018-195/2015 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »NAKUP TONERJEV«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja PAVLIN proizvodnja, trgovina, storitve, d.o.o., Grič 9, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 10. 2015

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila »NAKUP TONERJEV« v poglavju »STROKOVNE ZAHTEVE NAROČNIKA«, kjer naročnik zahteva, da morajo neoriginalni artikli imeti potrdilo proizvajalca stroja o ustreznosti artikla za uporabo kot nadomestek originala.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 5.202,34 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »NAKUP TONERJEV«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 3. 7. 2015, pod številko objave JN4433/2015, dne 8. 7. 2015 pa pod oznako 2015/S 129-236858 tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Vlagatelj je dne 24. 8. 2015 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, s katerim je predlagal, naj naročnik ali Državna revizijska komisija v celoti razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila, podredno pa razveljavitev obvestila o naročilu in razpisne dokumentacije v delu, kjer ta zahteva, da morajo imeti neoriginalni artikli potrdilo proizvajalca stroja o ustreznosti artikla za uporabo kot nadomestek originala, v vsakem primeru pa tudi povrnitev priglašenih stroškov. Vlagatelj zatrjuje, da zahtevanega potrdila proizvajalca dejansko ni mogoče pridobiti, saj ga proizvajalci ne izdajajo, posledično pa kompatibilnega materiala sploh ni mogoče ponuditi. Naročnik naj bi z izpostavljeno zahtevo neupravičeno omejeval konkurenco zgolj na ponudnike, ki ponujajo originale, s čimer diskriminira vse ostale ponudnike, ki ponujajo (tudi) kompatibilne produkte. Glede na to, da morajo ponudniki po zahtevah razpisne dokumentacije izkazovati enakovrednost ponujenega blaga s predložitvijo certifikata inštitucije za neodvisno testiranje, je posledično kakršnakoli dodatna zahteva po predložitvi certifikata proizvajalca nepotrebna in kot taka nesorazmerna.

Naročnik je dne 15. 9. 2015 izdal sklep, št. 84508-023-15/3, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov. Pojasnjuje, da glede na pretekle in sedanje izkušnje proizvajalci za tiskalnike ne priznavajo popravila tiskalnika v garancijskem roku v primeru, če so bili uporabljeni neoriginalni tonerji, zato je v izogib temu od ponudnikov zahteval predložitev potrdila proizvajalca stroja, s katerim le-ta jamči, da je neoriginalni toner ustrezen za uporabo kot nadomestek originala. Vlagatelj po prepričanju naročnika ni dokazal, da proizvajalci tiskalnikov ne izdajajo takih potrdil. Pri tem ugotavlja, da vlagatelj v sporočilih (pozivih) nobenemu od proizvajalcev ni omenil, da je naročnik zahteval tudi predložitev certifikata inštitucije za neodvisno testiranje ali tega, da s takih certifikatom razpolaga. V takem primeru bi zahtevano potrdilo proizvajalca stroja zagotovo tudi dobil, kar naj bi dokazovalo elektronsko sporočilo s strani vodje programa Lexmark in javna naročila pri pooblaščenem distributerju za Slovenijo. Tudi iz strani odgovora proizvajalca Brother, na katerega se sklicuje vlagatelj, naj bi bilo razvidno, da proizvajalec izdaje omenjenega potrdila a priori ne odreka. Vlagatelj je o možnosti izdaje zahtevanega potrdila vprašal zgolj štiri od številnih proizvajalcev tiskalnikov, od katerih mu proizvajalec Samsung sploh ni odgovoril, kar pa ne pomeni, da bi odgovoril negativno. Naročnik pripominja, da je zahteva za povračilo stroškov skrajno pretirana, saj je v konkretnem primeru, glede na to, da se pogodba sklepa predvidoma za eno leto, vrednost spora potrebno določiti upoštevaje ocenjeno vrednost javnega naročila za eno leto in ne za štiri leta, kakor zmotno navaja vlagatelj.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 17. 9. 2015, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 29. 9. 2015 podal opredelitve do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo. Vztraja pri svojih dosedanjih navedbah in meni, da so naročnikove navedbe o izkušnjah z uporabo neoriginalnih tonerjev povsem pavšalne in neupoštevne, saj naročnik ni predložil nobenih dokazil ali dokaznih predlogov, ki bi izkazovali utemeljenost teh navedb. Naročnik s predloženim dokazilom tudi ni izkazal, da bi proizvajalec Lexmark priznal popravilo tiskalnika v garancijskem roku v primeru, če bi bil uporabljen neoriginalni toner, za katerega bi proizvajalec podal izjavo o ustreznosti artikla za uporabo kot nadomestek originala. Vlagatelj poudarja, da uporaba neoriginalnega tonerja v tiskalniku ni prepovedana in ne izniči garancije, ampak le izključuje kritje škode, ki bi nastala zaradi uporabe takega tonerja – za takšno škodo odgovarja dobavitelj neoriginalnega potrošnega materiala. Nepriznavanje popravila v času garancije zato ne more predstavljati razloga, ki upravičeval omejitev javnega naročila. Naročnik po mnenju vlagatelju tudi ni uspel dokazati, da je sporno potrdilo ob omembi certifikata inštitucije za neodvisno testiranje mogoče pridobiti; naročnik se sklicuje le na izjavo enega od mnogih proizvajalcev, tj. proizvajalca, od katerega vlagatelj ni uspel pridobiti odgovora. Vlagatelj meni, da je bil odgovor tega proizvajalca podan (in hkrati prirejen) zgolj za namen tega revizijskega postopka. V zvezi s pripombo naročnika o priglašenih stroških vlagatelj meni, da je do teh stroškov upravičen, saj je vrednost spora določil ob upoštevanju 14. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN 2) in dejstva, da je skladno z določbo 11. člena vzorca pogodbe maksimalno trajanje javnega naročila 48 mesecev.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja določilo razpisne dokumentacije, ki se nanaša na zahtevo po predložitvi potrdila proizvajalca naprave o ustreznosti neoriginalnega ponujenega artikla za uporabo kot nadomestek originala, v primeru, ko je ponujen neoriginalni potrošni material. Vlagatelj zatrjuje, da mu je zaradi te zahteve onemogočena možnost sodelovanja s cenejšim kompatibilnim materialom.

ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da osnovne elemente javnega naročanja, torej predmet, pogoje in merila, določi na pregleden in sorazmeren način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco. Prvi odstavek 7. člena ZJN-2 tako določa, da naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. V skladu s prvim in drugim odstavkom 9. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, pri čemer ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Javno naročanje se mora izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2). Skladno z drugim odstavkom 37. člena ZJN-2 morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom, oblikovane pa morajo biti na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki.

Predmet javnega naročila je nakup originalnega ali nadomestnega (kompatibilnega) potrošnega materiala za tiskalnike, fotokopirne stroje in telefaks naprave proizvajalcev Brother, Canon, Epson, HP, Kyocera, Lexmark, Lomond, Nashuatec, OKI, Oliveti in Xerox, pri čemer je naročnik nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje v poglavju »STROKOVNE ZAHTEVE NAROČNIKA« opredelil kot »material za tiskanje, ki je izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalen material za tiskanje, kar pomeni, da je nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje visoko kvaliteten in je nadomestek za originalni material za tiskanje. Od originalnega materiala za tiskanje se razlikuje v tem, da blagovna znamka materiala za tiskanje ni enaka blagovni znamki proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje. Ustrezati mora standardu ISO/IEC 19752 (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798 (material za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711 (kartuše).«

V primeru ponudbe nadomestnega (kompatibilnega) materiala za tiskanje je naročnik od ponudnikov zahteval predložitev veljavnega okoljevarstvenega in kakovostnega standarda ISO 14001 in standarda za sistem upravljanja zdravja in varstva pri delu OHSAS 18001 proizvajalca takega materiala, poleg navedenega pa za vsak nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje tudi »certifikat inštitucije za neodvisno testiranje kot so: BUYERSLAB-BLI; German Federal Institute for Materials Research and Testing; Rochester Institute of Technology- RIT; Spencer Lab; ali QualityLogic Inc, ali drug enakovreden certifikat neodvisne institucije, s katerim izkazuje enakovredno kvaliteto originalnemu proizvodu.«

Navedenih zahtev vlagatelj ne izpostavlja kot spornih, ampak kot diskriminatorno izpostavlja nadaljnjo zahtevo naročnika, ki se glasi: »Neoriginalni artikli morajo imeti potrdilo proizvajalca stroja o ustreznosti artikla za uporabo kot nadomestek originala.« Iz odgovorov naročnika na vprašanja gospodarskih subjektov, objavljenih dne 9. 7. 2015 in 16. 7. 2015 na Portalu javnih naročil, je razvidno, da naročnik od te zahteve ni odstopil.

Vlagatelj pri tem navaja, da zahtevanih potrdil dejansko ni mogoče pridobiti, saj jih proizvajalci ne izdajajo, kar dokazuje s priloženimi elektronskimi sporočili proizvajalcev oz. njihovih distributerjev v Republiki Sloveniji (HP, Brother in Canon). Pri tem ne more biti bistveno to, da je vlagatelj navedena vprašanja zastavil (le) štirim proizvajalcem oz. njihovim distributerjem, kar naročnik izpostavlja kot problematično. Ponudniki namreč z razpisno dokumentacijo niso bili omejeni na to, da lahko ponudijo izključno originalni ali pa izključno nadomestni material. V ponudnikovi domeni je torej, za katere od številnih naročnikovih naprav bo ponudil originalni in za katere nadomestni potrošni material, pri čemer bi za slednje moral skladno z naročnikovimi zahtevami predložiti sporna potrdila proizvajalca posamezne naprave. Ponudniku zato zaradi dokazovanja nezmožnosti izpolnitve zahteve za potrošni material štirih proizvajalcev naprav ni mogoče odrekati pravnega varstva.

Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil odgovor treh proizvajalcev oz. njihovih distributerjev, ki so na vprašanje vlagatelja o možnosti pridobitve zahtevanega potrdila (izjave) odgovorili nikalno – vlagatelj pri tem pristavlja, da od ostalih proizvajalcev na posredovano prošnjo po predložitvi izjave do vložitve zahtevka za revizijo odgovora sploh ni prejel. Dejstvo, da proizvajalec Samsung na vprašanje vlagatelja sploh ni odgovoril, resda ne pomeni, da bi odgovoril negativno, vendar tudi ne pomeni, da bi na ponudnikovo vprašanje (tj. ali lahko izda potrdilo, kakršnega je zahteval naročnik, pri čemer se je vlagatelj izrecno skliceval na konkretno javno naročilo) odgovoril pritrdilno. Ne glede na to pa vsaj iz izjav distributerjev HP in Canon (»[…] prav gotovo vam takšne izjave ne moremo posredovati«, »Kot proizvajalec priporočamo samo uporabo originalnega potrošnega materiala in vam izjave kot take ne moremo izdati«) po oceni Državne revizijske komisije dovolj nedvoumno izhaja, da ta dva proizvajalca tovrstnega potrdila oz. izjave (ne glede na to, na kateri neoriginalni potrošni material naj bi se nanašala) ne moreta ali želita posredovati in je vlagatelj zato ne bi mogel predložiti. Naročnik se po drugi strani sklicuje na korespondenco z le enim od proizvajalcev originalnega potrošnega materiala (Lexmark), ki je predmet tega javnega naročila, in le na tem utemeljuje svoj zaključek o tem, da tudi ostali proizvajalci izdajajo taka potrdila. Ob upoštevanju navedenega po oceni Državne revizijske komisije ni mogoč prepričljiv zaključek o tem, da je takšna potrdila mogoče pridobiti tudi od drugih proizvajalcev naprav, za katere naročnik nabavlja potrošni material.

Naročnik še navaja, da bi ponudnik potrdilo zagotovo dobil, v kolikor bi pozivu (prošnji) proizvajalcem za pridobitev zahtevanega potrdila predložil certifikat neodvisne institucije za neodvisno testiranje tonerjev, s katerim se izkazuje enakovrednost kvalitete nadomestnega tonerja z originalom. Državna revizijska komisija pri tem ponovno poudarja, da je z razpisno dokumentacijo konkretnega javnega naročila v primeru ponudbe nadomestnega materiala že zahtevana predložitev ravno takšnega certifikata, pri čemer – kot že pojasnjeno – zahteva po predložitvi certifikata neodvisne institucije vlagatelju ni sporna in je ne izpodbija, prav tako pa za rešitev zahtevka za revizijo zoper določila razpisne dokumentacije ni bistveno vprašanje (kot ga izpostavlja naročnik), ali vlagatelj s takimi certifikati v tem trenutku že razpolaga.

Ob vsem navedenem po oceni Državne revizijske komisije zahteva po pridobitvi oz. predložitvi potrdila proizvajalca naprave (tudi v kolikor bi ga bilo mogoče pridobiti) predstavlja nesorazmerno breme za ponudnike, ki želijo ponuditi z razpisno dokumentacijo izrecno dopusten nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje, še posebej upoštevaje dejstvo, da je bila za vsak nadomestni (kompatibilni) material nesporno zahtevana tudi predložitev certifikata institucije za neodvisno testiranje, ob predložitvi katerega naj bi proizvajalci potrdilo po navedbah naročnika zagotovo izdali. Posledično je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je izpodbijana zahteva naročnika nesorazmerna s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2) in ne zagotavlja enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ponudnikom, ki ponujajo nadomestni (kompatibilni) material pa dejansko onemogoča sodelovanje pri predmetnem javnem naročilu.

Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s postavitvijo sporne zahteve v razpisni dokumentaciji ravnal neskladno z določbami ZJN-2, je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo prvega vlagatelja na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila sporno določilo razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila, kot to izhaja iz izreka tega sklepa.

Z razveljavitvijo posameznih delov razpisne dokumentacije se postopek oddaje zadevnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo priprave razpisne dokumentacije (4. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, razpisno dokumentacijo ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembo objavi skladno z ZJN-2 in določi nov rok za predložitev ponudb in njihovo odpiranje. Ugotovljene kršitve je namreč mogoče odpraviti le v razpisni fazi postopka oddaje javnega naročila in torej pred rokom, ki je določen za predložitev ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 29. 9. 2015 zahteval povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, v višini 3.000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za zahtevek za revizijo, 1.500 točk za pripravljalno vlogo, skupno 65 točk za materialne stroške, vse povečano za 22 % DDV, ter 3.500,00 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 1.377,00 (3.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40, povečan za 22% davek na dodano vrednost;
- izdatke v pavšalnem znesku 18,36 EUR (40 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife, povečane za 22% DDV (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku);
- strošek vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 3.500 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 5.202,34 EUR.

V zvezi s pripombo naročnika o višini stroškov odvetniške storitve je potrebno opozoriti na prvi odstavek 14. člena ZJN-2, skladno s katerim mora naročnik izračunati ocenjeno vrednost javnega naročila upoštevaje celotno skupno vrednost plačil brez DDV, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja. V konkretnem primeru je naročnik predvidel možnost večkratnega podaljšanja pogodbe in ob upoštevanju predstavljene določbe ZJN-2 v dokumentu »Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila«, št. 84508-023/15/1, z dne 23. 6. 2015, kot ocenjeno vrednost javnega naročila za eno leto navedel vrednost 340.164,00 EUR brez DDV, za pet let pa 1.700.820,00 EUR brez DDV. Skladno z navedenim in glede na Odvetniško tarifo je Državna revizijska komisija glede na vrednost spora (ocenjena vrednost javnega naročila brez DDV) priznala vlagatelju 3.000 točk za sestavo zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija pa vlagatelju ne priznava priglašenih stroškov odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, ki v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 29. 9. 2015 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 21. 10. 2015
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






 
Vročiti:
- Klara Kunovar – odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- UKC Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran