018-248/2015 Občina Ilirska Bistrica

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prevozi šolskih otrok za predvideno obdobje dveh mesecev« na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Arriva Dolenjska in Primorska d.o.o., Kolodvorska 11, 6000 Koper, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Ilirska Bistrica, Bazoviška cesta 14, 6250 Ilirska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), 27. 11. 2015

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Na Portalu javnih naročil je bilo dne 21. 9. 2015 objavljeno Obvestilo o naročilu male vrednosti, št. objave NMV5953/2015, 23. 9. 2015 pa še Obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (NMV), št. objave NMV6024/2015, s katerim je naročnik podaljšal rok za sprejemanje ponudb. Iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, prispelih v postopku javnega razpisa za oddajo naročila male vrednosti storitev za sklenitev okvirnega sporazuma z dne 29. 9. 2015 izhaja, da je ponudbo oddal en ponudnik, in sicer za dva od razpisanih šestih sklopov. Po pregledu ponudbe in izvedenih pogajanjih, je naročnik javno naročilo z Obvestilom o oddaji javnega naročila Prevozi šolskih otrok za predvideno obdobje dveh mesecev z dne 29. 9. 2015, št. 430-109/2015, v sklopu 8. in 9., oddal ponudniku Sandi Fabjančič s.p., Materija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Skladno z drugim odstavkom 25. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo mogoče vložiti po poteku roka za oddajo ponudb v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti, ko se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb. Navedena določba se, upoštevaje tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, glede rokov za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, uporablja tudi, kadar naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni.

Vlagatelj je pravočasno vložil Zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo z dne 5. 10. 2015 (rok za oddajo ponudb se je iztekel 29. 9. 2015 ob 11.45 uri), v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, vlagatelju pa povrne stroške revizijskega postopka.

Vlagatelj zatrjuje, da ni mogel pripraviti popolne ponudbe, ker je bil rok za oddajo ponudb prekratek in dodaja, da
- naročnik, glede na zahteve iz razpisa, ni določil primernega roka za pripravo popolne ponudbe,
- ni mogoče v tako kratkem času dobiti in predložiti v ponudbi dokazil o razpoložljivosti zahtevanega števila avtobusov,
- je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki izkažejo, da razpolagajo z voznim parkom oziroma morajo imeti zanj sklenjeno pogodbo za prihodnje najmanj tri mesece o datuma objave naročila na Portalu JN,
- naročnik v sklopih 3, 4, 5, 6, 7, 8 in 9 zahteval vozila z različnim številom sedežev,
- je zainteresiran za prijavo na vse sklope, saj ima na voljo voznike, ki bi prevoze izvajali, nima pa na voljo zadostnega števila vozil, zato bi moral skleniti pogodbo, s katero bi vozila najel in tako izkazal zahtevano sposobnost,
- v roku za predložitev ponudb (8 dni) pogodbe za najem vozil ni mogel skleniti, ker je bil direktor podjetja, od katerega bi avtobuse najel, na službeni poti
- bi pogodbo lahko sklenil, če bi naročnik določil rok za oddajo ponudb vsaj 10 delovnih dni
- naročnik s prekratko postavljenim rokom nima pravice omejevati ponudnikov pri oddaji ponudbe, saj s tem posega v njihovo z ustavo zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude in da je omejevanje očitno namenjeno ne dopustnemu preferiranju določenih ponudnikov,
- bi glede, na obseg storitve in tehnične zahteve, naročnik moral v skladu s temeljnim načelom enakopravnosti omogočiti primeren rok za oddajo ponudb,
- je vlagatelj sposoben ponudnik, kljub temu pa v zahtevanem roku objektivno gledano ni bil sposoben pripraviti ponudbe zaradi zagotavljanja zahtevanega števila avtobusov,
- mu javno naročilo, ki se oddaja po sklopih, zgolj v nekaj sklopih ne omogoča enakopravnega sodelovanja,
- je bil vlagatelj dogovorjen z D.A., predsednikom uprave Arriva Transport Češka Republik iz Prage, da skleneta pogodbo za najem avtobusov za dva meseca in s tem izkaže sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila, a zaradi razdalje pogodbe ni mogel podpisati v tako kratkem roku,
- predlaga zaslišanje D.A., predsednika uprave Arriva Transport Češka Republik iz Prage, ki bo potrdil, da zaradi prekratkega roka ni prišlo do sklenitve pogodbe za najem dodatnih avtobusov.

Vlagatelj je z vlogo z dne 4. 11. 2015, ki jo je Državna revizijska komisija prejela 6. 11. 2015, Državni revizijski komisiji predlagal uvedbo revizijskega postopka zaradi molka naročnika, saj v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ni prejel naročnike odločitve. Predlaga tudi razveljavitev predmetnega postopka javnega naročanja, ugoditev stroškovni zahtevi predrevizijskega in revizijskega postopka in uvedbo postopka o prekršku zaradi molka naročnika. Istega dne, torej 6. 11. 2015, je Državna revizijska komisija prejela tudi zahtevek za revizijo in naročnikovo dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka, posredovano s strani naročnika z vlogo z dne 4. 11. 2015.

Četrti odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da lahko vlagatelj v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, če ne prejme odločitve naročnika iz prvega odstavka tega člena ali odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN, začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka. Iz naročnikove dokumentacije izhaja, da zahtevek za revizijo prejel 6. 10. 2015, kar pomeni, da se je rok 20 delovnih dni, v katerih mora vlagatelj prejeti naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo, iztekel 3. 11. 2015. Vlagatelj zatrjuje, da v zakonskem roku naročnikove odločitve ni prejel, kar ugotavlja tudi Državna revizijska komisija, saj iz naročnikove dokumentacije izhaja, da je naročnik pooblaščencu vlagatelja odločitev o zahtevku za revizijo 3. 11. 2015 šele poslal (kljub temu, da je sama odločitev datirana na dan 15. 10. 2015). Državna revizijska komisija je na spletni strani Pošte Slovenije opravila poizvedbo glede na sprejemno številko pošiljke, ki izhaja iz naročnikove poštne knjige in ugotovila, da je bila pošiljka vročena pooblaščencu vlagatelja 5. 11. 2015.

Glede na navedeno, se je revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo začel 6. 11. 2015, pri čemer pa za samo izvedbo postopka ni pomembno, ali gre za začetek zaradi molka naročnika na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN ali zaradi naročnikovega odstopa dokumentacije na podlagi 30. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim navedbam v zahtevku za revizijo, že na podlagi določb razpisne dokumentacije, vsebine navedb in ZJN-2 ni mogoče slediti v smislu, da bi odločitev Državne revizijske komisije rezultirala v ugoditvi zahtevku za revizijo. Naročnik je v Sklepu z dne 15. 10. 2015, št. 430-109/2015, navedel, da je pri določanju roka za oddajo ponudb upošteval (ne)zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb in ravnal v skladu z ZJN-2; da je kot način dokazovanja, da ponudnik razpolaga z ustreznim voznim parkom, zahteval predložitev izpolnjenega, datiranega, podpisanega in žigosanega Obrazca št. 8 (Izjava o razpoložljivem in ustreznem voznem parku), kamor je moral ponudnik vpisati osnovne podatke za vsakega od vozil in drugih dokazil ni zahteval; da bi moral vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjevati kršitve naročnika, ki bi jih tudi dokazoval in zahtevku za revizijo predložil dokaze, ki bi dokazovali vsaj namen sklenitve pogodbe (npr. korespondenco ali druga dokazila) oziroma nezmožnost sklenitve pogodbe zaradi »razdalje« in »službene poti; da je prepričan, da je vlagatelj v trenutku poteka roka za oddajo ponudb v predmetnem postopku javnega naročanja, izpolnjeval vse zahteve iz razpisne dokumentacije v zvezi s priznanjem sposobnosti, kar pojasnjuje s podatki v povezavi s prejšnjimi in trenutno odprtimi javnimi naročili pri naročniku. Pri tem pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se do navedb naročnika ni opredelila, saj jih zaradi nastopa molka naročnika ni mogoče šteti za pravočasne oziroma v kolikor bi se opredelila do njih kot do naročnikovega izreka o dokazih, dejstvih in navedbah, do česar ima naročnik pravico v skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZPVPJN, le-te v nobenem primeru ne bi pripomogle k odločitvi Državne revizijske komisije, ki je zahtevek za revizijo zavrnila, kot zapisano, že na podlagi določb razpisne dokumentacije in ZJN-2.

Državna revizijska komisija je vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo, v katerem vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni določil primernega roka za pripravo popolne ponudbe.

ZJN-2 v zvezi javnimi naročili, za katera zakon ne predvideva pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnem listu Evropske Unije (51. člen ZJN-2), kar velja tudi v konkretnem primeru za postopek javnega naročila male vrednosti, ne opredeljuje v dnevih določenega minimalnega roka za oddajo ponudb, vseeno pa je naročnik dolžan spoštovati prvi odstavek 50. člena ZJN-2, v skladu s katerim mora pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb. Ustreznost dolžine roka je potrebno presojati v vsakem posameznem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč pri tem konkretne okoliščine posameznega primera. Osnovna naročnikova dolžnost v zvezi z določitvijo dolžine roka za prejem ponudb je namreč v tem, da ponudnikom omogoči dovolj časa, da se seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami ter zberejo vso zahtevano dokumentacijo in pripravijo popolno ponudbo.

V konkretnem primeru je naročnik obvestilo o naročilu male vrednosti poslal v objavo na Portal javnih naročil 20. 9. 2015, objavljeno pa je bilo 21. 9. 2015 ter v njem določil rok za sprejemanje ponudb ali prijav za sodelovanje, in sicer do 25. 9. 2015 do 10. ure (5 dni). Naročnik je preko Portala javnih naročil prejel zahtevo potencialnega ponudnika, da rok za oddajo ponudb podaljša in določi rok, ki bo primeren za pripravo ponudbe. Naročnik je rok podaljšal, in sicer do 29. 9. 2015 do 10. ure (na 8 dni), potencialne ponudnike pa o tem obvestil z Obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (NMV), ki je bil poslan v objavo na Portal javnih naročil 22. 9. 2015, objavljen pa je bil 23. 9. 2015 in z objavo odgovora na Portalu javnih naročil dne 25. 9. 2015.

Razpisna dokumentacija v zvezi s tehnično in kadrovsko sposobnostjo v pogoju 12 določa: »Ponudnik mora biti tehnično in kadrovsko sposoben za izvedbo javnega naročila in mora imeti voznike, ki izpolnjujejo pogoje za prevoz skupin otrok v cestnem prometu ter vozni park, ki je v skladu z veljavnimi predpisi, ki urejajo področje vozil za prevoz skupin otrok v cestnem prometu. […] V kolikor ponudnik voznega parka, s katerim dokazuje izpolnjevanje naročnika nima v lasti, mora imeti zanj sklenjeno pogodbo za prihodnje obdobje najmanj treh (3) mesecev od datuma objave naročila na Portalu javnih naročil. […] Izpolnjevanje tehničnih zahtev in pogojev in kadrovske sposobnosti ponudnik dokazuje s predložitvijo izpolnjenih obrazcev, ki so sestavni del razpisne dokumentacije. […] Dokazila: Izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan Obrazec št. 8 – Izjava o razpoložljivem in ustreznem voznem parku, […].«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da v roku, ki ga je za oddajo ponudb določil naročnik, ni mogoče dobiti in predložiti dokazil o razpoložljivosti zahtevanega števila avtobusov. Nadalje navaja, da nima na voljo zadostnega števila vozil (glede na zahteve po sklopih), zato bi moral skleniti pogodbo, s katero bi vozila najel in tako izkazal zahtevano sposobnost. V roku za predložitev ponudb (8 dni) pogodbe za najem vozil ni mogel skleniti, ker je bil direktor podjetja, od katerega bi avtobuse najel, Arriva Transport Češka Republik, na službeni poti, bi pa jo lahko sklenil, če bi naročnik določil rok za oddajo ponudb vsaj 10 delovnih dni in bi tako lahko oddal ponudbo za celotno javno naročilo.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja ustreznega in zadostnega voznega parka zahteval predložitev izpolnjenega obrazca, ki je bil del razpisne dokumentacije, brez dodatnih dokazil in da nejasnosti glede vsebine razpisne dokumentacije oziroma izpolnjevanja pogojev ni bilo. Dalje ugotavlja, naročnika pri določanju roka za oddajo ponudb ne veže noben zakonsko (številčno) določen minimalni rok. Na koncu pa Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vlagatelj neprimernost dolžine roka za oddajo ponudb veže izključno na subjektivno okoliščino, da sam v konkretnem primeru s češko družbo ni uspel skleniti pogodbe o najemu vozil, ker je bil direktor te družbe na službeni poti in zato ni uspel pravočasno zagotoviti izpolnjevanja vseh zahtevanih pogojev. Državna revizijska komisija, glede na vsebino revizijske navedbe v zvezi z domnevno prekratkim rokom za oddajo ponudb, ugotavlja, da v predmetnem revizijskem postopku vlagatelj ni navedel nobenih (objektivnih) dejstev in predložil dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila 8 dnevni rok za prejem ponudb, z vidika prvega odstavka 50. člena ZJN-2, neprimeren in prekratek. Glede na ugotovljeno, naročniku ni mogoče očitati, da pri določanju roka za prejem ponudb ali prijav za sodelovanje ni upošteval določb ZJN-2 ter zapletenosti naročila in časa, potrebnega za pripravo ponudb oziroma da ni določil primernega roka za pripravo popolne ponudbe.

