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije. Po prenehanju zadržanja postopka se le-ta nadaljuje v tisti fazi, v kateri se je končal, zato bi naročnik moral ponudbe, ki jih je prejel do izteka roka za prejem ponudb (tj. do dne 12.10.2015), odpreti, pregledati in izdati odločitev o oddaji naročila. Predpisi s področja javnih naročil ne določajo, da lahko naročnik po zadržanju postopka določi nov rok za prejem ponudb ali spremeni razpisno dokumentacijo. Skladno s 53. členom ZJN-2 naročnik nima diskrecijske pravice, da podaljša rok za prejem ponudb. Če bi naročnik lahko po zavrnitvi zahtevka za revizijo spreminjal razpisno dokumentacijo, bi bilo pravno varstvo v postopkih javnega naročanja neučinkovito in nepredvidljivo. Po mnenju prvega vlagatelja je naročnik s spremembami razpisne dokumentacije ter z določitvijo novega roka za prejem ponudb dejansko začel izvajati nov postopek javnega naročanja za isti predmet javnega naročanja, kar je v nasprotju s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN in 8. členom ZJN-2. Prvi vlagatelj še zatrjuje, da 7. in 11. člen vzorca krovnega okvirnega sporazuma omogočata, da naročnik po poteku šestmesečnega obdobja ne odpre konkurence v posameznem sklopu in da izbrani ponudnik dobavo nadaljuje tudi po poteku šestmesečnega obdobja. Takšni določbi sta po mnenju prvega vlagatelja nezakoniti, ker omogočata arbitrarno odločanje naročnika in zlorabo postopka javnega naročanja. Na podlagi navedenega prvi vlagatelj predlaga, da se razveljavijo spremembe razpisne dokumentacije, objavljene na Portalu javnih naročil po dne 12.10.2015, in da naročnik nadaljuje postopek javnega naročanja z odpiranjem ponudb, prejetih do dne 12.10.2015, s pregledom in ocenjevanjem teh ponudb ter izdajo odločitve o oddaji naročila. Prvi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 2.2.2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 spremenil razpisno dokumentacijo in objavil nov rok za prejem ponudb na dan 11.2.2016. S tem je naročnik kršil 51. člen ZJN-2, saj je glede na vrednost naročila vezan na zakonski rok. Rok za pripravo ponudbe je prekratek, saj so proizvajalci razpisanega blaga v tujini, razpisna dokumentacija pa je glede količin nejasna. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je rok za prejem ponudb potekel dne 12.10.2015. Ker roka za prejem ponudb po njegovem izteku ni mogoče podaljšati, naročnik ne bi smel spreminjati razpisne dokumentacije, ampak bi moral (glede na to, da sta bila zahtevka za revizijo pravnomočno zavrnjena) zgolj določiti nov rok za prejem ponudb. Ker je naročnik po poteku roka za prejem ponudb spreminjal razpisno dokumentacijo, gre za nov razpis, za katerega je potrebno upoštevati zakonske roke. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da nakup zdravil v letu 2016 ne more biti predmet skupnega javnega naročila, ker Vlada Republike Slovenije nakupa zdravil ni opredelila kot predmet skupnih javnih naročil v letu 2016. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je povsem neobičajno, da se sklepajo pogodbe glede količin, za katere se ne ve, ali bodo realizirane. Cena in količina sta bistvena elementa kupoprodajne pogodbe, brez količin pa ni mogoče določiti cene, ki bi bila konkurenčna. Tveganje s pogodbeno kaznijo in škodo, če količine ne bodo dobavljene v roku 24 ur, kot to zahteva naročnik, je za drugega vlagatelja previsoko in ga ne more sprejeti. Iz tega razloga sta dve družbi že vložili zahtevi za pravno varstvo, ki ju je Državna revizijska komisija arbitrarno zavrnila, saj očitno ne razume problemov, s katerimi se pri oblikovanju ponudb srečujejo prodajalci. Če trgovec želi oddati konkurenčno ponudbo, mora imeti ponudbo proizvajalca, ta pa poda zavezujočo ponudbo, če so znane količine in rok dobave. Drugi vlagatelj v dokaz navedb, da mora za pripravo konkurenčne ponudbe poznati količine z nekim razumnim odstopanjem (10%) in da mora tudi proizvajalec za dostavo zdravil v roku poznati količine, predlaga, da Državna revizijska komisija skliče razjasnjevalni sestanek. Ob takšni razpisni dokumentaciji ni mogoče pričakovati, da bodo ponudbene cene konkurenčne. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil načelo transparentnosti, načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo sorazmernosti, saj če količine niso vnaprej opredeljene, je zahteva naročnika po dobavi zdravil v 24 urah nesorazmerna. Prav tako ni v skladu z načelom enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih, da naročnik ne želi prevzeti obveznosti nakupa zdravil v količinah, kot jih je razpisal, drugi vlagatelj pa ima dolžnost dobaviti ta zdravila v izredno kratkih rokih. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da so v predračunu navedene napačne vrednosti v zvezi s številom enot v pakiranju, kar bo imelo za posledico napačen končni izračun cen, saj bo naročnik za izračun cene za posamezno pakiranje množil ceno OEM s številom enot v pakiranju. Posledično ponudbe ne bodo primerljive in izbira ponudnikov ne bo mogoča. Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila ter povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom z dne 12.2.2016 zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter prvemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik pojasnjuje, da je zaradi vloženega zahtevka za revizijo pred potekom roka za prejem ponudb sprejel sklep o zadržanju postopka z dne 8.10.2015. Zaradi vloženega zahtevka za revizijo je nastopil suspenzivni učinek, z zavrnitvijo zahtevka za revizijo pa se je postopek vrnil v fazo objave obvestila o javnem naročanju. Določen rok za prejem ponudb je bil zaradi vloženega zahtevka za revizijo in posledično sprejetega sklepa o zadržanju postopka prekinjen, zato je potrebno po pravnomočno zaključenem revizijskem postopku na novo določiti rok za oddajo ponudb. Rok za oddajo ponudb je potekel dne 12.10.2015, vendar pravno še ni potekel, saj je bil v ta namen izdan sklep o zadržanju postopka, zato ponudniki do dne 12.10.2015 ponudb niso mogli oddati. Naročnik zavrača očitke, da vodi dva postopka hkrati, saj ni sprejel sklepa o začetku postopka, niti ni s spremembo razpisne dokumentacije zavrnil vseh ponudb. Naročnik nadalje navaja, da je z namenom odprave nejasnosti spremenil razpisno dokumentacijo pred potekom roka za prejem ponudb, zato spremembe v vzorcu krovnega in neposrednega sporazuma niso nezakonite. Vzorec krovnega sporazuma v 7. členu ureja situacijo, ko naročnik po preteku šestmesečnega obdobja ne odpre konkurence, ker je dobava zaključena, v 11. členu pa ureja situacijo, ko naročnik odpre konkurenco, vendar jo zaradi objektivnih razlogov pravočasno ne more zaključiti. Naročnik še predlaga, da Državna revizijska komisija na podlagi 21. člena ZPVPJN prvemu vlagatelju in njegovim zakonitim zastopnikov izreče denarno kazen.

Naročnik je s sklepom z dne 18.2.2016 zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter drugemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik pojasnjuje, da je zaradi vloženega zahtevka za revizijo pred potekom roka za prejem ponudb sprejel sklep o zadržanju postopka z dne 8.10.2015. Rok za prejem ponudb je bil zato prekinjen in ni potekel, posledično pa razpisna dokumentacija še ni postala aksiom in jo naročnik lahko spreminja. Razloge, zaradi katerih je potrebno rok za prejem ponudb podaljšati, opredeljuje 53. člen ZJN-2. Naročnik pojasnjuje, da izvaja tudi skupna javna naročila, ki niso opredeljena v sklepu Vlade RS, in sicer na podlagi pooblastil naročnikov. Poleg tega naročnik v letu 2016 zgolj nadaljuje postopek, ki ga je začel v letu 2015. Naročnik nadalje navaja, da ne more z realno stopnjo verjetnosti zagotoviti nakupa zdravil z določenim odstotkom odstopanja od okvirnih količin, saj naročniki na potrebe tega blaga nimajo vpliva. Pogodbena kazen ni nesorazmerna, poleg tega je naročnik tisti, ki postavi pogoje, ponudniki pa se odločijo, ali bodo sodelovali, pri čemer je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika. Naročnik nadalje poudarja, da je v predmetnem postopku merilo cena na enoto. Zmnožek med ceno na enoto in številom enot pakiranja ni del merila. V kolikor bo naročnik ugotovil, da so v ponudbenem predračunu zapisi, ki niso usklajeni z evidenco v Centralni bazi zdravil, jih bo v času pred popisom sporazuma odpravil. Naročnik še predlaga, da Državna revizijska komisija na podlagi 21. člena ZPVPJN drugemu vlagatelju in njegovim zakonitim zastopnikov izreče denarno kazen.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 22.2.2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 18.2.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da noben predpis ne določa, da se rok za prejem ponudb razveljavi s sprejemom sklepa o zadržanju postopka in da ga je potrebno po zaključenem revizijskem postopku določiti na novo. Zadržanje postopka javnega naročila zadrži nadaljnja ravnanja naročnika, ne pa ravnanj ponudnikov, ki svojo ponudbo lahko oziroma morajo oddati do roka za oddajo ponudb. Prvi vlagatelj še navaja, da je naročnik na Portalu javnih naročil dne 9.2.2016 še enkrat nezakonito spremenil rok za oddajo ponudb.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 7.8.2015, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi navedb obeh vlagateljev ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa


Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik (kljub temu da zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in zahtevka za revizijo drugega vlagatelja ni zavrgel, temveč ju je vsebinsko obravnaval in odločil na podlagi prvega odstavka 28. člena ZPVPJN) v zvezi s posameznimi revizijskimi navedbami izrazil pomisleke o aktivni legitimaciji prvega vlagatelja in drugega vlagatelja. Aktivna legitimacija je procesna predpostavka, katero (naročnik in) Državna revizijska komisija presoja(ta) po uradni dolžnosti pred vsebinsko obravnavo zatrjevanih kršitev. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes (med drugim) za sklenitev okvirnega sporazuma in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) ter zagovorniku javnega interesa (druga alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Ker prvi vlagatelj in drugi vlagatelj med zagovorniki javnega interesa nista določena (gl. 6. člen ZPVPJN), je potrebno za priznanje aktivne legitimacije prvemu vlagatelju in drugemu vlagatelju (ob upoštevanju prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) kumulativno ugotoviti dva elementa: 1. interes za sklenitev okvirnega sporazuma in 2. nastalo škodo ali možnost nastanka škode prvemu vlagatelju oziroma drugemu vlagatelju zaradi očitane kršitve naročnika. Naročnik niti prvemu vlagatelju niti drugemu vlagatelju ne odreka interesa za sklenitev okvirnega sporazuma (kot prvega elementa aktivne legitimacije), pač pa ugotavlja, da vlagatelja v zvezi s posameznimi zatrjevanimi (domnevnimi) kršitvami nista izkazala možnosti nastanka škode (kot drugega elementa aktivne legitimacije). Ker mora biti nastala škoda oziroma možnost nastanka škode, ki se ugotavlja v vsakem postopku posebej, ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera, povezana z zatrjevano kršitvijo, se bo Državna revizijska komisija glede drugega elementa aktivne legitimacije (nastanka škode oziroma možnosti nastanka škode) opredelila pri obravnavi posameznih revizijskih navedb.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske očitke prvega vlagatelja in drugega vlagatelja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila spreminjal razpisno dokumentacijo po poteku roka za prejem ponudb.

Naročnik je v obvestilu o predmetnem javnem naročilu (objava na Portalu javnih naročil dne 31.07.2015, pod št. objave JN5225/2015) in v objavljeni razpisni dokumentaciji rok za prejem ponudb določil na dan 22.9.2015 do 10:00 ure. Drugi odstavek 71. člena ZJN-2 določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da je naročnik z objavo na Portalu javnih naročil dne 4.9.2015 in dne 28.9.2015 (št. objave JN6122/2015 in št. objave JN6718/2015) spremenil rok za prejem ponudb, in sicer je naročnik rok za prejem ponudb določil na dan 12.10.2015 do 10:00 ure.

Iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila potekal postopek pravnega varstva, ki se je začel na podlagi dveh zahtevkov za revizijo (vloženih pred datumom za prejem ponudb), in sicer na podlagi zahtevka za revizijo z dne 7.10.2015 tokratnega prvega vlagatelja in zahtevka za revizijo z dne 8.10.2015 družbe Vitapharm, d.o.o. (v nadaljevanju: takratna zahtevka za revizijo). S takratnima zahtevkoma za revizijo sta takratna vlagatelja izpodbijala naročnikova ravnanja iz razpisne faze postopka oddaje javnega naročila, poleg tega pa sta (takratna) vlagatelja tudi posredovala predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Na podlagi navedenega predloga je naročnik dne 8.10.2015 sprejel sklep, št. 4301-4/2015/34, da se izvajanje postopka oddaje predmetnega javnega naročila zadrži do pravnomočne odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o vloženem zahtevku za revizijo. O sprejemu navedenega sklepa je naročnik obvestil tudi potencialne ponudnike, saj je naročnik na Portalu javnih naročil dne 9.10.2015 ob 09:38 uri objavil:
»OBVESTILO - ZADRŽANJE POSTOPKA
V zvezi z javnim naročilom, katerega predmet je »Nakup zdravil v skladu z razpisno dokumentacijo«, ki se oddaja po odprtem postopku z oznako ODZDR-6/2015, je bil pri naročniku vložen zahtevek za revizijo. Na podlagi predmetnega zahtevka in v skladu s prvo alinejo 2. odstavka 19. člena ZPVPJN je naročnik sprejel sklep št. 4301-4/2015/34 in sicer, da se izvajanje predmetnega postopka oddaje skupnega javnega naročila zadrži do pravnomočnosti odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o vloženem zahtevku za revizijo v predmetnem postopku.«.

V postopku pravnega varstva (začetem na podlagi takratnih zahtevkov za revizijo), ki ga je Državna revizijska komisija vodila pod opr. št. 018-233/2015, je Državna revizijska komisija ugotovila, da takratna vlagatelja v okviru takratnih zahtevkov za revizijo nista uspela izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila. Posledično je Državna revizijska komisija z odločitvijo št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015, ki je, ob upoštevanju četrtega odstavka 39. člena ZPVPJN, postala pravnomočna dne 7.12.2015, takratna zahtevka za revizijo zavrnila. Že na tem mestu gre pojasniti, da so protispisne navedbe drugega vlagatelja, »da je Državna revizijska komisija pri pisanju navodil naročniku, kako naj postopa, izhajala iz stališča, da se razpis ne bo več spreminjal«. Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija dati naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015 ni ugotovila kršitev naročnika in posledično ni razveljavila (dela) postopka oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija v navedeni odločitvi naročniku ni dala navodil glede (nadaljevanja) predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Po zaključenem postopku pravnega varstva, ki se je zaključil dne 7.12.2015, je naročnik spremenil razpisno dokumentacijo, in sicer je na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 (pod št. objave JN411/2016) objavil:
- obrazec »predračun«,
- obrazec »splošne in posebne zahteve«,
- Vzorec – Krovni okvirni sporazum in Vzorec – Posamezni okvirni sporazum,
- dokument »Sprememba razpisne dokumentacije«, z dne 15.1.2016, s katerim je potencialne ponudnike (med drugim) obvestil, da se spremeni rok za prejem ponudb na dan 11.2.2016, ter da lahko ponudniki, ki so že oddali ponudbo, do roka za oddajo ponudb ponudbo umaknejo, zamenjajo ali dopolnijo.

Naročnik je po prejemu (tokratnih) zahtevkov za revizijo, ki sta bila vložena pred 11.2.2016, na Portalu javnih naročil dne 9.2.2016 (pod št. objave JN885/2016) podaljšal rok za prejem ponudb na dan 15.3.2016, nato pa je na Portalu javnih naročil dne 8.3.2016 (pod št. objave JN1600/2016) rok še enkrat podaljšal, in sicer je rok za prejem ponudb določil na dan 20.4.2016 ob 10:00 uri.

Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je v zvezi zakonitostjo predmetnega postopka oddaje javnega naročila potekal postopek pravnega varstva (ki se je začel na podlagi takratnih zahtevkov za revizijo), v katerem je naročnik pred potekom roka za prejem ponudb sprejel sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve Državne revizijske komisije o (takratnih) zahtevkih za revizijo. Po pravnomočni odločitvi Državne revizijske komisije o (takratnih) zahtevkih za revizijo je naročnik s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila nadaljeval na način, da je spremenil razpisno dokumentacijo, in sicer določbe v zvezi z rokom za prejem ponudb ter nekatere druge določbe razpisne dokumentacije.

Kot je razvidno iz navedb prvega vlagatelja in drugega vlagatelja ter naročnika, je med njimi sporno naročnikovo ravnanje po zaključenem postopku pravnega varstva. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila rok za prejem ponudb potekel dne 12.10.2015, zato naročnik na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 (in dne 9.2.2016) ne bi smel določiti novega roka za prejem ponudb in spremeniti razpisne dokumentacije, pač pa bi moral po zaključenem postopku pravnega varstva predmetni postopek oddaje javnega naročila nadaljevati z odpiranjem ponudb, ki jih je prejel do dne 12.10.2015. Tudi drugi vlagatelj zatrjuje, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila rok za prejem ponudb potekel dne 12.10.2015, v nadaljevanju pa zatrjuje, da (zaradi poteka roka za prejem ponudb) naročnik na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 ne bi smel spremeniti razpisne dokumentacije, pač pa bi moral naročnik po zaključenem postopku pravnega varstva predmetni postopek oddaje javnega naročila nadaljevati z določitvijo novega roka za prejem ponudb. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da rok za prejem ponudb, določen na dan 12.10.2015, zaradi takratnih zahtevkov za revizijo in zaradi sprejetega sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila ni potekel, zato sprememba razpisne dokumentacije, objavljena na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016, ni nezakonita.

V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi navedbami Državna revizijska komisija najprej opozarja na drugi odstavek 73. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik določiti datum in uro roka za predložitev ponudbe v objavi in razpisni dokumentaciji. Iz citirane določbe izhaja, da je del razpisne dokumentacije tudi določba, s katero naročnik določi, do katerega trenutka morajo ponudniki predložiti ponudbe, da bi jih bilo mogoče šteti za pravočasne. Naročnikova sprememba roka za predložitev ponudb zato (sama po sebi) pomeni spremembo razpisne dokumentacije. Skladno s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2 naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Za presojo spornega vprašanja je potrebno najprej ugotoviti, ali je rok za prejem ponudb potekel dne 12.10.2015, kot to zatrjujeta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj, ali ne, kot to zatrjuje naročnik. Navedbam naročnika, da v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila rok za prejem ponudb, ki ga je naročnik določil na dan 12.10.2015, ni potekel zaradi vložitve takratnih zahtevkov za revizijo, ni mogoče pritrditi. Prvi vlagatelj pravilno opozarja, da vložen zahtevek za revizijo nima suspenzivnih učinkov, saj lahko naročnik, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN, ne glede na vložen zahtevek za revizijo nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe o oddaji naročila, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet javnega naročanja, razen, če so za to podani razlogi, ki jih zakon v nadaljevanju te določbe taksativno našteva. Iz citirane določbe izhaja, da vložen zahtevek za revizijo (sam po sebi) ne zadrži postopka javnega naročanja in naročnik lahko nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe o oddaji naročila ali zaključiti postopka javnega naročanja brez oddaje naročila. Ker že na podlagi navedenega ni mogoče pritrditi naročnikovim navedbam, da je vložitev takratnih zahtevkov za revizijo vplivala na potek vnaprej določenega roka za prejem ponudb, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala obširnih navedb prvega vlagatelja, da naročnik zaradi vloženih zahtevkov za revizijo ni imel podlage za spremembo razpisne dokumentacije.

Vložen zahtevek za revizijo torej nima suspenzivnega učinka na postopek oddaje javnega naročila, lahko pa se takšen učinek doseže s sprejemom sklepa o zadržanju postopka javnega naročanja, ki ga sprejme bodisi naročnik (ob prejemu zahtevka za revizijo) na lastno pobudo (drugi odstavek 17. člena ZPVPJN) ali na podlagi predloga vlagatelja zahtevka za revizijo (prva alineja drugega odstavka 19. člena ZPVPJN), bodisi Državna revizijska komisija na podlagi predloga vlagatelja zahtevka za revizijo ali na lastno pobudo (četrti odstavek 19. člena ZPVPJN). Skladno s petim odstavkom 19. člena ZPVPJN se s sklepom o zadržanju postopka oddaje javnega naročila zadržijo nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Iz citirane določbe izhaja, da se s sprejemom sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila postopek oddaje javnega naročila ne nadaljuje, ampak se zadrži (v fazi, v kateri je bil sprejet sklep o zadržanju postopka javnega naročanja), dokler ni pravnomočno odločeno o vloženem zahtevku za revizijo. Med zadržanjem postopka oddaje javnega naročila (v časovnem obdobju med sprejetim sklepom o zadržanju postopka in pravnomočno odločitvijo o zahtevku za revizijo) naročnik ne more nadaljevati z izvajanjem postopka oddaje javnega naročila. Pritrditi gre navedbam prvega vlagatelja, da se z zadržanjem postopka oddaje javnega naročila lahko zadržijo le ravnanja naročnika in ne ravnanja ponudnikov, saj naročnik s sprejemom sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila ne more vplivati na ravnanja ponudnikov, vendar pa gre že na tem mestu opozoriti, da je eno izmed ravnanj naročnika v postopku oddaje javnega naročila tudi sprejem ponudb (prehod ponudbe iz sfere vlagatelja v sfero naročnika). Po zaključenem postopku pravnega varstvu se postopek oddaje javnega naročila nadaljuje, in sicer če je v postopku pravnega varstva zahteva za pravno varstvo zavrnjena (kot je bila v obravnavani zadevi), se postopek oddaje javnega naročila (kot to zatrjuje tudi prvi vlagatelj) nadaljuje v tisti fazi, v kateri je bil le-ta zadržan.

V obravnavani zadevi je naročnik (na podlagi predlogov takratnih vlagateljev zahtevkov za revizijo) pred vnaprej določenim rokom za predložitev ponudb sprejel sklep o zadržanju postopka oddaje naročila do pravnomočne odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o takratnih zahtevkih za revizijo, katerega je tudi objavil na Portalu javnih naročil. Iz navedenega izhaja, da je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila zadržal pred potekom roka za prejem ponudb. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da sta bila takratna zahtevka za revizijo (pravnomočno) zavrnjena kot neutemeljena, se je postopek oddaje javnega naročila po zaključenem postopku pravnega varstva nadaljeval v fazi pred potekom roka za prejem ponudb. Posledično (tudi če zanemarimo, da ima naročnik pravico zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila - glej drugi in tretji odstavek 80. člena ZJN-2) ni mogoče pritrditi navedbam prvega vlagatelja, da bi naročnik moral zadržani postopek oddaje javnega naročila nadaljevati z odpiranjem ponudb, ki jih je prejel do dne 12.10.2015. V kolikor bi sledili navedbam prvega vlagatelja, bi to pomenilo, da se predmetni (zadržani) postopek oddaje javnega naročila ne bi nadaljeval v fazi, v kateri je bil zadržan, in sicer pred potekom roka za prejem ponudb, ampak bi se nadaljeval v fazi po poteku roka za prejem ponudb (odpiranje prejetih ponudb je namreč po naravi stvari mogoče šele po prejemu ponudb in po poteku roka za prejem ponudb).

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je med zadržanjem le-tega je nastopil dan oziroma natančneje trenutek (to je 10:00 ura na dan 12.10.2015), ki ga je naročnik v razpisni dokumentaciji določil kot rok za prejem ponudb. Vendar zaradi zadržanja postopka javnega naročanja nastop tega dne (oziroma trenutka) ni mogel povzročiti pravnih posledic, ki jih je naročnik v razpisni dokumentaciji predvidel za nastop tega dne, in sicer potek roka za prejem ponudb oziroma trenutek, do katerega morajo ponudniki predložiti ponudbo, da bi jo bilo mogoče šteti kot pravočasno. Če bi namreč med zadržanjem postopka javnega naročanja potekel rok za prejem ponudb, bi to pomenilo, da se je postopek javnega naročanja (kljub sprejetemu sklepu o zadržanju postopka javnega naročanja) nadaljeval, saj bi se razpisna faza, v kateri je bil sprejet sklep o zadržanju postopka javnega naročanja, zaključila, poleg tega bi naročnik s sprejemanjem ponudb izvajal ravnanja v postopku oddaje javnega naročila. Ker je v trenutku, ko bi naročnik že lahko nadaljeval s postopkom oddaje javnega naročila (pravnomočna odločitev Državne revizijske komisije o vloženih takratnih zahtevkih za revizijo z dne 7.12.2015), dan (oziroma trenutek), ki ga je naročnik sicer določil kot rok za prejem ponudb, nastopil brez pravnih posledic, je moral naročnik (da bi lahko nadaljeval s postopkom oddaje javnega naročila v smeri oddaje javnega naročila) določiti nov rok za prejem ponudb in (vsaj v tem delu) spremeniti razpisno dokumentacijo.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam naročnika, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila rok za prejem ponudb ni potekel dne 12.10.2015 in da je zato moral naročnik (za nadaljevanja postopka oddaje javnega naročila z izbiro strank okvirnega sporazuma) po nastopu dne 12.10.2015 določiti nov rok za prejem ponudb in s tem spremeniti razpisno dokumentacijo, saj so določbe v zvezi z rokom za prejem ponudb del razpisne dokumentacije. Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 določil nov rok za prejem ponudb na dan 11.2.2016, poleg tega pa je spreminjal tudi nekatere druge dele razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju, da rok za prejem ponudb v tem trenutku še ni potekel, gre ugotoviti, da je naročnik z objavo (pod št. JN411/2016) na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 (in kasnejšimi objavami na Portalu javnih naročil) spreminjal razpisno dokumentacijo pred potekom roka za predložitev ponudb. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo nista uspela izkazati, da je naročnik z objavo na Portalu javnih naročil 19.1.2016 (pod št. objave JN411/2016), s katero je naročnik spremenil rok za prejem ponudb, kršil tretji odstavek 71. člena ZJN-2.

Prvi vlagatelj trditve, da naročnik po zaključenem postopku pravnega varstva zadržanega postopka ne more nadaljevati z določitvijo novega roka za prejem ponudb in spremembo razpisne dokumentacije, ne more utemeljevati s sklicevanjem na legalitetno načelo (in sicer da državni organi postopajo le na način, ki ga izrecno predpisuje zakon) oziroma s sklicevanjem na »osnovno načelo delovanja javnega sektorja« (in sicer da je v javnem sektorju prepovedano vse, kar ni izrecno dovoljeno). Ravnanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila namreč ni oblastno oziroma avtoritativno ravnanje, pri katerem naročnik nastopa kot izvrševalec oblasti (de iure imperii), temveč je naročnikova ravnanja potrebno opredeliti kot acta iure gestiones (smiselno enako sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 85/2014 z dne 9.12.2014 in odločitev Ustavnega sodišča U-I-169/00 z dne 14.11.2002). Ob upoštevanju navedenega tudi ni mogoče pritrditi navedbam prvega vlagatelja o naročnikovi kršitvi 53. člena ZJN-2, ki določa, v katerih primerih mora naročnik podaljšati rok za prejem ponudb. Izpostavljene določbe namreč ni mogoče razlagati na (zatrjevani) način, da sme naročnik podaljšati rok za prejem ponudb le v primerih, ki so izrecno določeni v 53. členu ZJN-2, medtem ko v primerih, ki v izpostavljeni določbi niso izrecno opredeljeni, naročnik roka za prejem ponudb ne sme podaljšati. Pritrditi gre sicer navedbam prvega vlagatelja, da »noben predpis s področja javnih naročil« ne določa izrecno, da se zadržani postopek javnega naročanja nadaljuje z določitvijo novega roka za prejem ponudb, vendar je do takšne razlage (ki je bila pojasnjena zgoraj) mogoče priti z razlago določb, ki urejajo postopek oddaje javnega naročila in postopek pravnega varstva, ki sta medsebojno povezana postopka.

Prvi vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami, da bi bilo uveljavljanje pravnega varstva v postopkih javnega naročanja neučinkovito in nepredvidljivo, če bi lahko po zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik zadržani postopek javnega naročanja nadaljeval s podaljšanjem roka za prejem ponudb in spremembo razpisne dokumentacije. Najprej gre poudariti, da se s sprejemom sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila zagotovi učinkovito uveljavljanje pravnega varstva (glej četrti odstavek 19. člena ZPVPJN). Prvi vlagatelj ne pojasni, kako bi lahko ravnanje naročnika (ki časovno sledi zaključenemu postopku pravnega varstva) vplivalo na zaključen postopek pravnega varstva, v katerem je bila zahteva za pravno varstvo zavrnjena. Ob upoštevanju, da se lahko zahteva za pravno varstvo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN), je tudi zoper ravnanje naročnika po zaključenem pravnem varstvu zagotovljeno pravno varstvo. V kolikor gospodarski subjekti menijo, da je naročnik (po zaključenem pravnem varstvu) spremenil razpisno dokumentacijo v nasprotju z določbami ZJN-2, lahko vložijo zahtevo za pravno varstvo, tako kot jo je tudi prvi vlagatelj.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da je naročnik kršil prvi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), ki določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, gre pojasniti, da naročnik z določitvijo novega roka za prejem ponudb ni neenakopravno obravnaval potencialnih ponudnikov. Sprejeti sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila je namreč učinkoval na vse potencialne ponudnike enako in nastop dne 12.10.2015 za nobenega potencialnega ponudnika ni povzročil pravnih posledic, ki jih je naročnik predvidel v razpisni dokumentaciji. Za pravočasnost ponudb zato niti prvemu vlagatelju niti drugim potencialnim ponudnikom do dne 12.10.2015 ni bilo potrebno predložiti ponudb. Posledično naročnik z določitvijo novega roka za prejem ponudb ni neenakopravno obravnaval potencialnih ponudnikov in tudi ni omogočil oddaje pravočasnih ponudb ponudnikom, ki do »zakonitega roka za prejem ponudb niso oddali«, kot to zatrjuje prvi vlagatelj.

Neutemeljene so navedbe prvega vlagatelja, da je naročnik z objavo na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 dejansko začel izvajati nov postopek javnega naročanja za isti predmet naročila. Objavo (pod št. JN411/2016) na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 je potrebno skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 šteti kot informacijo, s katero je naročnik spremenil razpisno dokumentacijo za javno naročilo, katerega obvestilo o naročilu je bilo na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN5225/2015) objavljeno dne 31.7.2015. Z navedeno objavo je torej naročnik spreminjal razpisno dokumentacijo v obstoječem postopku javnega naročanja, ni pa začel novega postopka javnega naročanja. Prav tako naročnik z objavo, da »lahko ponudnik, ki je že oddal ponudbo, do roka za oddajo ponudb, ponudbo umakne, zamenja ali dopolni« ni zavrnil ponudb, prejetih do roka za prejem ponudb, saj kot že navedeno, rok za prejem ponudb v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila še ni potekel. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da prvi vlagatelj v izpostavljenem delu ni izkazal naročnikove kršitve 17. člena ZPVPJN in kršitve načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2).

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je zaradi sprememb razpisne dokumentacije v bistveno slabšem položaju, kot je bil pred spremembami, saj le-te bistveno vplivajo na njegovo sposobnost oddati popolno in najugodnejšo ponudbo. V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi navedbami gre ugotoviti, da prvi vlagatelj naročniku očita kršitve v zvezi z oblikovanjem 7. in 11. člena Vzorca – Krovni okvirni sporazum, medtem ko v zvezi z drugimi spremenjenimi deli razpisne dokumentacije prvi vlagatelj ne zatrjuje kršitev naročnika (razen kršitve tretjega odstavka 71. člena ZJN-2; te očitke je Državna revizijska komisija presojala zgoraj), pač pa zgolj navaja, katere dele razpisne dokumentacije je naročnik spremenil. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju v zvezi s spremembami razpisne dokumentacije presojala zgolj navedbe prvega vlagatelja v zvezi s 7. in 11. členom Vzorca – Krovni okvirni sporazum.

Naročnik je v 7. členu Vzorca – Krovni okvirni sporazum (med drugim) zapisal: »Naročnik si pridržuje pravico, da posameznega sklopa ne odpre v postopku odpiranja konkurence«, v 11. členu Vzorca – Krovni okvirni sporazum pa je (med drugim) zapisal: »V primeru, da naročnik po poteku šestmesečnega obdobja v času trajanja sporazuma še ne bo izbral novega dobavitelja za posamezen sklop, se dobavitelj po tem sporazumu zavezuje, da bo dobavo nadaljeval tudi po poteku šestmesečnega obdobja po enakih cenah in sicer za čas do zaključka postopka ponovnega odpiranja konkurence«. V zvezi z izpostavljenima določbama Vzorca – Krovni okvirni sporazum je naročnik na Portalu javnih naročil (dne 28.1.2016, ob 09:08) na vprašanje:
»a) Prosimo za natančno navedbo razlogov, na podlagi katerih naročnik sklopa ne bi odpiral v naslednjih obdobjih? Sedanja dikcija brez natančne navedbe razlogov namreč omogoča naročnikom, da konkurence sploh ne odpre v naslednjih obdobjih?
b) Ali pravilno razumemo, da se v primeru, ko se konkurenca ne bo odpirala, ohrani cena za celotno naslednje obdobje oz. lahko celo za celotno trajanje okvirnega sporazuma?« odgovoril
»a) Gre za razloge, ki niso na strani naročnika in za primere, kjer zaradi objektivnih okoliščin ni smiselno ponovno odpirat posameznega sklopa (npr. zdravila ni več v prodaji, zdravilo nima več dovoljenja, …itd) ter prav tako v primerih, če posamezni naročniki ne izkažejo nadaljnjih potreb po zdravilih, ki so uvrščena v posamezen sklop.
b) Ne. V primeru, da se konkurenca v posameznem sklopu ne bo odpirala zaradi zgoraj primeroma navedenih razlogov, dobava preneha s potekom šestmesečnega obdobja«.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da citirani določbi Vzorca – Krovni okvirni sporazum naročniku omogočata arbitrarno ravnanje in zlorabo postopka javnega naročanja, ker omogočata, da naročnik po preteku šestmesečnega obdobja v posameznem sklopu ne odpre konkurence, pač pa z dobavo nadaljuje izbrani ponudnik, gre pojasniti, da prvi vlagatelj zatrjuje hipotetične kršitve naročnika, do katerih bi lahko prišlo v prihodnosti, ki bi jih lahko naročnik storil pri oddaji posameznega naročila (oziroma pri sklepanju posameznega okvirnega sporazuma) na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma. Revizijski postopek, kot ga določa ZPVPJN, ni namenjen pravnemu varstvu zoper take hipotetične situacije, do katerih bi lahko morebiti prišlo v prihodnosti. ZPVPJN nudi pravno varstvo tistemu ponudniku, ki zaradi zatrjevanih kršitev ne more sodelovati v konkretnem postopku oddaje javnega naročila oziroma mu je sodelovanje oteženo. Izpostavljeni določbi Vzorca – Krovni okvirni sporazum ne vsebujeta nobenih pogojev ali zahtev, kot tudi ne meril, ki bi jih morali izpolnjevati ponudniki, da bi lahko sodelovali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zato sodelovanje prvemu vlagatelju v konkretnem postopku oddaje javnega naročila zaradi izpostavljenih določb Vzorca – Krovni okvirni sporazum ni onemogočeno oziroma oteženo. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija izpostavljenih revizijskih navedb (izven predstavljenih okvirjev) vsebinsko ni presojala. Ne glede na navedeno pa gre še ugotoviti, da je naročnik prepričljivo pojasnil (s citiranim odgovorom na Portalu javnih naročil, ki je, ob upoštevanju drugega odstavka 71. člena ZJN-2, del razpisne dokumentacije in v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja), da se izpostavljeni določbi Vzorca – Krovni okvirni sporazum nanašata na različni situaciji, ki med seboj nista povezani. Določba 7. člena Vzorca – Krovni okvirni sporazum ureja situacije, ko odpiranje konkurence v posameznem sklopu ne bi bilo smiselno, ker posamezni naročniki zdravil v tem sklopu v naslednjem šestmesečnem obdobju ne bodo naročali (npr. posamezni naročniki zdravila ne bodo potrebovali, zdravilo ne bo več v prodaji,…), medtem ko se 11. člen Vzorca – Krovni okvirni sporazum nanaša na situacije, ko bo naročnik v posameznem sklopu odprl konkurenco, vendar posameznega naročila zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne bo mogel oddati. Pri tem gre še poudariti, da če bo do zatrjevanih hipotetičnih kršitev med izvajanjem okvirnega sporazuma dejansko prišlo, bo prvemu vlagatelju omogočeno pravno varstvo (seveda ob predpostavki, da bo s prvim vlagateljem za posamezni sklop sklenjen okvirni sporazum in da naročnik v tem sklopu ne bo odprl konkurence in se bo dobava v tem sklopu nadaljevala na podlagi posameznega okvirnega sporazuma, ki je bil sklenjen za prejšnje obdobje).

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 rok za prejem ponudb določil na dan 11.2.2016, določil prekratek rok za prejem ponudb.

Pravila glede določanja rokov so urejena v ZJN-2 (50. - 56. člen ZJN-2), ki v 50. členu določa, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom. V skladu z 51. členom ZJN-2 mora biti rok za prejem ponudb v odprtem postopku dolg najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije. Določilo iz 53. člena ZJN-2 (podaljšanje rokov) opredeljuje razloge, zaradi katerih je potrebno rok za prejem ponudb podaljšati. Iz predstavljenih določb izhaja, da je osnovna naročnikova dolžnost v zvezi z določitvijo dolžine roka za prejem ponudb, da ponudnikom omogoči dovolj časa, da se seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami ter da zberejo vso zahtevano dokumentacijo in pripravijo popolno ponudbo. Ustreznost rokov za predložitev ponudb in primernost njihove dolžine je treba presojati v vsakem posameznem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč pri tem konkretne okoliščine posameznega primera.

Neutemeljene so navedbe drugega vlagatelja, da naročnik zaradi spremembe razpisne dokumentacije izvaja nov postopek javnega naročanja za isti predmet oziroma da »gre za nov razpis«. Objavo na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 je namreč potrebno, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2, šteti kot spremembo razpisne dokumentacije za javno naročilo, katerega obvestilo o naročilu je bilo na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN5225/2015) objavljeno dne 31.7.2015. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa je naročnik (prvotni) rok za prejem ponudb določil daljši od 40 dni, saj je naročnik obvestilo o javnem naročilu Uradnemu listu Evropske unije poslal dne 31.7.2015, medtem ko je bil rok za prejem ponudb (sprva) določen na dan 22.9.2015.

Pritrditi gre navedbam drugega vlagatelja, da je naročnik z objavo na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 spremenil razpisno dokumentacijo in določil nov rok za prejem ponudb na dan 11.2.2016, kar pomeni, da je naročnik po spremembah razpisne dokumentacije določil rok za prejem ponudb krajši od 40 dni (rok za prejem ponudb znaša 23 dni). Vendar pa Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da bi naročnik moral zaradi spremembe razpisne dokumentacije ponovno določiti rok za prejem ponudb najmanj 40 dni. Ponudniki so imeli (ob upoštevanju objave na Portalu javnih naročil dne 31.7.2015) za pripravo popolne ponudbe več kot pol leta, drugi vlagatelj pa v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da je bilo potrebno zaradi spremembe razpisne dokumentacije na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 začeti pripravljati ponudbo »na novo«. Drugi vlagatelj zatrjuje, da »spremembe v predračunu, v delu splošnih in posebnih zahtev so takšne, da je zaradi njih treba usklajevanje s proizvajalci in principali«, vendar konkretno ne pojasni, katere spremembe razpisne dokumentacije oziroma katere spremembe obrazca »splošne in posebne zahteve« in ponudbenega predračuna (npr. sprememba razpisanih zdravil, sprememba okvirnih količin…) zahtevajo »ponovno« usklajevanje s proizvajalci oziroma zakaj pri pripravi ponudbe na podlagi spremenjene razpisne dokumentacije ne more upoštevati usklajevanj s proizvajalci na podlagi prvotno objavljene razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da je naročnik na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 določil prekratek rok, ker so proizvajalci razpisanih zdravil v tujini in ker je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na količine zdravil, nejasna. Poleg tega je Državna revizijska komisija v nadaljevanju očitke drugega vlagatelja v zvezi s količinami zahtevanih zdravil zavrnila kot neutemeljene. Neutemeljene so tudi navedbe drugega vlagatelja, da zaradi (domnevno) prekratkega roka za prejem ponudb nima zakonske možnosti, da pripravi ponudbo v skladu s temeljnim ustavnim načelom svobodne gospodarske ponudbe. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v svojih predhodnih odločitvah (npr. 018-244/2014, 018-248/2015), je Ustavno sodišče odločilo (Odločba št. U-I-211/11-26 z dne 24. 5. 2012, točka 12), da pri položaju ponudnikov pri javnem naročanju ne gre za položaj, ki bi bil varovan s svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave (Uradni list RS, št. 33I/1991, s sprem.), ker nosilec oblasti na trgu ne nastopa kot oblast, temveč kot udeleženec na trgu na strani povpraševanja. Glede na navedeno Državna revizijska komisija očitkom drugega vlagatelja, da je naročnik na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 določil prekratek rok za prejem ponudb, ni mogla slediti. Posledično naročnikovega podaljšanja roka za prejem ponudb na Portalu javnih naročil dne 9.2.2016 (po prejemu zahtevka za revizijo drugega vlagatelja) in dne 8.3.2016, ni mogoče šteti kot ravnanja, s katerim je naročnik (v zvezi z določitvijo rok za prejem ponudb na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016) odpravljal (očitano) nezakonito ravnanje, saj drugi vlagatelj nezakonitega ravnanja naročnika v izpostavljenem delu ni izkazal.

Drugi vlagatelj nadalje zatrjuje, da med predmeti skupnih javnih naročil, ki jih je za leto 2016 določila Vlada Republike Slovenije na 73. redni seji, ni nakupa zdravil, zato nakup zdravil ne more biti predmet skupnega javnega naročila v letu 2016. Po presoji Državne revizijske komisije drugemu vlagatelju v izpostavljenem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije. Najprej je potrebno poudariti, da naročnik na očitano kršitev na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen, zato se, ob upoštevanju drugega odstavka 14. člena ZPVJN, v povezavi s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN, šteje, da drugi vlagatelj ni izkazal interesa za sklenitev okvirnega sporazuma (kot prvega elementa aktivne legitimacije). Poleg tega drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni pojasnil (niti izkazal), kako bi lahko naročnikovo domnevno nezakonito vodenje predmetnega postopka oddaje naročila vplivalo na njegov pravni položaj v konkretnem postopku oziroma kakšna škoda mu je nastala (oziroma bi mu lahko nastala) zaradi izvajanja predmetnega javnega naročila kot skupnega javnega naročanja. Oddaja predmetnega javnega naročila (z uporabo odprtega postopka) drugemu vlagatelju ne onemogoča oziroma ne otežuje sodelovanja v konkretnem postopku, saj lahko, tako kot vsi ostali zainteresirani ponudniki, sodeluje v postopku in se poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ponavlja, da naročnik z objavo na Portalu javnih naročil dne 19.1.2016 ni začel izvajati novega postopka oddaje javnega naročila, ampak je spremenil razpisno dokumentacijo za javno naročilo, katerega obvestilo o naročilu je bilo na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN5225/2015) objavljeno dne 31.7.2015. Poleg tega iz razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo (1. točka »Naročnik«) izhaja, da naročnik izvaja skupno javno naročilo na podlagi sklepa Vlade Republike Slovenije št. 43000-8/2015/5, z dne 05.03.2015, in Uredbe o skupnem javnem naročanju.

Drugi vlagatelj nadalje navaja, da so določbe razpisne dokumentacije v zvezi s količinami, rokom dobave in zavarovanjem za izpolnitev pogodbenih obveznosti v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in v nasprotju z načelom enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih.

Predmet javnega naročila je sukcesivna dobava zdravil (2. točka razpisne dokumentacije »Oznaka in predmet javnega naročila«). V razpisni dokumentaciji je naročnik v vrsticah ponudbenega predračuna, ki ga je pripravil v Excelovi tabeli, opredelil, katera zdravila naroča. V stolpcu K ponudbenega predračuna je naročnik vpisal okvirno šestmesečno količino za posamezna zahtevana zdravila. Naročnik je v 2. točki razpisne dokumentacije zapisal: »Predvidene potrebe po določenih zdravilih (količine po posameznih sklopi), ki so predmet tega naročila, so določene na podlagi predhodnih potreb posameznih naročnikov in so okvirne za prihodnje obdobje 6 mesecev, zato lahko odstopajo od dejansko porabljene količine posameznih zdravil. Okvirne količine niso zavezujoče, ampak ponudnikom služijo kot informacija o predvidenih bodočih dobavah. Naročnik se iz navedenih razlogov, v obdobju veljavnosti oziroma izvajanja krovnega okvirnega sporazuma, ne zavezuje k nakupu razpisane ocenjene (okvirne) količine zdravil, saj je le-ta zanj v tem trenutku vnaprej objektivno neugotovljiva«. Smiselno enako izhaja iz 5. člena Vzorca – Krovni okvirni sporazum, v katerem je naročnik zapisal: »Obseg nabav oziroma količine so okvirne za ves čas trajanja tega sporazuma in se v času izvajanja sporazuma lahko spremenijo. Posamezni naročniki bodo posamezna zdravila naročali glede na dejanske potrebe. Naročnik se ne zavezuje kupiti točno določene količine, saj bodo količine natančno opredeljene s posamičnimi naročili. Dobave se bodo izvajale sukcesivno ali enkratno, glede na potrebe naročnikov.«

Rok dobave je naročnik opredelil v točki 1.1 obrazca »Splošne zahteve, ki veljajo za vsa zdravila z dovoljenjem za promet v Republiki Sloveniji«, in sicer je naročnik navedel:
»1.1. Rok dobave:
a) Za vsa zdravila z dovoljenjem za promet v RS, ki so predmet tega razpisa, do 24 ur od potrditve naročila na posamezne lokacije naročnika; dobavitelj mora potrditi vsakokratno naročilo v roku 2 ur od prejema naročila;
b)Dobava se vrši v delovnem času posameznega naročnika, praviloma med 7.00. in 14.00 uro oz. po dogovoru.
Dobavitelj je dolžan v rokih, navedenih v prejšnjih točkah, dobaviti celotno količino naročenega blaga. V primeru, če iz objektivnih razlogov dobavitelj ne more dostaviti celotne količine naročenih zdravil, o tem obvesti naročnika in navede predviden rok dobave manjkajoče količine.«

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije so bila v zvezi z rokom dobave postavljena številna vprašanja. Naročnik je na Portalu javnih naročil (dne 17.8.2015, ob 11:11 uri) na eno izmed takšnih vprašanj odgovoril: »Rok je lahko tudi daljši od 24 ur, če dobavitelj za posamezno zdravilo dobi pisno soglasje s strani posameznega naročnika. Naročnik bo pred podpisom sporazuma z izbranimi ponudniki predmetno popravil v skladu z spremembami, ki jih je preko svojih odgovorov podal na Portal javnih naročil.«

V zvezi s pogodbeno kaznijo je naročnik v 22. členu Vzorca – Krovni okvirni sporazum zapisal:
»Če dobavitelj po svoji krivdi dobave ne dokonča v pogodbeno določenem roku, mu posamezni naročnik lahko za vsak dan zamude zaračuna pogodbeno kazen v višini 0,5 % od vrednosti posameznega naročila za katerega je zamudil dobavo posamičnemu naročniku. Pogodbena kazen za zamudo se obračuna do vključno 10 dni zamude.
Po roku za uveljavljanje količinske in kakovostne neuspešne reklamacije dobavljenega zdravila lahko posamezni naročnik zaračuna dobavitelju pogodbene kazni v višini 1.000,00 EUR.
[…]
Vsaka zavrnitev naročila posameznega dobavitelja ali odstopanje od dogovorjenega načina ali obsega izvedbe dobaviteljevih pogodbenih obveznosti, pomeni kršitev pogodbene obveznosti, zaradi katere lahko posamezni naročnik izvede kritni kup. Stroški kritnega nakupa, to je morebitna razlika med dobaviteljevo ceno in ceno po kritnem nakupu, bremenijo dobavitelja. […]«.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je že v postopku pravnega varstva, ki ga je vodila pod opr. št. 018-233/2015, presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri oblikovanju izpostavljenih določb razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015 (str. 10) v zvezi s količinami zahtevanih zdravil ugotovila (in ob upoštevanju navedenega tudi zavrnila očitke takratnih vlagateljev), (1) da se razpisano blago ne proizvaja v skladu s specifičnimi potrebami posameznih naročnikov (končnih uporabnikov), saj je že prisotno na trgu in ga proizvajajo različni proizvajalci zdravil za potrebe širšega, vnaprej nedoločenega kroga potencialnih kupcev, (2) da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil okvirne količine za vsak posamezen sklop za prvih šest mesecev, pri čemer so bile naročnikove specifikacije blaga pripravljene na osnovi preteklih nabav posameznih naročnikov, (3) da je v obravnavanem primeru praktično nemogoče natančno določiti količine blaga, ki jih bodo posamezni naročniki v določenem daljšem časovnem obdobju dejansko potrebovali, ker sprotne potrebe porabnikov zdravil že po naravi stvari nihajo, ker dejanske potrebe posameznih naročnikov v tekočem letu niso nujno enake tistim količinam blaga, ki so jim bile dobavljene v preteklem letu, in ker načrtovani obseg nabav za določeno (prihodnje) časovno obdobje iz različnih razlogov (prerazporejanje sredstev, finančni ukrepi, ipd.) v praksi pogosto dejansko ni in ne more biti realiziran v načrtovanem obsegu, (4) da je iz obstoječih pogodb s trenutnimi dobavitelji posameznih zdravil za posamezne naročnike razvidno, da so le-ti v praksi že doslej kupovali zdravila v skladu s svojimi sprotnimi potrebami, ne da bi se pri tem zavezali k nakupu točno določenih količin, (5) da če bi se naročnik zavezal k odkupu točno določene količine, bi se lahko kasneje izkazalo, da je ta prevelika ali premajhna, oziroma bi se lahko zgodilo, da bi zdravilom, ki bi jih imel na zalogi, potekel rok uporabe.

V zvezi z določbami, ki se nanašajo na dobavni rok, je Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015 (str. 11) ugotovila, (1) da gre za blago, ki ga posamezni naročniki nujno potrebujejo pri izvajanju svojih storitev, (2) da je razpisano blago prisotno na trgu ter ga proizvajajo različni proizvajalci, (3) da je praktično iz vseh obstoječih pogodb (na katere sta se sklicevala takratna vlagatelja) s trenutnimi dobavitelji razvidno, da znaša dobavni rok 24 ur od potrditve naročila na lokacije posameznih naročnikov in (4) da je naročnik sporno zahtevo tudi omilil, oziroma določil, da je dobavni rok lahko tudi daljši od 24 ur, če dobavitelj za posamezno zdravilo dobi pisno soglasje s strani posameznega naročnika. Nadalje je Državna revizijska komisija opozorila, da v primeru vzorca pogodbe (oziroma Vzorca – Krovni okvirni sporazum) ne gre za enostransko in arbitrarno vnaprejšnje določanje pogodbenih pogojev s strani naročnika v smislu posega v načelo enake vrednosti dajatev iz 8. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami; v nadaljevanju: OZ). Ponudniki so namreč (kot gospodarski subjekti) svobodni pri presoji, ali bodo pogodbo s takšno vsebino, kot jo je določil naročnik v vzorcu pogodbe, sklenili ali ne. Stvar ponudnikove poslovne presoje je, da se potem, ko se v celoti seznani z vzorcem bodoče pogodbe o izvedbi javnega naročila in pogodbenimi pogoji, odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja (ali ne). Revizijski postopek pa ni namenjen temu, da bi vlagatelji dosegli zase ugodnejšo formulacijo pogodbenih pogojev v vzorcu pogodbe, v kolikor pogodbeni pogoji očitno ne kršijo kogentnih določb OZ ali določil zakonodaje, ki ureja postopke javnega naročanja. Dolžina dobavnega roka oziroma zavarovanje za izpolnitev pogodbenih obveznosti pa ima tudi sicer enak učinek na vse potencialne ponudnike oziroma ne diskriminira nobenega izmed njih (vsi ponudniki bodo morali pristati na postavljen dobavni rok oziroma na pogodbeno kazen).

Ne da bi Državna revizijska komisija presojala, ali je v obravnavani zadevi relevanten drugi odstavek 16. člena ZPVPJN (omejitev zahtevkov za revizijo zaradi iste kršitve), Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbe drugega vlagatelja v zahtevku za revizijo ne morejo spremeniti ugotovitev Državne revizijske komije v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015. Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da bi moral naročnik določiti količino, ki jo bo kupil ne glede na potrebe, in niti, da bi moral določiti, kolikšna so lahko odstopanja (npr. 10 %), saj ga ZJN-2 k temu ne zavezuje. Naročnik v obravnavanem primeru sklepa okvirni sporazum (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), pri čemer ZJN-2 omogoča naročniku sklenitev takšnega okvirnega sporazuma, v katerem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (npr. peti ali šesti odstavek 32. člena ZJN-2), in zato naročnika ne zaveže kupiti kakšne določene količine blaga. Če torej ZJN-2 naročniku omogoča sklenitev okvirnega sporazuma, ki ga ne zavezuje k nakupu kakšne določene količine blaga, ni mogoče sprejeti argumentacije drugega vlagatelja, da bi se naročnik moral zavezati k obveznemu nakupu določene količine zdravil. Zato zaradi dejstva, da se naročnik v obravnavanem primeru ni zavezal, da bo dejansko naročil v ponudbenem predračunu predvideno šestmesečno okvirno količino razpisanih zdravil (oziroma določen odstotek te količine), ni mogoče ugotoviti kršitve ZJN-2.

Ne glede na navedeno pa v zvezi z navedbami drugega vlagatelja »da bi naročniki lahko glede na pretekle izkušnje izračunali količino« Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da je naročnik v ponudbenem predračunu predstavil okvirne količine za prvo šestmesečno obdobje za vsak posamezen sklop, pri čemer je naročnik, kot je to razvidno iz citirane 2. točke razpisne dokumentacije, okvirne količine šestmesečne porabe zdravil določil na podlagi predhodnih potreb posameznih naročnikov. Kot je pojasnila Državna revizijska komisija že v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015, sprotne potrebe posameznih naročnikov (bolnišnic) že po naravi stvari nihajo oziroma glede na naravo dela posameznih naročnikov ni mogoče vnaprej predvideti, da bodo dejanske potrebe posameznih naročnikov v tekočem letu nujno enake tistim količinam zdravil, ki so jim bile dobavljene v preteklem letu. Navedenemu pritrjuje tudi drugi vlagatelj, ko navaja, da iz »preteklih razpisov jasno izhaja, da količine bodisi niso bile realizirane, ali pa so bile večkrat presežene«. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, »da je za zagotovitev nemotene preskrbe trga z zdravili ključno tudi sodelovanje s proizvajalci oz. zastopniki tako domačimi kot tujimi, saj mora biti vlagatelj skupaj z njimi sposoben z ustrezno oceno potreb trga, pravilno in vnaprej (6 mesecev) planirati in tako zagotoviti količine posameznih zdravil za potrebe slovenskega trga. Brez tega se lahko zgodi, da pride do pomanjkanja zdravil na slovenskem trgu«, gre ugotoviti, da drugi vlagatelj v izpostavljenem delu ne ščiti svojega pravnega položaja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, ampak javni interes, saj, kot je razvidno iz izpostavljenih navedb, drugega vlagatelja predvsem skrbi, da bo zaradi obstoječe razpisne dokumentacije prišlo do pomanjkanja zdravil na slovenskem trgu. Poleg tega pa gre ponoviti, da je naročnik v ponudbenem predračunu z navedbo okvirnih količin šestmesečne porabe zdravil predvidel potrebe posameznih naročnikov.

V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da »če količine niso vnaprej opredeljene, so zahteve naročnika po dobavi v roku v 24 ur, nesorazmerne«, gre najprej pojasniti, da mora naročnik skladno z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Zahteva glede dobavnega roka (dobavni rok je lahko skladno s pojasnilom na Portalu javnih naročil na podlagi pisnega soglasja posameznega naročnika tudi daljši od 24 ur) je smiselno povezana s predmetom javnega naročila, poleg tega, kot je Državna revizijska komisija že navedla v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015, predmet javnega naročila (zdravila) posamezniki naročniki (bolnišnice) nujno potrebujejo pri izvajanju svojih storitev. Poleg tega zahteva v zvezi z dobavnim rokom drugemu vlagatelju ne omejuje ali preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in kot taka torej ne posega v njegov položaj. Ne glede na njen obstoj drugi vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bo imel obveznosti, ki bi se nanašale na pripravo ponudbe oz. sodelovanje v postopku, saj gre za pogodbeno določilo, ki se bo uporabilo šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila, in kot takšno opredeljuje bodočo vsebino pogodbenega razmerja. Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da je v nasprotju z načelom enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih (4. člen OZ), da naročnik ne želi prevzeti obveznosti (oziroma tveganja) za nakup zdravil, vlagatelju pa arbitrarno nalaga dolžnost dobave teh zdravil v izredno kratkih rokih. Kot je pojasnila Državna revizijska komisija že v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015, so ponudniki (kot gospodarski subjekti) svobodni pri presoji, ali bodo pogodbo s takšno vsebino, kot jo je določil naročnik v vzorcu pogodbe, sklenili ali ne. Stvar ponudnikove poslovne presoje je, da se potem, ko se v celoti seznani z vzorcem bodoče pogodbe o izvedbi javnega naročila in pogodbenimi pogoji, odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja (ali ne).

Kot je razvidno iz navedb drugega vlagatelja, drugi vlagatelj nasprotuje določbam o (nezavezujoči) količini zdravil predvsem iz razloga, ker je naročnik istočasno določil dobavni rok 24 ur in predvidel sankcije za kršitev pogodbenih obveznosti (za nedobavo zdravil v dobavnem roku je naročnik predvidel pogodbeno kazen in kritni kup). Drugi vlagatelj zatrjuje, da brez (znanih) količin ni mogoče določiti »konkurenčne cene«, s katero bi vlagatelj še lahko kril stroške. Poudariti gre, da je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Drugi vlagatelj ima torej možnost, da v ponudbeno ceno vkalkulira tudi tveganje v zvezi s sankcijami za kršitev pogodbenih obveznosti (torej tveganja v zvezi s pogodbeno kaznijo in kritnim kupom, če zdravil (v primeru da bo z njim sklenjen posamezni okvirni sporazum) ne bo mogel dobaviti v zahtevanem roku), in s takšno ceno konkurira na razpisu. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, je svobodno določanje cen ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena (še) zagotavlja obstoj na trgu. Drugi vlagatelj se torej sam, poznavajoč zahteve iz razpisne dokumentacije in relevantni trg, prosto odloči za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer nase prevzame tudi določeno poslovno tveganje. S stališča pravil javnega naročanja pa je pomembno le to, da določila razpisne dokumentacije ne postavljajo neupravičenih oziroma diskriminatornih zahtev, ki bi določenemu krogu ponudnikov onemogočale predložitev ponudbe. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, imajo informacije, posredovane v razpisni dokumentaciji predmetnega naročila, enak učinek na vse potencialne ponudnike in ne diskriminirajo nobenega izmed njih - naročnik namreč nobenemu ponudniku ni dal zaveze glede minimalne količine naročenih zdravil, prav tako je naročnik potencialnim ponudnikom določil enak rok za dobavo in enake sankcije za kršitev pogodbenih obveznosti. Ob upoštevanju navedenega tudi ni mogoče slediti navedbam drugega vlagatelja, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija sicer razume navedbe drugega vlagatelja, da morajo imeti trgovci, kot je drugi vlagatelj, za pripravo »konkurenčnih« ponudb ponudbo proizvajalca, ki poda zavezujočo ponudbo ob znanih količinah in roku dobave, kot tudi navedbe, da lahko ponudniki pri proizvajalcu dobijo popust oziroma ugodnejšo nabavno ceno v odvisnosti od količin, ki jih bo ponudnik odkupil, in da če količine niso znane, popustov ni mogoče pričakovati. Vendar drugi vlagatelj z izpostavljenimi navedbami in navedbami, da bi naročnikov cilj morala biti razpisna dokumentacija, ki bi omogočala pridobitev »kar največ konkurenčnih ponudb«, ne ščiti svojih pravic in pravnih koristi, ampak se sklicuje na temeljno načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2). Navedeno načelo javnega naročanja prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (ki ga varujejo subjekti navedeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN), ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev. Že po sami naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskemu postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnika, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja. Kot je razvidno iz izpostavljenih navedb drugega vlagatelja, drugega vlagatelja predvsem skrbi, da bo naročnik zaradi obstoječe razpisne dokumentacije pridobil »nekonkurenčne« ponudbe oziroma da ponudbene cene ne bodo ugodne za naročnika, ker bodo ponudbene cene višje, kot bi lahko bile, če bi naročnik drugače oblikoval razpisno dokumentacijo. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni presojala, ali je glede na obstoječo dokumentacijo mogoče pričakovati, »da bodo cene konkurenčne«.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija zavrnila predlog drugega vlagatelja za sklic razjasnjevalnega sestanka. Skladno s prvim odstavkom 35. člena ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja skliče razjasnjevalni sestanek z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Če poda predlog za sklic razjasnjevalnega sestanka vlagatelj, mora v njem natančno opredeliti, katera vprašanja naj se na sestanku razjasnijo, in navesti razloge, zaradi katerih meni, da posameznega vprašanja ni mogoče razjasniti s pomočjo dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali postopka revizije (drugi odstavek 35. člena ZPVPJN). Drugi vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija skliče razjasnjevalni sestanek zato, da bo dokazal, da »mora za pripravo konkurenčne ponudbe poznati količine z nekim razumnim odstopanjem (10%)« in »da tudi proizvajalec, ki ima za seboj proizvodnjo, mora poznati količine, če naj jih dobavi v postavljenem roku«. Državna revizijska komisija se ni opredeljevala, ali je drugi vlagatelj predlog za sklic razjasnjevalnega sestanka sploh ustrezno substanciral (oziroma ali je drugi vlagatelj skladno z drugim odstavkom 35. člena ZPVPJN navedel razloge, zaradi katerih meni, da posameznega vprašanja ni mogoče razjasniti s pomočjo dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali postopka revizije), saj je že na podlagi navedb drugega vlagatelja razvidno, da predlaga sklic razjasnjevalnega sestanka za dokazovanje dejstev, ki za odločitev v predmetni zadevi niso pravno relevantna. Kot že navedeno, naročnik je v razpisni dokumentaciji predstavil okvirno šestmesečno porabo zdravil, pri čemer ZJN-2 naročnika ne zavezuje k nakupu določene količine (niti v odstopanju) blaga. Na drugi strani pa je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, zato ima drugi vlagatelj možnost, da v ponudbeno ceno vkalkulira tudi tveganje v povezavi z nezavezujočimi količinami zdravil, dobavnim rokom in predvidenimi sankcijami za kršitev pogodbenih obveznosti, in s takšno ceno konkurira na razpisu.

Drugi vlagatelj še zatrjuje, da so v stolpcu J ponudbenega predračuna napake, ki bodo imele za posledico napačen izračun cen, posledično pa prejete ponudbe ne bodo primerljive. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju presojala, ali je naročnik razpisno dokumentacijo v delu, ki ga izpostavlja drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo, dovolj jasno opredelil, da omogoča pripravo medsebojno primerljivih ponudb. Naročnikova dolžnost namreč je, da pripravi razpisno dokumentacijo, ki je jasna in nedvoumna in ne dopušča različnih razlag, ki lahko vodijo v predložitev ponudb z različno ponudbeno vsebino in dajejo možnost arbitrarnega odločanja naročnika ter s tem povezano neenakopravno obravnavo ponudb. Še zlasti je to pomembno v delu, ki se nanaša na opis predmeta javnega naročila (v konkretnem primeru ponudbeni predračun), saj je jasna in konkretna določitev predmeta javnega naročila bistven predpogoj za izvedbo postopka javnega naročila in spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja.

Iz razpisne dokumentacije (točka 2 »Oznaka in predmet naročila«) izhaja, da bo naročnik okvirne sporazume za posamezni sklop sklenil z vsemi ponudniki, ki bodo oddali popolno ponudbo za ta posamezni sklop. Naročnik bo med kandidati, ki bodo oddali popolne ponudbe in s katerimi bo sklenil okvirne sporazume, oblikoval seznam kandidatov tako, da si bodo posamezni kandidati sledili od najugodnejšega do manj ugodnega. Nadalje iz razpisne dokumentacije (točka 10 »Merilo«) izhaja, da je merilo »najnižja ponudbena cena za posamezno osnovno farmacevtsko obliko v EUR z DDV«. Naročnik je v razpisni dokumentaciji točka 11.2.3 »Obrazec Predračun« zapisal:
»Naročnik bo pri pregledu najugodnejše ponudbe v okviru posameznega sklepa na podlagi ponujene cene naredil izračun in ceno za posamezno pakiranje (razen kjer sta OEM in pakiranje enaki enoti) in skupno vrednost z DDV za posamezne sklop. Izračunane ponudbene cene ter vrednosti se bodo izračunale na največ 2 (dve) decimalni mesti. Pri zaokroževanju bo upoštevano pravilo: števila od 0 do 4 bo zaokroženo navzdol, števila od 5 do 9 pa navzgor«.

V ponudbenem predračunu je naročnik v vrsticah navedel zahtevana zdravila, v stolpcu J z nazivom »Število enot v pakiranju« je naročnik za vsako zdravilo vpisal število enot v pakiranju, v stolpcu L z nazivom »OEM« (kar pomeni »osnovno enoto mere«, kot je to razvidno iz naročnikovega pojasnila na Portalu javnih naročil dne 25.9.2015, ob 13:58) je naročnik opredelil osnovno enoto zahtevanega zdravila, npr. tableta, kapsula, vial…, medtem ko so stolpec M z nazivom »Ponudbena cena/OEM v EUR z DDV (navedena na šest decimalk natančno)« izpolnili ponudniki.

V zvezi z izpostavljenim delom razpisne dokumentacije je naročnik na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor objavljena dne 5.10.2015, ob 15:22 uri) na vprašanje oziroma opozorilo, »da so v ponudbenem predračunu v stolpcu J »Število enot v pakiranju« ponekod podane napačne količine pakiranj, kar bo imelo za posledico napačen končni izračun cen«, odgovoril: »Cena se v ponudbi določi, saj bodo cene določene na OEM, ki pa ni nikdar celotno pakiranje, ampak posamezna odmerna enota (tableta, vsebnik, mg, ml, itd). OEM je edini relevanten podatek za končni izračun cen. V prejetih ponudbah bodo primerjane cene na OEM. Izbrana bo tista ponudba, ki bo imela najnižjo ceno na OEM.«

Ob upoštevanju predstavljenega dela razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da bi lahko imeli (domnevno) napačni podatki v ponudbenem predračunu v stolpcu J z nazivom »Število enot v pakiranju« za posledico neprimerljivost ponudb. Iz predstavljenega dela razpisne dokumentacije namreč izhaja, da bo naročnik prejete ponudbe medsebojno primerjal in jih razvrstil od najbolj ugodne ponudbe do najmanj ugodne ponudbe glede na podatke, ki jih bodo ponudniki vpisali v ponudbeni predračun v stolpec M »Ponudbena cena/OEM v EUR z DDV (navedena na šest decimalk natančno)«. Navedeni podatki v ponudbenem predračunu namreč predstavljajo merilo. Naročnik na podlagi podatkov (ki jih je vpisal naročnik) v ponudbenem predračunu v stolpcu J z nazivom »Število enot v pakiranju« prejetih ponudb ne bo primerjal in na podlagi teh podatkov prejetih ponudb ne bo razvrščal na popolne in nepopolne ponudbe ter od najbolj ugodne do najmanj ugodne ponudbe. Prav tako naročnik na podlagi izračuna cene za posamezno pakiranje, torej na podlagi zmnožka med podatki navedenimi v ponudbenem predračunu v stolpcu M »Ponudbena cena/OEM v EUR z DDV (navedena na šest decimalk natančno)« in podatki navedenimi v ponudbenem predračunu v stolpcu J »Število enot v pakiranju«, prejetih ponudb ne bo primerjal in na podlagi tega izračuna prejetih ponudb ne bo razvrščal na popolne in nepopolne ponudbe ter od najbolj ugodne do najmanj ugodne ponudbe. Izračun cene za posamezno pakiranje, katero bo naročnik izvedel zgolj pri najugodnejšem ponudniku (citirana točka 11.2.3 »Obrazec Predračun razpisne dokumentacije), torej na primerljivost prejetih ponudb ne bo vplivala. Ker je že na podlagi navedenega potrebno izpostavljene revizijske navedbe zavrniti kot neutemeljene in ker drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi (domnevno) napačni podatki v ponudbenem predračunu v stolpcu J »Število enot v pakiranju« vplivali na oblikovanje ponudbene cene za posamezno enoto zdravila (torej na merilo), Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je naročnik v ponudbenem predračunu v stolpcu J »Število enot v pakiranju« vpisal »pravilno« število enot v pakiranju za tista (9 zdravil) zdravila, ki jih drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno izpostavlja.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala še predlog naročnika za kaznovanje prvega vlagatelja in drugega vlagatelja ter njunih zakonitih zastopnikov zaradi zlorabe pravic. Drugi odstavek 21. člena ZPVPJN določa, da če osebe iz 3. člena tega zakona, njihovi zakoniti zastopniki in pooblaščenci z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorabljajo pravice, ki jih imajo po tem zakonu, jim Državna revizijska komisija izreče denarno kazen do 1.300 eurov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni izkazal, da sta vlagatelja s tem, ko sta vložila zahtevek za revizijo, zlorabila svojo pravico do pravnega varstva z »očitnim namenom škodovati cilju skupnega javnega naročila« oziroma z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem. Takšnega zaključka ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin konkretnega primera ni napravila niti Državna revizijska komisija. Poudariti gre, da vložitev zahteve za pravno varstvo sama po sebi še ne predstavlja zlorabe pravic, ampak je o zlorabi procesnih pravic mogoče govoriti tedaj, ko udeleženec v postopku svoje pravice namenoma izvršuje tako, da drugemu škoduje, sam pa od tega nima (v konkretnem postopku) nobene koristi. Vlagatelja v obrazloženem zahtevku za revizijo očitata kršitve, ki imajo neposredno zvezo z javnim naročilom in ni očitno, da sta zahtevka za revizijo neutemeljena ali da bi lahko vsak razumni posameznik štel njuni vložitvi kot brez vseh možnosti za uspeh (prim. argumente Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe, npr. Up-448/12-11 z dne 21. 6. 2012). Poleg tega pa Državna revizijska komisija še ponavlja, da zahtevek za revizijo nima suspenzivnega učinka (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN), zato naročnik lahko nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, pri čemer ne sme opraviti le nekaterih ravnanj (npr. skleniti pogodbe).

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj v okviru revizijskih navedb nista uspela izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljena zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj in drugi vlagatelja sta zahtevala tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelja z zahtevkoma za revizijo nista uspela, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zahtevo prvega vlagatelja in zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je s sklepom, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, odločil, da mu mora prvi vlagatelj povrniti stroške v višini 318,60 EUR. Prav tako je naročnik s sklepom, s katerim odločil o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, odločil, da mu mora drugi vlagatelj povrniti stroške v višini 318,60 EUR. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovi odločitvi o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja. Naročnikovi stroškovni zahtevi je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 29.3.2016


Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Kavčič, Rogl in Bračun, o.p., d.o.o., Trg republike 3, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Fatur, o.p., d.o.o., Štefanova 13a, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran