018-244/2015 Dars, d.d.
Številka: 018-244/2015-6Datum sprejema: 7. 12. 2015
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga skupaj vložili družba Kapsch TrafficCom AG, Am Europlatz 2, Dunaj, Avstrija in družba Kapsch TrafficCom, storitve v cestnem prometu, d.o.o., Ribičičeva ulica 33, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.12.2015
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 13.7.2015, pod št. objave JN4695/2015 in v Uradnem listu EU dne 16.7.2015, pod št. objave 2015/S 135-249619.
Vlagatelj je z vlogo z dne 13.10.2015 (pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo, v katerem navaja naslednje:
1. Zahteva razpisne dokumentacije, da izvajalec za elektroenergetsko napajanje obcestne opreme zagotovi svojo elektriko in da v ta namen zagotoviti nova odjemna mesta, povečuje stroške sistema za naročnika in ignorira cenejše in enostavnejše rešitve, saj bi naročnik lahko dopustil, da se na obstoječa odjemna mesta namesti dodatni števnik porabljene električne energije ali pa bi naročnik lahko oceno stroškov električne energije vključil v merilo. Takšni rešitvi bi omogočali oddajo ugodnejših ponudb, kar bi moral biti, ob upoštevanju 6. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), cilj naročnika. Prevalitev stroškov električne energije, za kar naročnik niti nima pravne podlage, odstopa od običajne poslovne prakse, naročnik pa bo pridobil zgolj pribitek na te stroške. Na podlagi sporne zahteve bo naročnik ob upoštevanju Zakona o cestninjenju (Uradni list RS, št. 24/2015, v nadaljevanju: ZCestn) obogaten. Sporna zahteva vodi v neenakopravno obravnavanje v korist tehnoloških rešitev, ki zahtevajo manj obcestne opreme in manj odjemnih mest. Razlika med mikrovalovnim in satelitskim cestninskim sistemom je tudi, da satelitski sistem ne predvideva cestninskih portalov, saj njihovo vlogo opravlja satelit in CN povezava, zato potrebuje manj odjemnih mest. Satelitski sistem pa potrebuje električno napajanje v vsakem cestninjenemu vozilu, kjer pa naročnik ni predvidel meritev in poravnave stroškov, povezanih z napajanjem satelitske cestninske naprave s strani izvajalcev, zato je očitno, da naročnik s sporno zahtevo preferira ponudnike, ki ponujajo satelitski sistem cestninjenja. Naročnik ni navedel, kdo bo v okviru satelitskega sistema cestninjenja nosil stroške prenosa med OBU-ji in GSM (GPRS) antenami, ter stroške uporabe satelitov, kar bi za zagotovitev enakopravne obravnave ponudnikov moral storiti.
2. Naročnik je v razpisni dokumentaciji za leto 2016 predvidel le 150.000 OBU-jev, s tem pa je v neenakopraven položaj postavil ponudnike, ki bodo ponudili mikrovalovni sistem, glede na ponudnike, ki bodo ponudili satelitsko in mobilno tehnologijo. Na podlagi javno dostopnih podatkov glede uporabnikov sistema ABC in uporabnikov DARS kartice ter DARS kartice transporter ter podatkov o uporabnikih, ki plačujejo z elektronskimi mediji, v primerjavi s tistimi, ki plačujejo z gotovino, kreditnimi ali debetnimi karticami, je mogoče ugotoviti, da je predvideno število OBU-jev za prvo leto premajhno, in sicer vsaj za 100.000 do 300.000. Na avtocestnem omrežju je dnevno 7.000 tovornih vozil, tuji tovornjaki pa predstavljajo več kot 90%, dolžina AC omrežja pa je 612 km. V avstrijskem sistemu je število vseh OBU-jev preko 1 mio, aktivnih je 800.000 uporabnikov, dolžina AC omrežja je 2.178 km, na njem je 4.000 tovornih vozil dnevno, delež tujih vozil je 54%. Naročnik je že v razpisu leta 2013, katerega predmet je bil identičen konkretnemu javnemu naročilu, za prvo leto predvidel 150.000 OBU-jev. Naročnik je za leto 2029 predvidel 349.976 OBU-jev oziroma 210.000 OBU-jev v ceniku, vendar je tudi to število premajhno. Če je življenjska doba OBU-ja 7 let, bodo morali biti vsi OBU-ji, ki so bili izdani pred letom 2022, nadomeščeni, zato je za obdobje 13-letnega delovanja potrebnih vsaj 690.601 OBU-jev. Premajhno število OBU-jev preferira ponudnike, ki bodo ponudili satelitski sistem cestninjenja, saj je strošek OBU-jev v satelitskem sistemu 10 do 20-krat višji kot v mikrovalovnih sistemih. Za primerljivost ponudb bi naročnik moral spremeniti vrednosti v ceniku, vendar naročnik ni sledil predlogu o spremembi ponder postavke Capex. Zaradi razlike v vrednosti mikrovalovnega in satelitskega OBU-ja ima odločitev za eno ali drugo tehnološko rešitev pomemben vpliv na obratovalne stroške, in sicer ne glede na to, ali bo naročnik dodatne količine OBU-jev naročal na podlagi dokumenta cenik TV ali od drugih ponudnikov mimo predmetnega postopka.
3. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da se pogodbena dela v celoti izvajajo na območju RS. Naročnik na Portalu javnih naročil na vsa zastavljena vprašanja v zvezi z navedeno zahtevo ni odgovoril, kar predstavlja kršitev načela zakonitosti. Podani odgovor pa kaže na omejevanje zagotavljanja del s strani mednarodnih dobaviteljev izven RS. Naročnik je opravljanje del izven območja RS omejil le na spremljanje, vzdrževanje posodobitev in nadgradnjo komponent, ne omogoča pa, da bi v tujini dobavitelji opravljali občuten obseg del. Naročnikova zahteva je zato v nasprotju s 6., 7., 9. in 10. členom ZJN-2 in pravom Evropske unije, saj je prost pretok storitev eno izmed osnovnih načel.
4. Naročnik v pogodbi naključno uporablja izraze pogodbena dela/dela/storitve, zato naročnik ne bo prejel primerljivih ponudb, saj bo vsaka ponudba odvisna od ponudnikove interpretacije pogodbenih določil in najverjetneje ne bo v skladu z (mogoče obstoječim) naročnikovim razumevanjem pogodbe. Posledično potencialni ponudniki ne morejo oceniti/izračunati nevarnosti, povezane z razpisom, naročnik pa ne more ravnati v skladu s 6. členom ZJN-2. Naročnik je v pojasnilu na Portalu javnih naročil trikrat spremenil svoje mnenje glede interpretacije pogodbenih določil. Takšno pojasnilo je v nasprotju z drugim odstavkom 72. člena ZJN-2 in 6. členom ZJN-2 ter predstavlja kršitev načela zakonitosti, saj se bodo v zvezi z izvajanjem pogodbe pojavljale različne interpretacije, katerih posledica bodo številni spori. Naročnik tudi ne razume namena bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Naročnik je na Portalu javnih naročil pojasnil, da bo morebitno namestitev dodatne opreme, ki bi jo naročnik želel namestiti na RSE, obravnaval skladno z določili VI. poglavja pogodbe (spremembe pogodbenih del). Takšno tolmačenje naročnika je napačno, saj se uporablja 21. člen pogodbe, ki ureja dodatno naročena dela.
Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, podredno pa razveljavitev in spremembo razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na (1) zahtevo po zagotovitvi elektroenergetskega napajanja obcestne opreme s strani izvajalca, (2) število OBU-jev, (3) zahtevo po izvedbi pogodbenih del na območju Republike Slovenije, in (4) nekonsistentnost terminov in določil v pogodbi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.
Naročnik je s sklepom z dne 23.10.2015 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Uvodoma je naročnik ocenil zahtevek za revizijo kot zlorabo pravice do pravnega varstva in izrazil dvom v aktivno legitimacijo vlagatelja. V nadaljevanju se je naročnik vsebinsko opredelil do posameznih revizijskih očitkov, kot je navedeno v nadaljevanju.
1. Glede elektroenergetskega napajanja obcestne opreme naročnik pojasnjuje, da je bilo vodilo naročnika pri določanju pogojev zagotovitev primerljivosti ponudb, ne glede na vrsto tehnologije, ki jo ponudnik ponuja. Primerljivost ponudb v okviru merila »cena« za naročnika predstavlja vse stroške, ki jih bo imel v času izvajanja javnega naročila, tako z vzpostavitvijo sistema, kot z delovanjem sistema. Za primerljivost ponudb ponudnikov, ki ponujajo različne tehnologije cestninjenja, je potrebno zagotoviti, da bo strošek zagotavljanja električne energije prenesen na izbranega ponudnika. Ponudniki v ponudbah vštejejo tudi stroške zagotavljanja električne energije, ki jih bodo imeli vsi ponudniki, ne glede na tehnologijo cestninjenja. Vlagatelj bo stroške porabe električne energije dolžan plačati na podlagi pogodbe, dejanski plačnik teh stroškov bo naročnik. Rešitvi, ki ju predlaga vlagatelj, za naročnika nista sprejemljivi. Primerjava z drugimi naročnikovimi sistemi je neprimerna, saj je pri njih naročnik vnaprej določil tehnologijo. Naročnik je dopustil, da ponudniki ponudijo različne tehnologije, ki se med seboj razlikujejo v porabi električne energije. V kolikor bi naročnik, ne glede na ponujeni sistem, nosil stroške porabljene električne energije, bi bila tehnologija, ki porabi več energije, favorizirana glede na druge tehnologije. Pri mikrovalovni tehnologiji je večja potreba po obcestni opremi, ki je porabnik električne energije, kot pri satelitski tehnologiji. Strošek električne energije v cestninjenjih vozilih ne bo nastal niti izvajalcu niti naročniku. Naročnik je na Portalu javnih naročil pojasnil, da je strošek prenosa podatkov med OBU-ji in GSM(GPRS) antenami na strani izvajalca.
2. Vlagatelj je na podlagi »poljudnega« članka izračunal, da število vozil nad 3,5 t na slovenskem AC omrežju presega 150.000, pri čemer niti ne zatrjuje, da število teh vozil letno presega 150.000. Poleg tega se vozila vozijo v dve smeri in tudi večkrat, čeprav se opremijo le enkrat. V letu 2014 je bilo v uporabi 55.810 ABC tablic, 25.617 DARS kartic, s katerimi je bilo opravljenih vseh 78.83% vseh cestninskih transakcij. Ni jasno v kakšni povezavi so podatki za Republiko Avstrijo, prav tako ni relevantna primerjava z naročilom iz leta 2013, saj vlagatelj niti ne zatrjuje, da je bilo takrat predvideno število OBU-jev pravilno. Za zagotavljanje potrebnega števila OBU-jev lahko naročnik (poleg nabave 360.000 OBU-jev) uporabi proces obnove OBU-jev in vključitev oziroma implementacijo ponudnikov EETS. Za naprave OBU je zahtevana 5-letna garancija, pri čemer lahko življenjska doba naprave traja celotno obdobje. Naročnik je naročil izdelavo strokovne analize pri Fakulteti za gradbeništvo in geodezijo, iz katere je razvidno, da je ocenjeno število uporabnikov do konca prvega leta zagona 110.000, leta 2017 skupno 213.000, ob koncu 10-letnega delovanja sistema pa znaša 370.500. Revizijske navedbe, da je strošek nabave OBU-jev v satelitskih sistemih 10 do 20-krat višji od tistega v mikrovalovnem sistemu, so povsem pavšalne, zanje vlagatelj ne ponudi dokazov. Kakšna je cena OBU-ja je odvisno od ponudbe, zato pavšalni očitki v zvezi s ceno in količino OBU-jev niso na mestu.
3. Naročnik je dopustil, da se pogodbena dela, ki se po svoji naravi lahko izvajajo v tujini, tam tudi izvajajo. Že v naravi stvari je, da se cestninjenje izvaja v Sloveniji, zato mora biti sistem vsaj v fizičnem delu postavljen v Sloveniji. Dela, ki jih je mogoče opravljati drugje, se lahko tam tudi opravljajo, vendar to ne sme vplivati na izpolnjevanje pogodbe v celoti. Tako bo v Sloveniji potrebna postavitev cestninske in nadzorne infrastrukture, vgradnja opreme centralnega sistema, itd. Vlagatelj ni navedel, katerih storitev oziroma katerih del ni mogoče opravljati v tujini, oziroma za katera dela mu je to onemogočeno. Naročnik je odgovoril na zastavljeno vprašanje, pri čemer je zgolj primeroma navedel, katere aktivnosti je mogoče opravljati izven območja RS.
4. Vlagatelj natančno navaja posamezna pogodbena določila in njihov pomen, zato ni mogoče slediti njegovim navedbam, da so te določbe nerazumljive. Naročnik je vsa pojasnila in spremembe razpisne dokumentacije objavil na Portalu javnih naročil, zato mu kršitve drugega odstavka 71. člena ZJN-2 ni mogoče očitati. Sporna določila vzorca pogodbe, ki se nanašajo na pogodbena dela in storitve, ne predstavljajo določbe razpisne dokumentacije, ki bi vplivala na položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, saj se nanašajo na fazo izvedbe javnega naročila. Naročnik na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen na kršitve, na katere se nanašajo revizijski očitki v zvezi z bančno garancijo za odpravo napak, poleg tega pa je drugi odstavek 69. člena pogodbe namenjen zavarovanju naročnika za obdobje od preteka 10-letnega obdobja od zagona sistema do preteka 10-letnega obdobja od prevzema sistema. Očitki, ki se nanašajo na dodatna dela, so preuranjeni, saj se nanašajo na morebitno oddajo naročila v prihodnosti.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 3.11.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 6.11.2015, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah in zavrača naročnikovo utemeljitev v zvezi s predlaganimi rešitvami o elektroenergetskem napajanju RSE. Naročnik je bil na Portalu javnih naročil izrecno pozvan, da razkrije prometne podatke, strukturo prometa, število in vrsto elektronskih medijev, vendar teh podatkov naročnik ni podal. Poročilo, iz katerega naročnik črpa podatke o uporabnikih ABC tablice in DARS kartice, je bilo izdelano za namene tega revizijskega postopka. Naročnik ni predložil nobenega dokumenta, ki bi dokazoval, da je pred pripravo razpisa naredil analizo, povezano s potrebnim številom OBU-jev. Študija Fakultete za gradbeništvo in geodezijo je neverodostojna. V kolikor bi bilo vprašanje glede stroškov OBU-jev sporno, lahko Državna revizijska komisija na lastno pobudo pridobi strokovno mnenje. Z naročnikovo razlago zahteve, ki se nanaša na teritorij, na katerem se izvajajo pogodbena dela, se vlagatelj strinja, vendar s sklepom o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik ni spremenil razpisne dokumentacije. Vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah v zvezi z uporabo izrazov v pogodbi.
Naročnik je na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo z dne 16.11.2015, v kateri vztraja pri svojih navedbah.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju. Državna revizijska komisija pri sprejemu odločitve ni upoštevala naročnikove vloge z dne 16.11.2015, zato je tudi ni vročala vlagatelju v opredelitev.
Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita nezakonitost nekaterih določb razpisne dokumentacije, pred potekom roka za oddajo ponudb in v roku, določenem v prvem odstavku 25. člena ZPVPJN. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da ima vlagatelj pravico, da v polnosti izkoristi rok, ki ga določa ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo, se ni mogoče strinjati z naročnikom, da je vlagatelj zlorabil pravico do pravnega varstva, ker je vložil zahtevek za revizijo »tik pred potekom roka za oddajo ponudb«. Tudi nesporno dejstvo, da je vlagatelj (kljub vloženem zahtevku za revizijo) do roka za oddajo ponudb oddal ponudbo, samo po sebi še ne dokazuje, da vlagatelj želi zlorabiti pravice, ki jih ima po ZPVPJN. Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam naročnika, da je vlagatelj »zlorabil pravico do pravnega varstva z namenom pridobitve informacij o drugih ponudnikih in njihovih cenah«, saj če so vlagateljeve navedbe, da mu je zaradi določb razpisne dokumentacije oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, utemeljene, vlagatelju ni mogoče očitati zlorabe pravnega varstva, saj je namen ZPVPJN ravno v tem, da ponudnikom nudi pravno zaščito zoper morebitne kršitve naročnikov v postopkih javnega naročanja. Če pa je zahtevek za revizijo neutemeljen, pa pridobitev spornih informacij, ki bi jih vlagatelj pridobil na podlagi 76. člena ZJN-2 (če naročnik ne bi zadržal izvajanja postopka oddaje predmetnega naročila), ne bi imela vpliva na zadevo, saj bi naročnik lahko v nadaljevanju postopka upošteval prejete ponudbe.
Glede na naročnikove pomisleke, da ni podana aktivna legitimacija vlagatelja, gre poudariti, da je aktivna legitimacija procesna predpostavka, katero (naročnik in) Državna revizijska komisija presoja(ta) po uradni dolžnosti pred vsebinsko obravnavo zatrjevanih kršitev. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes (med drugim) za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) ter zagovorniku javnega interesa (druga alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da vlagatelj ni zagovornik javnega interesa, saj med zagovorniki javnega interesa ni določen (gl. 6. člen ZPVPJN), mora vlagatelj za priznanje aktivne legitimacije izkazati interes za dodelitev naročila, kot tudi, da bi mu zaradi kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, lahko nastala škoda. Aktivno legitimirana oseba iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN (razen zagovornika javnega interesa, kar, kot že navedeno, vlagatelj ni) z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v položaj ponudnika v konkretnem postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanje ali imajo za posledico nezakonito zavrnitev njegove ponudbe. Kršitev oziroma kršitve, ki jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, morajo torej imeti za posledico verjeten nastanek škode, ki se kaže kot posledica nezakonitega onemogočanja pri pridobitvi konkretnega javnega naročila.
Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da vlagatelju, ob upoštevanju dejstva, da je do roka za oddajo ponudb predložil ponudbo, ni mogoče priznati aktivne legitimacije. Če bi se vlagateljevi očitki izkazali za utemeljene in bi bilo njegovemu revizijskemu zahtevku ugodeno, bi to imelo za posledico, da v konkretnem postopku naročnik ne bi mogel in smel upoštevati ponudb, ki jih je pridobil v tem postopku oddaje javnega naročil, vključno z vlagateljevo. Zato za sam postopek pravnega varstva ne more biti relevantno, ali je vlagatelj do roka za oddajo ponudb, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, predložil ponudbo, saj vlagatelj ne more biti v slabšem položaju, kot bi bil, če svoje ponudbe sploh ne bi oddal. Pritrditi gre navedbam naročnika, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da ne more oddati popolne ponudbe, vendar pa ne gre spregledati, da vlagatelj (smiselno) zatrjuje, da ga določbe razpisne dokumentacije neupravičeno postavljajo v slabši položaj v primerjavi z ostalimi gospodarskimi subjekti, v posledici česar mu je glede na (nekatere) druge gospodarske subjekte oteženo sodelovanje v predmetnem postopku. V zvezi z naročnikovimi navedbami, da vlagatelj ni konkretiziral domnevne škode, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da zakon za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja (tj. višine) nastale ali potencialne škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Ker pa mora biti iz konkretnih okoliščin danega primera razvidno, da posamezna določba razpisne dokumentacije, zoper katero je vložen zahtevek za revizijo, vlagatelju bodisi onemogoča sodelovanje v konkretnem postopku oddaje javnega naročila bodisi mu sodelovanje otežuje, se je Državna revizijska komisija do naročnikovih navedb, da vlagatelju za presojo nekaterih revizijskih očitkov ni mogoče priznati aktivne legitimacije, opredelila v nadaljevanju pri obravnavi teh revizijskih očitkov.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik posamezne določbe razpisne dokumentacije oblikoval v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja.
V skladu s prvim odstavkom 6. člena ZJN-2 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Skladno z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z določili ZJN-2, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi odstavek 7. člena ZJN-2). Naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce, ali da izvede kakšen drug posel, kot na primer izvoz določenega blaga ali storitev, če s posebnim zakonom ali mednarodnim sporazumom ni določeno drugače (drugi odstavek 7. člena ZJN-2). Skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.
Predmet konkretnega javnega naročila je vzpostavitev in delovanje vzpostavljenega večsteznega elektronskega cestninskega sistema (v nadaljevanju: ECS) v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah za vozila nad 3.500 kg največje dovoljene mase (vključno z avtobusi). Naročnik je predmet javnega naročila razdelil na dva zaporedna dela, in sicer: 1. vzpostavitev sistema in 2. delovanje vzpostavljenega sistema. V fazi vzpostavitve sistema mora izvajalec izvesti vsa dela, da bo vzpostavljen sistem funkcionalen [obseg del je razviden iz Dokumenta 400 – Specifikacije (v nadaljevanju: Specifikacije) in iz Dokumenta 300 – Pogodba (v nadaljevanju: Pogodba)], in zajema vse stroje in njihove mehanizme, strojno in programsko računalniško opremo, naprave, materiale in predmete (razen opreme izvajalca), ki jih mora izvajalec zagotoviti v skladu s pogodbo zato, da bo vzpostavljeni sistem v trenutku vzpostavitve in v njegovem nadaljnjem delovanju po vzpostavitvi sistema omogočal avtomatsko bremenitev računov oziroma plačevanje cestnine za uporabo avtocest in hitrih cest za težka vozila (TV), ne da bi uporabnik ceste karkoli storil v trenutku uporabe. Med omenjene naprave in predmete sodijo tudi vsi deli, nameščeni ob cestah, v vozilu in centralnem delu, ter vsi zunanji deli, ki so v stiku s sistemom. Ko izvajalec izvede in konča dela, potrebna za vzpostavitev sistema in je sistem vzpostavljen, sledijo dela, potrebna za zagotavljanje delovanja vzpostavljenega sistema, in sicer mora izvajalec zagotavljati nadzor nad izvajanjem vzpostavljenega sistema in vzdrževanje vzpostavljenega sistema (2. in 3. člen Pogodbe).
Iz razpisne dokumentacije izhaja, kar med strankama niti ni sporno, da naročnik ni določil tehnološke rešitve za vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema, pač pa je naročnik tehnološko rešitev prepustil ponudnikom, z omejitvijo, da mora biti izbor tehnoloških rešitev skladen z določili Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/52/ES o interoperabilnosti elektronskih cestninskih sistemov (ki v 2. členu določa, da bodo za vse nove elektronske cestninske sisteme, dane v uporabo po 1.1.2007 ali pozneje, za izvajanje elektronskih cestninskih transakcij uporabljene naslednje tehnologije: satelitsko določanje položaja, mobilne komunikacije z uporabo standarda GSM-GPRS in mikrovalovna tehnologija na frekvenci 5,8 GHz) ter Odločbo Komisije z dne 6. oktobra 2009 o opredelitvi evropskega elektronskega cestninjenja in zadevnih tehničnih elementih. Naročnik je opis razpisane storitve oziroma funkcionalne zahteve, ki jih mora izpolnjevati vzpostavljeni sistem, (med drugim) določil v Specifikacijah. V navedenem dokumentu je naročnik (med drugim) določil splošne tehnične zahteve (točka A5 Specifikacij), ki se nanašajo na infrastrukturo obcestne opreme. Iz Dokumenta 103 – Pojmovnik (v nadaljevanju: Pojmovnik) izhaja, da je obcestna oprema (v nadaljevanju: RSE) vsa infrastruktura vzdolž cestninjenega omrežja (konstrukcijska, mehanična ali električna), ki je del elektronskega cestninskega sistema in se uporablja predvsem za odkrivanje in prepoznavanje neskladnih uporabnikov, zbiranje in shranjevanje dokazov za sodišča ter zagotavljanje dodatnih podatkov, ki se lahko uporabljajo za ugotovitev zneska cestnine. V zvezi z električnim napajanjem RSE je naročnik v točki A5.2.1 Specifikacij zapisal »Odjemna mesta za elektro-energetsko napajanje RSE zagotovi izvajalec na lastne stroške, vključno s stroški porabe električne energije skozi celotno obdobje trajanja pogodbe, kar mora ponudnik vključiti v ponudbo. Pojasnilo: DARS bo izvajalcu dovolil postavitev navedenih odjemnih mest na DARS-ovem cestnem omrežju.«
Citirano zahtevo je naročnik na Portalu javnih naročil večkrat pojasnjeval, in sicer je med drugim pojasnil, da se citirana zahteva nanaša tako na cestninske kot nadzorne portale (dne 18.9.2015, ob 13:16, Pojasnilo številka 15, vprašanje št. 5, ad 5), da mora za elektroenergetsko napajanje RSE izvajalec zagotoviti svojo elektriko, kar pomeni, »da mora zagotoviti nova odjemna mesta za RSE in s pristojnim podjetjem za distribucijo električne energije urediti vse potrebno za priključitev objektov na distribucijsko omrežje« in da mora izvajalec zagotoviti »celovita samostojna merilna mesta (ne zgolj t.i. odštevalne števce)« (dne 11.9.2015, ob 12:57, Pojasnilo številka 13, odgovor št. 6) ter »da dopušča možnost priklopa na svojem zemljišču na obstoječe transformatorske postaje oz. na napajalni elektro-energetski kabel pred obstoječim naročnikovim merilnim mestom« (dne 18.9.2015, ob 13:16, Pojasnilo številka 15, odgovor št. 1, ad 1).
Iz predstavljenih določb razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik predvidel, da ponudniki za RSE infrastrukturo (tako za cestninske kot nadzorne portale), ki jo bodo izgradili za potrebe vzpostavitve sistema in delovanja sistema, zagotovijo električno energijo, na način da vzpostavijo nova odjemna mesta in da v fazi delovanja vzpostavljenega sistema nosijo stroške porabe te energije. Vlagatelj se s takšno zahtevo razpisne dokumentacije ne strinja in zatrjuje, da naročnik z navedeno zahtevo krši določbe ZCestn, načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter načelo enakopravne obravnave ponudnikov.
V zvezi z revizijskimi očitki, da naročnik nima pravne podlage za prevalitev stroškov električne energije na ponudnike, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je strošek električne energije, ki je potreben za delovanje RSE infrastrukture in posledično za izvajanje cestninjenja, mogoče opredeliti kot »strošek obratovanja in upravljanja cestninskih cest ter cestninjenja«. Navedeni stroški, ki se razdelijo na vsa vozila, za katera je določena obveznost plačila cestnine, so namreč skladno s 30. točko prvega odstavka 2. člena ZCestn stroški, ki jih ima upravljavec cestninskih cest z obratovanjem in upravljanjem cestninskih cest ter izvajanjem cestninjenja (npr. stroški gradnje in vzdrževanja objektov za cestninjenje, stroški sistema za plačevanje cestnine, vsakodnevni stroški obratovanja, upravljanja in izvajanja sistema pobiranja cestnine, dajatve in pristojbine, povezane s koncesijskimi pogodbami). Ne more pa Državna revizijska komisija, ob upoštevanju izpostavljenega dela razpisne dokumentacije, pritrditi vlagatelju, da je naročnik stroške električne energije za RSE infrastrukturo prevalil na ponudnike oziroma da bo naročnik zaradi sporne zahteve razpisne dokumentacije obogaten. Res je sicer, da je v konkretnem primeru strošek (porabljene) električne energije za RSE infrastrukturo na izbranem ponudniku (v fazi delovanja vzpostavljenega sistema namreč izvajalec nosi stroške porabe električne energije), vendar ponudniki ta strošek vključijo v ponudbeno ceno, kar pomeni, da bo naročnik tisti, ki bo plačal strošek električne energije. Ni namreč mogoče slediti navedbam vlagatelja, da naročnik v razpisni dokumentaciji pri določanju ponudbene cene ni predvidel stroškov električne energije. Naročnik je v citiranem delu razpisne dokumentacije izrecno določil, da ponudniki stroške električne energije upoštevajo v ponudbi, na kakšen način bodo ponudniki te stroške upoštevali pri oblikovanju ponudbene cene, pa je v domeni ponudnikov. Navedenega se zaveda tudi vlagatelj, ko zatrjuje, da bo naročnik zaradi sporne zahteve pridobil »pribitek na te stroške« in posledično cenovno manj ugodno ponudbo. Ob upoštevanju navedenega ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da bo naročnik zaradi sporne zahteve obogaten, ker bo prejel »stroške obratovanja in upravljanja cestninskih cest ter cestninjenja«, istočasno pa bo te stroške nosil izbrani ponudnik. Sredstva, ki jih bo naročnik iz naslova cestnin pridobil kot »stroške obratovanja in upravljanja cestninskih cest ter cestninjenja«, bo naročnik namreč »porabil« za plačilo izbranemu ponudniku, ki bo namesto naročnika plačeval električno energijo. Ob upoštevanju navedenega gre v zvezi z revizijskimi navedbami, da stroškov, povezanih z električnim napajanjem RSE infrastrukture, ki ni osnovno sredstvo izvajalca, ni mogoče računovodsko zakonito prikazati s strani izvajalca, pojasniti, da je v domeni izvajalca, na kakšen način bo računovodsko prikazal stroške, ki jih bo imel z izvajanjem pogodbenih obveznosti.
Vlagatelj v zvezi s sporno zahtevo nadalje zatrjuje, da je nerazumna, ker povečuje stroške za naročnika in ignorira cenejše ter enostavnejše rešitve. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevek za revizijo utemeljuje na kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Ponoviti gre, da vlagatelj skladno s 14. členom ZPVPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v položaj ponudnika v konkretnem postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanje v postopku. Kot navaja naročnik in kot je zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah 018-175/2008, 018-121/2014, 018-90/2015), načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kakovostjo kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in gradenj. Že po naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskem postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, kot je opredeljeno v prvem odstavku 6. člena ZJN-2, saj se z njim ščiti javni interes (ki ga, skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN, varujejo ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence in organ, pristojen za preprečevanje korupcije), ne pa interes ponudnika, ki je, kot je bilo že zapisano, v tem, da se na enakopravnih osnovah poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja, zlorabe ali samovolja naročnika. Iz vlagateljevega zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu izhaja vlagateljeva bojazen, da bo z obstoječo razpisno dokumentacijo oškodovan naročnik in javna sredstva. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikova (domnevna) negospodarna poraba javnih sredstev, ne glede na dejstvo, da je vlagatelj zavezanec za plačilo davkov, ne vpliva na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ni presojala revizijskih navedb, da bi naročnik lahko enak učinek dosegel na enega izmed načinov, ki jih izpostavlja vlagatelj (namestitev dodatnega števnika porabljene električne energije na obstoječa odjemna mesta ali upoštevanje ocene stroškov električne energije v okviru merila ekonomska najugodnejša ponudba). Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija zavrnila dokazni predlog vlagatelja za postavitev izvedenca s področja elektrotehnike in informatike, ki naj bi pojasnil, ali je mogoče elektroenergetsko napajanje RSE infrastrukture doseči z nižjimi stroški (za naročnika).
Nadalje vlagatelj zatrjuje, da naročnik z zahtevo po zagotovitvi elektroenergetskega napajanja RSE s strani izvajalca preferira ponudnike, ki ponujajo satelitski sistem cestninjenja, glede na ponudnike, ki ponujajo mikrovalovni sistem cestninjenja. V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi navedbami Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku, da vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno ne zatrjuje, da ponuja (oziroma želi ponuditi) mikrovalovni sistem cestninjenja. Vendar ob upoštevanju, da vlagatelj na trgu ponuja tako satelitsko kot tudi mikrovalovno tehnologijo, kar med strankama ni sporno, gre ugotoviti, da ima vlagatelj v okviru predmetnega naročila možnost ponuditi izvedbo cestninjenja tako z mikrovalovno kot tudi s satelitsko tehnologijo. Če bi se izpostavljene revizijske navedbe izkazale za utemeljene, vlagatelju dejansko ne bi bila prepuščena odločitev katero tehnologijo (oz. tehnološko rešitev za vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema) bo ponudil, ampak bi bil zato, da bi lahko uspešno konkuriral z drugimi gospodarskimi subjekti, prisiljen ponuditi izvedbo predmetnega naročila s tehnologijo, ki naj bi jo naročnik postavil v ugodnejši položaj v primerjavi z ostalimi tehnologijami. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da je vlagatelju, ne glede na dejstvo, da na trgu ponuja tudi mikrovalovno tehnologijo, potrebno priznati aktivno legitimacijo za meritorno obravnavo izpostavljenih revizijskih navedb.
Državna revizijska komisija je zavrnila dokazni predlog vlagatelja za postavitev izvedenca s področja elektrotehnike in informatike, ki naj bi odgovoril na vprašanje, ali je sporna zahteva v zvezi z zagotavljanjem elektroenergetskim napajanjem RSE vodi v neenako obravnavanje v korist tehnoloških rešitev, ki zahtevajo manj obcestne opreme. Dejansko stanje, da je za izvedbo cestninjenja s satelitsko tehnologijo potrebne manj obcestne opreme, kot za izvedbo cestninjenja z mikrovalovno tehnologijo, je namreč, kot bo to razvidno v nadaljevanju, med strankama nesporno, poleg tega pa vlagatelj predlaga, da se z izvedencem rešijo pravna vprašanja, katerih pa ta ne more razreševati, saj jih razrešuje organ, ki odloča v zadevi (v tem primeru je to Državna revizijska komisija).
Med strankama ni sporno, da so za izvedbo predmetnega naročila (vzpostavitev sistema) mogoče različne tehnološke rešitve (glej člen 2 Direktive 2004/52/ES) in da lahko ponudniki ponudijo mikrovalovno tehnologijo cestninjenja ali satelitsko tehnologijo cestninjenja. Med strankama nadalje ni sporno, da različne tehnologije cestninjenja za delovanje sistema potrebujejo različno število obcestne opreme. V satelitskem sistemu cestninjenja so potrebni (le) nadzorni portali, medtem ko so v mikrovalovnem sistemu cestninjenja, poleg nadzornih portalov, potrebni tudi cestninski portali. Kot to navaja vlagatelj, v satelitskem sistemu cestninjenja cestninski portali niso potrebni, ker njihovo funkcijo, ki jo imajo v mikrovalovnem sistemu cestninjenja, opravlja satelit in CN povezava (GSM-GPRS). Iz navedenega izhaja, da je od vrste ponujene tehnološke rešitve odvisno število potrebne obcestne opreme. Nadalje med strankama ni sporno, da naročnik s sporno zahtevo, tako od ponudnikov satelitske tehnologije kot od ponudnikov mikrovalovne tehnologije, zahteva, da zagotovijo elektroenergetsko napajanje (tj. postavitev odjemnih mest in električno energijo) obcestne opreme.
Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da naročnik neenakopravno obravnava ponudnike različnih tehnologij. Res je sicer, da vsem ponudnikom ne bo potrebno zagotoviti elektroenergetskega napajanja za enako količino obcestne opreme, vendar to razlikovanje izhaja iz vrste ponujene rešitve, ne pa iz sfere naročnika. Zato so za presojo spornega vprašanja pravno nerelevantne (pavšalne) navedbe vlagatelja v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, da je razmerje med količino obcestne opreme, ki je potrebna za mikrovalovni sistem cestninjenja, in količino obcestne opreme, ki je potrebna za satelitski sistem cestninjenja, 126 proti 5, saj (kot že navedeno) je ta razlika posledica ponujene tehnološke rešitve in ne ravnanja naročnika. Po presoji Državne revizijske komisije je naročnik prepričljivo pojasnil, da je sporno zahtevo razpisne dokumentacije določil z namenom zagotovitve primerljivosti ponudb. Naročnik zahteva, da ponudniki vse stroške, ki so potrebni za vzpostavitev in delovanje sistema, torej tudi stroške, ki so potrebni za elektroenergetsko napajanje obcestne opreme, vštejejo v ponudbeno ceno, ki jo bo v končni fazi plačal naročnik. Na takšen način se bo naročnik seznanil s ceno celotne izvedbe predmetnega naročila oziroma z višino njegovega stroška, ponudniki pa bodo enakopravno obravnavani v okviru merila ponudbena cena (merilo za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe je poleg ponudbene cene rok za vzpostavitev sistema in zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah). V kolikor bi naročnik dopustil, da ponudnikom spornih stroškov ni potrebno všteti v ponudbeno ceno, bi bili ponudniki različnih tehnoloških rešitev neenakopravno obravnavani v okviru merila ponudbena cena, saj stroški naročnika (ki jih bo imel z vzpostavitvijo in delovanjem sistema) ne bi predstavljali le ponudbene cene, pač pa tudi stroške za elektroenergetsko napajanje obcestne opreme, le-ti pa bi bili različni v različnih sistemih oziroma natančneje, bili bi višji v mikrovalovnem sistemu kot v satelitskem sistemu. Povedano drugače: če bi bila ponudbena cena brez stroškov elektroenergetskega napajanja pri enem ponudniku npr. 10 enot, pri drugem pa npr. 9 enot, naročnik pa bi pri tehnološki rešitvi prvega ponudnika moral (poleg ponudbene cene) plačati za elektroenergetsko napajanje obcestne opreme še npr. 1 enoto, pri drugem pa npr. 5 enot, potem bi drugi ponudnik v okviru merila ponudbena cena prejel večje število točk kot prvi ponudnik, čeprav bi naročnik pri tehnološki rešitvi drugega ponudnika imel višje stroške kot pri tehnološki rešitvi prvega ponudnika, posledično pa bi bila ponudnika neenakopravno obravnavana v okviru merila ponudbene cene. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe vlagatelja, da naročnik v drugih sistemih od ponudnikov ne zahteva elektroenergetskega napajanja, saj se vsak javni razpis vodi kot samostojna celota, pri čemer je izključno na naročniku, da vsakokrat znova pripravi razpisno dokumentacijo (vključno s tehničnimi zahtevami), zato ravnanje naročnika v drugih postopkih oddaje javnega naročila za presojo zakonitosti oddaje predmetnega naročila ne more biti relevantno. Poleg tega pa je naročnik prepričljivo pojasnil, da je v sistemih, ki jih je izpostavljal vlagatelj (npr. video nadzorni in video detekcijski sistemi), zahteval izvedbo naročila z vnaprej določeno tehnologijo (torej tehnologijo, ki jo je določil naročnik), zato so bili vsi ponudniki glede zagotavljanja elektroenergetskega napajanja opreme v enakopravnem položaju.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da bi naročnik za zagotovitev enakopravne obravnave ponudnikov moral predvideti meritve in poravnave stroškov, povezane z napajanjem satelitske cestninske naprave s strani izvajalca, ker satelitski sistem cestninjenja potrebuje električno napajanje v vsakem cestninjenemu vozilu, gre pojasniti, da je naročnik na Portalu javnih naročil (dne 20.8.2015, ob 15:24 Pojasnilo številka 9, vprašanje št. 18) na vprašanje »Kdo bo plačeval za porabljeno električno energijo OBU naprav v GNSS bazirajočem sistemu, namestitev števnikov porabe el. energije in povračilo/plačilo/povračilo vozniku tovornega vozila za porabljeno električno energijo, ki jo GNSS bazirajoč OBU porabi za svoje funkcioniranje in prenos?« odgovoril »Vprašanje je nerazumljivo. Naročnik pričakuje, da električno energijo za delovanje OBU zagotavlja sistem za proizvajanje električne energije v vozilu in je tako posredni (po mnenju naročnika mora biti tudi zanemarljiv) strošek uporabnika OBU.«. Iz navedenega izhaja, da naročnik (če bo predmetno naročilo oddano v izvedbo ponudniku, ki bo ponudil satelitski sistem cestninjenja) ne bo nosil stroškov napajanja satelitske cestninske naprave, ki se namesti v vsako cestninjeno vozilo, pač pa bo to strošek uporabnika te naprave (tj. lastnika vozila), zato naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker od ponudnikov ni zahteval, da stroške, ki jih ne bo plačeval naročnik, vključijo v ponudbeno ceno. Ker pa se vlagatelj v zvezi z izpostavljenimi revizijskimi navedbami sklicuje na na Portalu javnih naročil objavljeno Pojasnilo številka 19, vprašanje št. 18, iz katerega je razvidno, da se potencialni ponudnik ne strinja, da stroške električne energije potrebne za delovanje OBU nosi uporabnik te naprave, Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da ni jasno, kako bi lahko odločitev naročnika, da bo sporne stroške nosil uporabnik naprave in ne naročnik, vplivala na pravni položaj vlagatelja, oziroma na kakšen način naj bi onemogočala in oteževala njegovo sodelovanje v tem postopku. Bistveno je, da odločitev, kdo bo nosil te stroške, predstavlja poslovno odločitev naročnika, ki je v okviru revizijskega postopka ni mogoče presojati in v katero ne ponudnik ne Državna revizijska komisija ne moreta poseči.
Vlagatelj še zatrjuje, da »naročnik ni navedel, kdo bo v okviru satelitskega sistema cestninjenja nosil stroške prenosa podatkov med OBU-ji in GSM(GPRS) antenami ter stroške uporabe satelita/ov, kar pa bi, če bi želel zagotoviti enakopravno obravnavo vseh ponudnikov, vsekakor moral storiti«. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre najprej poudariti, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da bo stroške prenosa podatkov med OBU-ji in GSM(GPRS) antenami ter stroške uporabe satelita/ov plačal naročnik, kljub temu da jih ponudnikom ni potrebno všteti v ponudbeno ceno. Nadalje gre ugotoviti, da naročniku na Portalu javnih naročil ni bilo zastavljeno nobeno vprašanje v zvezi s stroški uporabe satelitov, zato se Državna revizijska komisija, ob upoštevanju petega odstavka 5. člena ZPVPJN, v povezavi s 14. členom ZPVPJN, do stroškov uporabe satelitov vsebinsko ni opredeljevala. V zvezi s prenosom podatkov med OBU-ji in GSM(GPRS) antenami gre ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (Specifikacije, točka B.1.4 »Prenos podatkov«) določil »Sistem za zbiranje cestninskih podatkov mora centralnemu sistemu pošiljati vse zapise o cestninskih transakcijah. Strošek prenosa podatkov je na strani izvajalca, razen v primeru uporabe DARS-ovega optičnega omrežja.«. Poleg tega je naročnik na Portalu javnih naročil (dne 29.9.2015, ob 11:05, Pojasnilo številka 18, Vprašanje št. 18, ad 1) na vprašanje »Kdo bo v primeru satelitske GNSS tehnologije cestninjenja kril GPRS stroške komunikacije? Ponudnik ali naročnik?« odgovoril »Ponudnik oziroma izvajalec.« Iz predstavljenega dela razpisne dokumentacije jasno izhaja, da stroške prenosa podatkov nosijo ponudniki oziroma, da jih vštejejo v ponudbeno ceno, zato so neutemeljene navedbe vlagatelja, da naročnik ni navedel, kdo bo nosil stroške prenosa podatkov med OBU-ji in GSM(GPRS) antenami oziroma da ponudnikom satelitskega sistema cestninjenja ni potrebno stroškov prenosa med OBU-ji in GSM(GPRS) antenami vključiti v ponudbeno ceno, kot to želi prikazati vlagatelj v zahtevku za revizijo.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev v zvezi z zahtevo razpisne dokumentacije glede elektroenergetskega napajanja RSE infrastrukture.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske očitke, ki se nanašajo na število zahtevanih OBU-jev (»On-Board Unit« je celovit zahtevan sklop komponent strojne in programske opreme, ki je nameščen na vozilu z namenom zbiranja, shranjevanja, obdelave in sprejema/prenosa podatkov na daljavo in ki se uporablja za obračun cestnine v Sloveniji; glej Pojmovnik). Vlagatelj zatrjuje, da je strošek nabave OBU-jev 10 do 20-krat višji v satelitskih sistemih cestninjenja kot v mikrovalovnih sistemih cestninjenja, zato je naročnik s prenizkim številom OBU-jev kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da je število OBU-jev določil na podlagi lastnih analiz, ki so jih naknadno potrdili tudi zunanji strokovnjaki, poleg tega pa so vlagateljeve navedbe o razliki stroškov OBU-jev v posameznih sistemih pavšalne.
Kot je razvidno iz Dokumenta 601 – Poslovni načrt (v nadaljevanju: Poslovni načrt), zavihek Povzetek, in kar med strankama ni sporno, je ponudbena cena (oziroma cena za ocenjevanje ponudb) sestavljena iz ponudbene cene za vzpostavitev sistema, ponudbene cene za delovanje sistema in ponudbene cene cenik. Naročnik je v Poslovnem načrtu, zavihek Parametri modela TV, predstavil podatke, ki so potrebni za pripravo kalkulacij, na podlagi katerih ponudniki določijo ponudbeno ceno za vzpostavitev in delovanje sistema (Dokument 600 – Poslovni načrt (v nadaljevanju: Navodila za izdelavo Poslovnega načrta), točka 2.3.). V navedenem dokumentu je naročnik za vsako leto od 2016 do 2019 (skladno z 8. členom Pogodbe se lahko 10-letno obdobje delovanja sistema podaljša največ za tri leta) predvidel število aktivnih računov, vezanih na vozila v sistemu (v nadaljevanju: aktivni račun), pri čemer je za leto 2016 predvidel 150.000 aktivnih računov, v letu 2017 250.000 aktivnih računov in v letu 2029 349.979 aktivnih računov. Naročnik je določil, da ponudniki za določitev ponudbene cene za vzpostavitev sistema upoštevajo parametre za prvo leto delovanja sistema (tj. leto 2016), vključno z dobavo 150.000 OBU-jev. Vse nadaljnje količine OBU-jev bo naročnik naročal glede na dejanske potrebe po Poslovnem načrtu, zavihek Cenik TV, pri čemer pa je predviden obseg in časovni načrt nabave dodatnih OBU-jev razviden iz Poslovnega načrta, zavihek Parametri modela TV (Navodila za izdelavo Poslovnega načrta, točka 2.3.). V Poslovnem načrtu, zavihek Cenik TV, je naročnik predvidel, da ponudniki vpišejo ponudbeno ceno za vzpostavitev (in ponudbeno ceno za delovanje) skupno dodatnih 210.000 OBU-jev, pri čemer je naročnik pojasnil (Navodila za izdelavo Poslovnega načrta, točka 2.5.), da so količine, podane v ceniku, namenjene le določitvi pogodbene vrednosti, ne pomenijo pa, da bo naročnik te količine tudi dejansko naročil, saj ima naročnik pravico, da naroči drugačno (ali pa nobene) količino.
V zvezi z revizijskimi navedbami, da je naročnik za leto 2016 predvidel premajhno število OBU-jev, gre pojasniti, da sodi določanje potreb naročnika, na podlagi katerih naročnik oblikuje predmet javnega naročila, v sfero njegovih poslovnih odločitev. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v številnih odločitvah (npr. v zadevah 018-288/2009 in 018-004/2015), so potrebe javnih naročnikov vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo ter obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti in/ali njihovega poslovanja. Oblikovanje potreb naročnika je tako že po naravi stvari vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje njegove dejavnosti in kot tako sodi v domeno naročnikovih poslovnih odločitev, saj le naročnik pozna svoje delovanje in specifične zahteve, ne pa v domeno ponudnikov. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. V konkretnem primeru je naročnik presodil, da bo v letu 2016, ob začetku delovanja vzpostavljenega sistema cestninjenja, potreboval 150.000 OBU-jev (dobavo teh OBU-jev so morali ponudniki vključiti v ponudbeno ceno za vzpostavitev sistema), s katerimi bo ustvarjenih 150.000 aktivnih računov. Ne ponudnik ne Državna revizijska komisija v takšno odločitev naročnika ne moreta posegati, saj bi to pomenilo, da se naročnika sili kupiti večje število OBU-jev, kot jih (po njegovi presoji) potrebuje. Naročnik je nadalje presodil, da bo v letu 2029 (skupno) število aktivnih računov 349.979, torej da bo (poleg 150.000 aktivnih računov) do leta 2029 ustvarjenih še dodatnih 199.979 aktivnih računov. V ta namen je naročnik zahteval, da ponudniki v ponudbeni ceni cenik upoštevajo strošek dobave dodatnih 210.000 OBU-jev (torej približno 10.000 več, kot bo po predvidevanjih naročnika število dodatno ustvarjenih računov do leta 2029). Državna revizijska komisija in ponudnik prav tako ne moreta posegati v naročnikovo presojo, s koliko aktivnimi računi se bo v letu 2029 izvajalo elektronsko cestninjenje in posledično koliko dodatnih OBU-jev bo naročnik do leta 2029 potreboval za izvajanje cestninjenja.
Poleg tega po presoji Državne revizijske komisije naročnik utemeljeno opozarja, da so vlagateljeve navedbe o prenizkem številu zahtevanih OBU-jev pavšalne. Vlagatelj svoje navedbe o prenizkem številu zahtevanih OBU-jev utemeljuje na »javno dostopnih podatkih glede uporabnikov sistema ABC in uporabnikov DARS kartice ter DARS kartice transporter ter podatkov o uporabnikih, ki plačujejo z elektronskimi mediji, v primerjavi s tistimi, ki plačujejo z gotovino, kreditnimi ali debetnimi karticami«, vendar vlagatelj v zahtevku za revizijo ne pojasni, kateri so ti javno dostopni podatki oziroma kje jih je mogoče pridobiti, ti podatki pa po presoji Državne revizijske komisije tudi niso splošno znano dejstvo. Vlagatelj nadalje svoje navedbe utemeljuje na članku s spletne strani Siol-a, iz katerega je razvidno število tovornih vozil, ki je dnevno na avtocestnem omrežju, vendar iz navedenega podatka ni mogoče sklepati kakšno je število različnih (za eno tovorno vozilo je potreben en aktivni račun in en OBU) tovornih vozil na slovenskem avtocestnem omrežju letno. Za presojo spornega vprašanja ne more biti relevantna primerjava z avstrijskim cestninskim sistemom, kot tudi ne kakšno število potrebnih OBU-jev je naročnik predvidel v postopku oddaje (istega) naročila v letu 2013, katerega je naročnik zaključil brez oddaje naročila. Zgolj dejstvo, da je naročnik ocenil, da za leto 2014 in za leto 2016 potrebuje enako število OBU-jev, še ne omogoča sklepanja, da je naročnik v predmetnem naročilu prenizko ocenil število OBU-jev, ki jih potrebuje za svoje poslovanje. Prav tako so povsem pavšalne navedbe vlagatelja, da je »življenjska doba« OBU-jev sedem let. Vlagatelj pavšalnih navedb ne more upravičevati z dejstvom, da naročnik na Portalu javnih naročil, kljub pozivu na razkritje »relevantnih« prometnih podatkov, le-teh ni podal (po presoji Državne revizijske komisije jih niti ni bil dolžan), pač pa se je skliceval na podatke v razpisni dokumentaciji (Pojasnila številka 10, vprašanje št. 3). Takšno upravičevanje pavšalnih navedb po presoji Državne revizijske komisije kaže, da niti vlagatelj, zaradi pomanjkanja »relevantnih« podatkov, ne ve, kakšno bi bilo »primerno« število OBU-jev. Na drugi strani pa naročnik prepričljivo pojasni, da njegova ocena o potrebnem številu OBU-jev temelji na dejstvu, da je bilo v letu 2014 v uporabi 55.810 ABC tablic in 25.617 Dars kartic, s katerimi je bilo opravljenih 78,83 % vseh cestninskih transakcij, da je pri številu zahtevanih OBU-jev upošteval proces obnove OBU-jev za 36.000 OBU-jev (glej Poslovni načrt, zavihek Cenik TV, postavka 1.3) in vključitev oziroma implementacijo ponudnikov evropskega elektronskega cestninjenja (in sicer petih ponudnikov, glej Poslovni načrt, zavihek Cenik TV, postavka 3.6). V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni priložil nobenega dokumenta, ki bi dokazoval, da je pred pripravo razpisne dokumentacije napravil analizo glede potrebnega števila OBU-jev in v kateri bi naročnik upošteval proces obnove in vključitev oziroma implementacijo ponudnikov elektronskega cestninjenja, gre pojasniti, da v predmetnem postopku ni ključno vprašanje ali je naročnik pred začetkom postopka oddaje predmetnega naročila napravil analizo prometa, pač pa, ali naročnik z določbami razpisne dokumentacije neenakopravno obravnava ponudnike. Pri tem pa Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da pri presoji spornega vprašanja ni upoštevala študije izdelane s strani Prometnotehniškega inštituta, Univerze v Ljubljani, Fakulteta za gradbeništvo in geodezijo, katero je naročnik predložil sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, zato se Državna revizijska komisija do navedb vlagatelja, da je ta študija »neverodostojna« in »vsebinsko neustrezna«, ni opredeljevala.
Državna revizijska komisija še dodaja, da vlagatelj zatrjuje, da naročnik z (domnevno) prenizkim številom zahtevanih OBU-jev neenakopravno obravnava ponudnike različnih tehnologij, ker je vrednost OBU-ja v satelitskem sistemu cestninjenja 10- do 20-krat višja od stroškov OBU-ja v mikrovalovnem sistemu cestninjenja. Ob tem ne gre spregledati, da iz navedb vlagatelja izhaja, da razlikovanje v vrednosti OBU-jev izhaja iz vrste ponujene tehnološke rešitve in ne iz sfere naročnika. Pritrditi pa gre tudi naročniku, da vlagatelj navedb, da je strošek OBU-jev v mikrovalovnem sistemu nižji kot strošek OBU-jev v satelitskem sistemu, ni z ničimer dokazoval, navedeno pa po presoji Državne revizijske komisije tudi ni splošno znano dejstvo. Navedenega vlagatelj tudi v vlogi, s katere se je opredelil do navedb naročnika, ni z ničimer dokazoval, ampak je zgolj navajal, »da strošek nabave in razmerje, kot ga navajata vlagatelja temelji na njunih lastnih cenah za tovrstno opremo, kot zgodovinsko znanih podatkih iz posameznih že realiziranih projektov v svetu in kjer je ta cena postala javna«. V zvezi z navedbami, da lahko Državna revizijska komisija skladno s 36. členom ZPVPJN na lastno pobudo pridobi strokovno mnenje, v kolikor bi bilo to sporno, pa gre pojasniti, da navedena določba ZPVPJN vlagatelja ne razbremenjuje dolžnosti predlaganja pravno relevantnih dokazov v zahtevku za revizijo.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da bi naročnik za primerljivost ponudb moral vrednost ponder postavke Capex v Poslovnem načrtu, zavihek Cenik TV, spremeniti na 2,6, gre najprej ugotoviti, da bi sprememba navedene postavke pomnožila ponudbeno ceno za (dodatnih) 210.000 OBU-jev z 2,6 (posledično bi se spremenila ponudbena cena cenik in skupna ponudbena cena) in da naročnik kljub spremembi navedene postavke ne bi pridobil večjega števila OBU-jev. Vlagatelj zatrjuje, da brez spremembe postavke Capex »skupna ponudbena cena za elektronski cestninski sistem ne more predstavljati realnih stroškov sistema med njegovim delovanjem in rezultira v nepravilni evaluaciji ponujene cene«, vendar navedenemu Državna revizijska komisija ne more slediti. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da ima ob predpostavki, da je vrednost OBU-ja v satelitskem sistemu višja od vrednosti OBU-ja v mikrovalovnem sistemu, vrednost OBU-ja pomemben vpliv na »obratovalne stroške«, vendar gre ob upoštevanju, da je skupna ponudbena cena za predmetno naročilo (oziroma cena za ocenjevanje ponudb) sestavljena iz ponudbene cene za vzpostavitev sistema, ponudbene cene za delovanje sistema in ponudbene cene cenik, in ob upoštevanju, da je naročnik zahteval, da ponudniki v ponudbeni ceni cenik (torej tudi v skupni ponudbeni ceni) upoštevajo dodatne količine OBU-jev, ugotoviti, da je naročnik strošek nabave OBU-jev oziroma »obratovalne stroške«, vključil v sestavni del ponudbene cene, ki jo bo ocenjeval v okviru merila ponudbena cena. To pomeni, da so (morebitni različni) stroški OBU-jev upoštevani v ponudbeni ceni za elektronski cestninski sistem. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija navedbam vlagatelja v izpostavljenem delu ne more slediti.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da je naročnik z določitvijo števila zahtevanih OBU-jev kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da lahko ponudniki le določena dela izvajajo izven območja RS, s tem pa je onemogočil, da bi lahko tuji dobavitelji opravljali občuten obseg del. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z navedenim kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (ker omejuje ponudnike pri angažiranju tujih podizvajalcev), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (ker preferira ponudnike, ki se nahajajo na območju RS in že imajo vzpostavljene povezave z domačimi podizvajalci), načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (ker bi naročnik, če bi zagotovil konkurenco, lahko pridobil ugodnejše ponudbe), pravo Evropske unije (ker je prost pretok storitev eno izmed osnovnih načel) in načelo sorazmernosti (ker je glede na predmet naročila bistveno, da sistem deluje, ne glede na katerem območju so določena dela oziroma storitve opravljene). Vlagatelj zatrjuje tudi kršitev načela zakonitosti, ker naročnik v zvezi s sporno zahtevo ni odgovoril na vsa vprašanja, zastavljena na Portalu javnih naročil. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da je na Portalu javnih naročil odgovoril na vsa vprašanja in da je v razpisni dokumentaciji dopustil, da se pogodbena dela, ki se po svoji naravi lahko izvajajo v tujini, tam tudi izvajajo.
Iz navedenega izhaja, da je med strankama sporna (razlaga) določbe razpisne dokumentacije v zvezi s krajem izvajanja pogodbenih obveznosti. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v 8. alineji 1. člena, ki je uvrščen v I. poglavje »Uvodne določbe« Pogodbe zapisal: »Pogodbeni stranki uvodoma ugotavljata, da se pogodbena dela v celoti izvajajo na območju Republike Slovenije«. V zvezi z navedeno zahtevo je naročnik na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor objavljena dne 26.8.2015 ob 12:37, Pojasnilo številka 10, vprašanje št. 25) na vprašanje, ali je pravilna razlaga navedene določbe, da se morajo vsi fizični deli (infrastruktura) sistema nahajati v RS, pri čemer se dela know-how ne uvrščajo med dela, ki jih je potrebno v celoti izvesti na območju RS, odgovoril »Naročnik pojasnjuje, da mora izvajalec pogodbo izpolniti oz. izpolnjevati na območju Republike Slovenije, kar pa ne pomeni, da se morajo vse faze predpriprave ipd. izvršiti na območju Republike Slovenije. Sistem mora biti postavljen in mora delovati ter biti upravljan na območju Republike Slovenije.«. Naročnik je nadalje na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor objavljena dne 1.10.2015 ob 18:37, Pojasnilo številka 19, vprašanje št. 21) na vprašanje »[…]prosimo za potrditev, da je naslednja interpretacija 8 alineje 1. člena dokumenta 300 v povezavi z odgovorom št. 25 pojasnil št. 10 pravilna:
a) vsi fizično vzpostavljeni deli sistema se morajo nahajati in upravljanje tehničnega delovanja sistema se mora izvajati na območju Republike Slovenije;
b) običajne podporne aktivnosti za dele sistema, ki se fizično nahaja na teritoriju Republike Slovenije, kot npr. spremljanje, vzdrževanje, posodobitve in nadgradnje komponent sistema, še posebej programske opreme, se lahko izvajajo s strani mednarodnih dobaviteljev izven območja Republike Slovenije:
c) v povezavi z B) ali naročnik dovoljuje, da se določene aktivnosti povezane z vzpostavitvijo in/ali delovanjem cestninskega sistema opravijo v državah članicah EU, kar bi bila edina interpretacija v skladu s pogodbo EU in evropskim pravom javnega naročanja;
d) v povezavi z B) ali naročnik dovoljuje, da se določene aktivnosti povezane z vzpostavitvijo in/ali delovanjem cestninskega sistema opravijo izven držav članic EU;
e) v povezavi z B) ali naročnik dovoljuje, da se določene podporne aktivnosti (tudi po vzpostavitvi) za vse obdobje delovanja cestninskega sistema izvajajo izven EU. […]«
odgovoril
»Vsi fizično vzpostavljeni deli sistema se morajo nahajati in upravljanje tehničnega delovanja sistema se mora izvajati na območju Republike Slovenije. Določene aktivnosti, potrebne za vzpostavitev sistema se lahko izvajajo izven Republike Slovenije, končna vzpostavitev sistema pa mora biti, kot rečeno, v Republiki Sloveniji. Običajne podporne aktivnosti za dele sistema, ki se fizično nahaja na teritoriju Republike Slovenije, kot npr. spremljanje, vzdrževanje, posodobitve in nadgradnje komponent sistema, še posebej programske opreme, se lahko izvajajo s strani mednarodnih dobaviteljev izven območja Republike Slovenije, v kolikor je to tehnološko izvedljivo tako da bo zagotovljeno izpolnjevanje sklenjene pogodbe v celoti.«.
Neutemeljene so navedbe vlagatelja, da naročnik na Portalu javnih naročil ni odgovoril na citirana vprašanja c, d in e (objavljena na Portalu javnih naročil dne 1.10.2015 ob 18:37, Pojasnilo številka 19, vprašanje št. 21), in sicer ali se lahko določene aktivnosti, povezane z vzpostavitvijo in/ali delovanjem cestninskega sistema, opravijo v državah članicah EU in izven držav članic EU (vprašanji c in d), in ali se lahko določene podporne aktivnosti (tudi po vzpostavitvi) v celotnem obdobju delovanja cestninskega sistema izvajajo izven EU (vprašanje e). Naročnik je namreč z odgovorom, da se lahko aktivnosti, povezane z vzpostavitvijo cestninskega sistema, in aktivnosti, povezane z delovanjem cestninskega sistema (spremljanje, vzdrževanje, posodobitve, nadgradnje so namreč pogodbene obveznosti, ki se nanašajo na delovanje sistem, glej člen 3. Pogodbe), izvajajo izven Republike Slovenije, vsebinsko odgovoril na sporna vprašanja. Navedenega ne more spremeniti dejstvo, da naročnik ni izrecno navedel, da se sporna dela lahko izvajajo v državah članicah EU in v držav izven EU. Ob upoštevanju, da se države članice EU in države, ki niso članice EU, nahajajo »izven Republike Slovenije« oziroma »izven območja Republike Slovenije«, je jasno, da je naročnik z uporabo slednjih izrazov pojasnil, da se lahko dela izvajajo tako v državah članicah EU, kot tudi v državah, ki niso članice EU. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev drugega odstavka 81. člena ZJN-2.
Državna revizijska komisija ne more slediti revizijskim navedbam, da je naročnik v izpostavljenem delu razpisne dokumentacije »omejil zagotavljanje del izven območja Republike Slovenije«. Ob upoštevanju, da je predmet javnega naročila oziroma Pogodbe vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah, po presoji Državne revizijske komisije iz uvodne določbe Pogodbe »Pogodbeni stranki uvodoma ugotavljata, da se pogodbena dela v celoti izvajajo na območju Republike Slovenije« izhaja, da mora biti cestninski sistem vzpostavljen (na avtocestah in hitrih cestah) v Republiki Sloveniji in da mora tudi delovati (na avtocestah in hitrih cestah) v Republiki Sloveniji, ne pa, da bi bilo potrebno vse pogodbene obveznosti, ki so potrebne za vzpostavitev in delovanje sistema, izvesti v Republiki Sloveniji. Tudi če bi v zvezi z navedenim obstajal morebiten dvom, je le-tega naročnik na Portalu javnih naročil (Pojasnilo številka 10, odgovor št. 25) s citiranim odgovorom odpravil, ko je izrecno pojasnil, da mora izvajalec izpolniti (tj. vzpostaviti sistem) oziroma izpolnjevati (tj. zagotavljanje delovanja sistema) Pogodbo v Republiki Sloveniji, pri čemer je naročnik pojasnil, da ni potrebno, da se vse faze predpriprav ipd. (!) izvršijo na območju Republike Slovenije. Navedeno je naročnik na Portalu javnih naročil potrdil tudi v citiranemu odgovoru (Pojasnilo številka 19, vprašanje št. 21), ko je izrecno navedel, da se morajo fizični deli sistema nahajati na območju Republike Slovenije, in da se lahko dela, ki so potrebna za vzpostavitev sistema, in dela, ki so potrebna za delovanje sistema, izvedejo izven Republike Slovenije. Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi vlagatelju, da je naročnik v slednjem odgovoru (Pojasnilo številka 19, vprašanje št. 21) dovolil, da se izven Republike Slovenije izvaja le spremljanje, vzdrževanje, posodobitve in nadgradnje komponent sistema ter programske opreme (pa še to le, če je tehnološko izvedljivo), ne pa tudi drugih del, ki so povezana bodisi z vzpostavitvijo bodisi z delovanjem sistema. Naročnik v odgovoru namreč ni taksativno naštel del, ki jih je mogoče opraviti izven Republike Slovenije, pač pa jih je naštel primeroma, saj je uporabil izraz npr.. Poleg tega ne gre spregledati, da je naročnik v odgovoru navedel zgolj dela, v zvezi s katerimi mu je bilo zastavljeno vprašanje. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da je naročnik z izpostavljenim določbami razpisne dokumentacije »onemogočil, da bi tuji dobavitelji opravljali občuten del del«, zato se posledično očitki vlagatelja o naročnikovih kršitvah temeljnih načel ZJN-2 in »prava Evropske unije« izkažejo za neutemeljene.
Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je besedilo Pogodbe nekonsistentno, naročnik pa z odgovori na Portalu javnih naročil ni pojasnil uporabe pogodbenih določil, zato je interpretacija teh prepuščena posameznim potencialnim ponudnikom. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da trenutno besedilo Pogodbe naročniku ne omogoča ravnanja skladno z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, gre ponoviti, da vlagatelj, ki ni zagovornik javnega interesa, z vložitvijo zahtevka za revizijo varuje svoj pravni položaj v postopku oddaje javnega naročila, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v položaj ponudnika v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni presojala vlagateljevih navedb, da določbe Pogodbe naročniku ne omogočajo gospodarne uporabe javnih sredstev in uspešnega doseganja cilja njegovega delovanja ter da bodo v fazi izvajanja pogodbe različne interpretacije pogodbenih določil vodile v številne spore. Ker pa vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da besedilo Pogodbe v povezavi z odgovori naročnika na Portalu javnih naročil ne omogoča, da bi naročnik prejel primerljive ponudbe, je Država revizijska komisija v nadaljevanju presojala, ali je naročnik določbe Pogodbe, ki jih izpostavlja vlagatelj v zahtevku za revizijo, dovolj jasno opredelil, da omogočajo pripravo medsebojno primerljivih ponudb. Iz načela transparentnosti namreč izhaja, da mora naročnik zahteve razpisne dokumentacije določiti jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109).
Vlagatelj zatrjuje, da naročnik v Pogodbi nekonsistentno uporablja izraze pogodbena dela/dela/storitve, zato je nemogoče, da bi ponudniki ocenili nevarnosti, povezane z razpisom, posledično pa ponudniki ne bodo upoštevali enakih rizikov pri pripravi ponudbe. Naročnik je pomen spornih izrazov opredelil v uvodnem členu Pogodbe (»Pomen izrazov«), in sicer je zapisal:
»Pogodbena dela ali preprosto dela pomenijo ves sistem, ki ga mora izvajalec po tej pogodbi vzpostaviti« (alineja 10 uvodnega člena Pogodbe);
»Tehnično delovanje pomeni delovanje sistema v smislu nadzorovanja delovanja sistema in njegovega vzdrževanja« (alineja 11 uvodnega člena Pogodbe);
»Storitve poleg zagotavljanja tehničnega delovanja sistema vključujejo tudi vse storitve, ki jih bo izvajal izvajalec po vzpostavitvi sistema« (alineja 12 uvodnega člena Pogodbe).
Naročnik je na Portalu javnih naročil večkrat pojasnjeval navedene izraze, na zadnje vprašanje v zvezi z razlago izrazov je naročnik na Portalu javnih naročil (dne 1.10.2015 ob 18:37, Pojasnilo številka 19, vprašanje št. 22, ad 0) odgovoril: »Ne glede na katerikoli dogovor naročnika se uporabljajo definicije storitev in pogodbenih del oz. del ter druge definicije iz pogodbe (dokument#300, točka 0 - Pomen izrazov). V primeru, da je kakšno pojasnilo naročnika drugačno, kot je definicija iz citirane točke pogodbe, se uporablja definicija iz pogodbe. Naročnik popravlja svoj odgovor iz pojasnila št. 18, odgovor št. 17, tako da se odslej glasi: Storitve predstavljajo vse tiste ponudnikove obveznosti, ki so kakor koli povezane s predmetom javnega naročila in se nanašajo na tehnično delovanje sistema oz. na obdobje po vzpostavitvi sistema. Naročnik s tem tudi spreminja odgovor številka 29 - Ad 3, v Pojasnilu številka 12. Naročnik dodaja, da se npr. definicija »del« lahko smiselno v tekstu pogodbe nanaša na obveznosti izvajalca v fazi do vzpostavitve sistema in v fazi tehničnega delovanja sistema. Potrebno je tudi logično in smiselno razumevanje celotnega teksta pogodbe. Enako je lahko z uporabo nekaterih drugih izrazov, kjer pomen, v katerem so bili uporabljeni, izhaja iz samega pogodbenega določila in ne pomeni nejasnosti.«.
Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je naročnik s citiranim odgovorom »trikrat spremenil mnenje glede interpretacije pogodbenih določil«. Naročnik je z navedenim odgovorom pojasnil, da se pri razlagi spornih izrazov uporablja njihov pomen, kot je naveden v Pogodbi. Ob upoštevanju, da je naročnik predmet javnega naročila razdelil na dva zaporedna dela, in sicer: 1. vzpostavitev sistema in 2. delovanje vzpostavljenega sistema, gre ugotoviti, kot to navaja tudi vlagatelj, da se torej izraz »pogodbena dela« ali preprosto »dela« nanaša na vzpostavitev sistema, izraz »storitve« pa na delovanje sistema. Iz citiranega odgovora je nadalje razvidno, da je pri uporabi spornih izrazov v pogodbenih določilih potrebno tudi logično in smiselno razumevanje celotnega teksta Pogodbe. Glede na navedeno se torej npr. izraz »dela« nanaša tako na vzpostavitev sistema, kot na delovanje sistema.
Ob upoštevanju navedenega je potrebno razumeti tudi pogodbena določila, ki jih v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj. Naročnik je sicer res v 3. alineji uvodnega člena Pogodbe (»Pomen izrazov«) navedel: »Pogodba pomeni celoten sporazum med naročnikom in izvajalcem glede izvedbe »pogodbenih del«, opredeljenih v tej pogodbi (Dokument #300) in vseh njenih prilogah«, kar bi ob dobesednem pomenu izraza »pogodbena dela« pomenilo, da se pogodba nanaša zgolj na vzpostavitev sistema. Vendar je, ob upoštevanju, da je, kot je to pojasnil naročnik v citiranem odgovoru na Portalu javnih naročil, potrebno logično in smiselno razumevanje celotnega teksta Pogodbe, popolnoma jasno, da se uporabljeni izraz »pogodbena dela« nanaša tako na vzpostavitev, kot na delovanje sistema, oziroma da pogodba pomeni celoten sporazum med naročnikom in izvajalcem glede vzpostavitve in delovanja sistema. Navedeno je razvidno iz samega naziva Pogodbe, ki je »Pogodba o vzpostavitvi in delovanju večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah«, iz 2. in 3. člena Pogodbe, v katerem je naročnik natančno določil predmet pogodbe, iz III. poglavja Pogodbe, v katerem je naročnik določil rok za vzpostavitev sistema in čas trajanja pogodbe za delovanje vzpostavljenega sistema, iz 9. člena Pogodbe, v katerega se bo vpisala pogodbena cena za vzpostavitev sistema, pogodbena cena za delovanje sistema v obdobju 10 let in pogodbena cena cenik… Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da iz Pogodbe jasno izhaja, da se le-ta sklepa tako za vzpostavitev, kot tudi za delovanje sistema, kar je, kot je to razvidno iz zahtevka za revizijo, jasno tudi vlagatelju. Posledično Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je izraz »pogodbena dela«, uporabljen v 3. alineji uvodnega člena Pogodbe, prepuščen interpretaciji ponudnikov in da posledično ni mogoča oddaja medsebojno primerljivih ponudb.
Enako gre ugotoviti glede uporabe izraza »dela« v 2. in 3. členu Pogodbe, ki sta uvrščena v II. poglavje »Predmet pogodbe« Pogodbe. V 2. členu Pogodbe je naročnik zapisal »Izvajalec prevzame v izvedbo naslednja »dela«: vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah […]«, medtem ko je v 3. členu Pogodbe zapisal »Obseg »del«, ki zagotavlja popolno vzpostavitev (funkcionalnost) in delovanje vzpostavljenega sistema je… in zajema predvsem naslednja »dela«: a) v obdobju vzpostavitve: razvoj modela poslovnega procesa […], b) v obdobju delovanja vzpostavljenega sistema; spremljanje funkcionalnosti in delovanja sistema […]«. Ob upoštevanju dobesednega pomena izraza »dela« bi se navedena člena Pogodbe nanašala le na vzpostavitev sistema, vendar gre ob upoštevanju logičnega in smiselnega razumevanja celotne Pogodbe ugotoviti, da se uporabljeni izraz »dela« nanaša tako na vzpostavitev, kot na obdobje delovanja sistema. Navedeno gre ugotoviti že iz samega besedila 2. in 3. člena Pogodbe. Ob upoštevanju navedenega po presoji Državne revizijske komisije ne more biti nobenega dvoma, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki (tudi vlagatelj) enako razumejo in razlagajo predmet Pogodbe in pogodbene obveznosti, ki jih bodo prevzeli, če jim bo naročilo oddano. Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam vlagatelja, da je uporabljen izraz »dela« v 2. in 3. členu Pogodbe prepuščen interpretaciji ponudnikov in da posledično ni mogoča oddaja medsebojno primerljivih ponudb.
Naročnik je v 8. členu Pogodbe zapisal: »Izvajalec se obvezuje, da bo z dnem zagona sistema, kot ga določa 4. člen pogodbe, pričel z izvajanjem »del«, potrebnih za delovanje vzpostavljenega sistema […]«. Ob upoštevanju dobesednega pomena izraza »dela« bi iz citiranega člena izhajalo, da bo izbrani ponudnik po vzpostavitvi sistema začel z vzpostavitvijo sistema, vendar je že ob upoštevanju logičnega in smiselnega razumevanja citiranega dela določbe popolnoma jasno, da bo izbrani ponudnik po vzpostavitvi sistema začel z »deli, ki so potrebna za delovanje vzpostavljenega sistema«, torej z izpolnjevanjem pogodbenih obveznosti, ki se nanašajo na delovanje sistema. Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da je navedeno jasno tudi vlagatelju. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da so neutemeljene revizijske navedbe, da uporaba izraza »dela« v 8. členu Pogodbe onemogoča oddajo primerljivih ponudb.
Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnik nepravilno uporabil izraz »pogodbena dela«, »dela« oziroma »storitve« v prvem odstavku 13. člena Pogodbe (ki ureja plačila podizvajalcem), v 15. členu Pogodbe (ki ureja rok na izdajo računa za vzpostavitev sistema), v tretjem odstavku 16. člena Pogodbe (ki ureja, upravičenost do plačila za dodatno izvedena dela) in v prvem odstavku 85. člena Pogodbe (ki ureja pravice izvajalca ob naročnikovem odstopu od pogodbe). Iz navedenih določb Pogodbe je razvidno, da ne vsebujejo nobenih pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oziroma da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Izpostavljene določbe prav tako ne vsebujejo nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oziroma na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Čeprav ZJN-2 določa, da lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo tudi splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe (4. točka prvega odstavka 71. člena ZJN-2), je treba ugotoviti, da se obravnavane določbe Pogodbe ne nanašajo na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbena določila, ki bodo urejala obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom. Ker torej ne glede na obstoj spornih določb vlagatelj, kot tudi drugi potencialni ponudniki, ne bodo imeli obveznosti, ki bi se nanašale pripravo ponudb oziroma primerljivost ponudb, Državna revizijska komisija izpostavljenih revizijskih navedb vsebinsko ni presojala. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je ob upoštevanju logičnega in smiselnega razumevanja posameznega člena Pogodbe, jasen pomen uporabljenih izrazov »pogodbena dela«, »dela« oziroma »storitve« (oziroma ali se nanašajo na vzpostavitev in/ali delovanje sistema) v spornih členih Pogodbe. Pomen uporabljenih izrazov pa je, kot je to razvidno iz zahtevka za revizijo, jasen tudi vlagatelju.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik 20. člen Pogodbe, ki se glasi: »Naročnik lahko kadarkoli v času trajanja te pogodbe, upoštevaje pravila zakonodaje o javnem naročanju, zahteva spremembo pogodbenih del in/ali storitev ali naroči dodatna dela oziroma storitve v zvezi z izvajanjem del ali storitev. Celotno poglavje VI se nanaša tako na dodatna dela kot na storitve ne glede na poimenovanje.«, uvrstil v VI. poglavje Pogodbe, ki se glasi »Spremembe pogodbenih del«, gre pojasniti, da ob upoštevanju logičnega in smiselnega razumevanja citiranega 20. člena Pogodbe in celotnega teksta Pogodbe, jasno razvidno, da se v nazivu VI. poglavja Pogodbe uporabljeni izraz »pogodbena dela« nanaša tako na vzpostavitev, kot na delovanje sistema.
Naročnik je na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor objavljena dne 1.10.2015, ob 18:37, Pojasnilo številka 19, vprašanje št. 28, ad1) na vprašanje »Če bo DARS vztrajal pri zagotovitvi odjemnih mest, kot izhaja iz dokumenta 400 (A5.2.1), bo to vodilo v dejstvo, da bo moral DARS zgraditi sam na lastne stroške nova odjemna mesta, če namerava DARS nastaviti in povezati dodatno orodje na portal: ASIM – XTRAILIS, video kamere« odgovoril »Morebitno namestitev dodatne opreme, ki bi jo želel DARS namestiti na RSE, bosta naročnik in izvajalec obravnavala skladno z določili VI poglavja pogodbe (spremembe pogodbenih del)«. Po mnenju vlagatelja povezava dodatnih orodij na portale ne predstavlja spremembe pogodbeno dogovorjenih del, zato se posledično ne uporablja celotno VI. poglavje Pogodbe, ampak zgolj 21. člen. V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej poudarja, da je 21. člen Pogodbe (ki določa, da bosta pogodbeni stranki za dodatno naročena dela, ki bodo posledica spremembe pogodbenih del, izvedli ustrezne postopke po ZJN-2) uvrščen v VI. poglavje Pogodbe. V zvezi z revizijskimi navedbami, da naročnik krši načelo zakonitosti, ker bo (pri morebitni namestitve dodatne opreme) postopal skladno s pogodbenimi določili in ne ZJN-2, kar kaže, da naročnik namerava tekom izvajanja pogodbe samovoljno širiti predmet javnega naročila, gre pojasniti, da vlagatelj zatrjuje hipotetične kršitve naročnika, do katerih bi lahko prišlo v prihodnosti, in sicer če naročnik (morebitne) namestitve dodatne opreme na obcestno opremo ne bi oddal skladno z določbami ZJN-2. Revizijski postopek, kot ga določa ZPVPJN, ni namenjen pravnemu varstvu zoper take hipotetične situacije, do katerih bi lahko prišlo nekoč v prihodnosti. ZPVPJN nudi pravno varstvo tistemu ponudniku, ki zaradi zatrjevanih kršitev ne more sodelovati v konkretnem postopku oddaje javnega naročila oziroma mu je sodelovanje oteženo. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija izpostavljenih revizijskih navedb vsebinsko ni presojala.
Vlagatelj z revizijskimi navedbami o »naročnikovem nerazumevanju namena bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi« v bistvu zatrjuje, da je naročnik zahteve v zvezi z navedeno bančno garancijo oblikoval v nasprotju z načelom sorazmernosti, ker določitev dveh garancij z enakim časovnim in stvarnim kritjem pomeni določitev pogojev, ki niso sorazmerni predmetu naročila. Državna revizijska komisija po pregledu vprašanj in pojasnil, ki so bila objavljena na Portalu javnih naročil, pritrjuje naročniku, da na Portalu javnih naročil ni prejel opozorila v zvezi s kršitvami, ki mu jih očita vlagatelj v izpostavljenem delu. Navedenega ne morejo spremeniti vlagateljeve navedbe v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, da je naročnik v spornem delu »brez iniciative ponudnikov« spremenil razpisno dokumentacijo. V ZJN-2 namreč ni najti podlage, ki bi naročniku dovoljevala spremembo razpisne dokumentacije le na podlagi predloga potencialnega ponudnika. Prav tako so navedbe vlagatelja, da je naročnik objavil čistopis razpisne dokumentacije, brez navedb o spremembah, za presojo spornega vprašanja pravno nerelevantne, poleg tega pa so tudi protispisne, saj je naročnik na Portalu javnih naročil (dne 29.9.2015, ob 11:05, Pojasnilo številka 18, odgovor št. 7), pred potekom roka za zastavljanje vprašanj, v odgovoru, katerega (deloma) citira tudi vlagatelj, izrecno navedel, da spreminja 69. člen Pogodbe, ki ureja sporno bančno garancijo. Ob upoštevanju, da naročnik na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen na kršitve, ki jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, in ob upoštevanju petega odstavka 5. člena ZPVPJN, v povezavi s 14. členom ZPVPJN, Državna revizijska komisija revizijskih navedb, da je naročnik zahteve v zvezi z bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi oblikoval v nasprotju z načelom sorazmernosti, ni vsebinsko obravnavala.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 7.12.2015
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.