Posledično ni potrebna izvedba, s strani vlagatelja predlaganega dokaza z zaslišanjem priče D.A., predsednika uprave Arriva Transport Češka Republik, saj bi priča lahko izpovedala le o nezmožnosti podpisa najemne pogodbe za dva avtobusa, izpovedani razlogi subjektivne narave pa v nobenem primeru ne bi mogli vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, da revizijski zahtevek zavrne kot neutemeljen.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da naročnik s prekratko postavljenim rokom nima pravice omejevati ponudnikov pri oddaji ponudbe, saj s tem posega v njihovo z ustavo zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v svojih predhodnih odločitvah (npr. 018-244/2014), je Ustavno sodišče odločilo (Odločba št. U-I-211/11-26 z dne 24. 5. 2012, točka 12), da pri položaju ponudnikov pri javnem naročanju ne gre za položaj, ki bi bil varovan s svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave (Uradni list RS, št. 33I/1991, s sprem.), ker nosilec oblasti na trgu ne nastopa kot oblast, temveč kot udeleženec na trgu na strani povpraševanja. Državna revizijska komisija zato vlagateljeve navedbe glede poseganja naročnika v ustavno zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude zavrača kot neutemeljene.

Ne glede na to, da se Državna revizijska komisija vsebinsko ni opredelila do navedb naročnika v sklepu, pa je obravnavala predlog naročnika iz sklepa, naj preuči, ali je glede na revizijske navedbe in dejanske okoliščine tega postopka javnega naročanja v povezavi s preostalimi tesno povezanimi postopki javnega naročanja, možno vložitev zahtevka za revizijo šteti kot zlorabo pravice do pravnega varstva. Drugi odstavek 21. člena ZPVPJN določa, da če osebe iz 3. člena ZPVPJN (v predrevizijskem postopku je to lahko gospodarski subjekt, kot ga določa zakon, ki ureja javno naročanje, ki vloži zahtevek za revizijo ali zagovornik javnega interesa, v revizijskem postopku pa je to lahko poleg obeh navedenih tudi naročnik ali drug subjekt, ki po zakonu, ki ureja javno naročanje, izvaja ali bi moral izvajati postopek javnega naročanja), njihovi zakoniti zastopniki in pooblaščenci z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorabljajo pravice, ki jih imajo po tem zakonu, Državna revizijska komisija izreče denarno kazen do 1.300 eurov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni izkazal, da je vlagatelj s tem, ko je vložil zahtevek za revizijo, zlorabil svojo pravico do pravnega varstva (z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem). Takšnega zaključka ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin konkretnega primera ni napravila niti Državna revizijska komisija. Naročnik je bil namreč v skladu z določbo petega odstavka 5. člena ZPVPJN preko Portala javnih naročil s strani potencialnega ponudnika opozorjen na kršitev, očitano v zahtevku za revizijo, kar izhaja iz Odgovora na vprašanje ponudnika št. 2, ki je bil na Portalu javnih naročil objavljen 25. 9. 2015, vlagateljev zahtevek za revizijo pa je izpolnjeval vse obvezne zakonske sestavine, zaradi česar ga je bilo mogoče (ob izpolnjenih tudi drugih procesnih predpostavkah) sprejeti v obravnavo. Glede na navedeno, Državna revizijska komisija ni ugotovila obstoja razlogov, ki bi utemeljevali izrek denarne kazni vlagatelju po 21. členu ZPVPJN.

Vlagateljev predlog, naj se, v skladu s četrto točko prvega odstavka 78. člena ZPVPJN, zoper naročnika uvede postopek o prekršku, ker ni sprejel odločitve o zahtevku za revizijo, bo Državna revizijska komisija obravnavala v okviru pristojnosti, ki jih ima kot prekrškovni organ po 108. členu ZJN-2.

Ker vlagatelj, kot že navedeno, ni uspel izkazati, da je naročnik določil neprimeren (prekratek) rok za oddajo ponudb, je Državna revizijska komisija, upoštevaje prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja povračilo stroškov revizijskega postopka v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila, in sicer:
- strošek takse v višini 1.500,00 EUR,
- odvetniška nagrada za zastopanje po odv. tarifi 40: 102,95 EUR,
- materialne stroške (kopiranje, PTT) v višini 20 EUR,
- 22 % DDV.

Zahteva pa tudi povračilo:
- stroškov uvedbe revizijskega postopka po odv. tarifi 40: 51,00 EUR,
- 20 % materialnih stroškov,
- 22 % DDV.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo in zaradi dejstva, da se je revizijski postopek, ne glede na predlog vlagatelja, začel 6. 11. 2015, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 27. 11. 2015


predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Občina Ilirska Bistrica, Bazoviška ulica 14, 6250 Ilirska Bistrica
- Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- Avtoexpert Sandi Fabjančič s.p., Povžane 4, 6242 Materija

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran