018-204/2015 Savske elektrarne Ljubljana, d. o. o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Tadeji Pušnar v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »rekonstrukcijo MHE Goričane: LOT GD – gradbena dela« in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj Gorenjska gradbena družba, d. d., Jezerska cesta 20, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Savske elektrarne Ljubljana, d. o. o., Gorenjska cesta 46, Medvode (v nadaljevanju: naročnik), 8. 10. 2015

odločila:

1. Pritožba se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi (objava 11. 5. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN2934/2015, in 15. 5. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, št. objave 2015/S 093-167634) z dokumentom »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015 ponudnike obvestil, da je izmed treh prejetih ponudb po opravljenih pogajanjih o ceni na način, kot ga je določil v protokolu pogajanj, izbral vlagateljevo ponudbo, ki je bila s končno ceno 957.477,45 eurov najcenejša.

Zoper odločitev o izbiri vlagateljeve ponudbe je ponudnik Map-Trade, d. o. o., Špindlerjeva ulica 2C, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica) vložil zahtevek za revizijo z dne 12. 8. 2015, o katerem je naročnik odločil s sklepom z dne 2. 9. 2015 tako, da mu »ugodi, in razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila št. 01/15-VN/G z dne 30.07.2015 in izvede nova pogajanja«. Naročnik se je strinjal s ponudnikom Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, da sta vlagatelj in drugouvrščeni ponudnik (tj. ponudnika v skupnem nastopu Esotech, d. d., Velenje in Saning, d. o. o., Kranj) predložila nepopolni ponudbi. Naročnik je sklep z dne 2. 9. 2015 vročil vsem trem ponudnikom.

Naročnik je z vabilom z dne 8. 9. 2015 ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica povabil na pogajanja o ceni, pri čemer je navedel, da ta bodo 14. 9. 2015.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne »7. 1. 2015« (očitno napačen datum: vlagatelj ga je poslal 9. 9. 2015 po pošti priporočeno) zoper sklep z dne 2. 9. 2015 v delu, kjer je naročnik odločil, da »in izvede nova pogajanja«, in predlagal, da se v tem delu razveljavi. Naročnik je zahtevek za revizijo z dne »7. 1. 2015« prejel 10. 9. 2015 (razvidno iz datuma iz prejemne štampiljke). Vlagatelj je navedel, da:
- se sicer ne strinja z razlogi, na podlagi katerih je naročnik razveljavil odločitev o oddaji javna naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015, vendar glede na 28. člen ZPVPJN nima pravnega sredstva zoper odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javna naročila, zato zahtevka za revizijo ne vlaga zoper odločitev o razveljavitvi odločitvi o oddaji javnega naročila, temveč le v delu, kjer je naročnik odločil, da izvede nova pogajanja, pri čemer »ta odločitev je najmanj preuranjena in nezakonita[, z]ato vlagatelj očita naročniku, da je kršil zakon, predvsem pa temeljno načelo enakopravne obravnave, da je vodil postopek netransparentno, na škodo vlagatelja, da pogoji iz razpisa, pod katerimi bi lahko izvedel pogajanja sploh niso podani, da ni res, da je ponudba vlagatelja nepravilna in nepopolna, saj bi o tem, kakšen je status ponudbe vlagatelja moral naročnik odločiti ponovno z novo odločitvijo, zoper katero bi vlagatelj imel možnost pravnega sredstva«,
- je moral vložiti zahtevek za revizijo »sicer bi odločitev naročnika o tem, da izvede pogajanja postala pravnomočna in bi bil prekludiran«,
- predlaga zaslišanje dveh prič, ki bi vedeli izpovedati o referenčnih delih na poslu, ki mu ga naročnik ni priznal, s čimer »bi vlagatelj dokazal, da so navedbe Map Trade d.o.o. v tem delu povsem neutemeljene in da so bila izvedena dela visokotlačnega rušenja betonov z vodnim curkom v količini minimalni 15m3«,
- »izpodbijana odločitev vlagatelju ne omogoča, da bi na način, kot je določen v zakonu, zaščitil svoje pravice in pravne koristi«, naročnik pa mu jemlje pravico do pravnega sredstva,
- bi mu moral naročnik dati pravni pouk, saj je ugotovil, da je njegova ponudba nepopolna, »pravnega pouka« pa »ni dal, zato vlagatelj ne ve, kako naj sedaj, preden bo izvedel postopek s pogajanji, kot je zapisal v izpodbijanem sklepu, sploh dokaže, da je njegova ponudba popolna«,
- je naročnik kršil 83. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS),
- je naročnik sprejel odločitev, da vlagateljeva ponudba ni popolna, na podlagi fotografij, ki jih ni skrbno pregledal,
- »vztraja, da preden ne bo imel z ustavo zagotovljene pravice, da v postopku pravnega varstva dokaže, da je njegova ponudba popolna, niso podani pogoji za zaključek postopka in za izvedbo novega postopka s pogajanji«.

Naročnik se je s ponudnikom Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica 14. 9. 2015 pogajal, o čemer je sestavil zapisnik št. 01/15-VN/G z dne 14. 9. 2015.

Naročnik je s sklepom z dne 15. 9. 2015 zavrgel zahtevek za revizijo z dne »7. 1. 2015«, saj je ugotovil, da mu vlagatelj ni predložil potrdila o plačilu takse. Naročnik je ta sklep vročil vlagatelju 16. 9. 2015 (razvidno iz podpisane vročilnice).

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015 ponudnike obvestil, da je po prejemu zahtevka za revizijo ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 30. 7. 2015, da je izločil vlagateljevo ponudbo in ponudbo ponudnikov v skupnem nastopu Esotech, d. d., Velenje in Saning, d. o. o., Kranj, saj sta nepopolni, da je ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica povabil na en krog pogajanj, da je ponudnik Map Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica dal najnižjo ceno in da zato izbere njegovo ponudbo za vrednost 977.000 eurov brez DDV. Naročnik je v tem dokumentu zapisal tudi pravni pouk in navedel, da je zoper odločitev o oddaji javnega naročila ponudniku Map Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica mogoče vložiti zahtevek za revizijo. Naročnik je ta dokument vročil vlagatelju 18. 9. 2015 (razvidno iz podpisane vročilnice).

Vlagatelj je 17. 9. 2015 po pošti priporočeno vložil pritožbo z dne 16. 9. 2015 in predlagal razveljavitev sklepa z dne 15. 9. 2015, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je ob sklicevanju na zadevo št. 018-130/2015 navedel, da je naročnik preuranjeno zavrgel pritožbo, saj v sklepu z dne 2. 9. 2015 ni navedel pravnega pouka in koliko znaša taksa, s čimer je kršil (tretjo poved iz prvega odstavka 83. člena) ZJNVETPS. Vlagatelj je še navedel, da je vložil zahtevek za revizijo, ker se ni strinjal, da naročnik izvede pogajanja, pravno pa ni pomembno, da je naročnik z enim dokumentom odločil o zahtevku za revizijo in je vlagatelja seznanil, da bo izvedel pogajanja. Vlagatelj je tudi izpostavil, da »predmet revizije je vsebinska odločitev naročnika o tem, da se bo pogajal«.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. AP/1148 z dne 22. 9. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je 28. 9. 2015 prejela vlogo z dne 24. 9. 2015, ki ji jo je vlagatelj 25. 9. 2015 poslal po pošti priporočeno in v kateri ji je sporočil, da dopolnjuje pritožbo z dokumentom »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015, ki ga je prejel 18. 9. 2015, »s tem dokazom« pa »dokazuje, da je bil zahtevek za revizijo več kot utemeljen«, saj mu naročnik »sploh ni dal možnosti, da bi dokazal, da je njegova ponudba popolna in da ga je izigral s tem, ko je izvedel pogajanja samo z ponudnikom Map Trade d.o.o. Vlagatelj je tako upravičeno zatrjeval, da mu naročnik jemlje z ustavo zagotovljeno pravico do pravnega sredstva in da je ravnal v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.«

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik s sklepom z dne 15. 9. 2015 zavrgel zahtevek za revizijo z dne »7. 1. 2015« in ga vlagatelju vročil 16. 9. 2015 (razvidno iz podpisane vročilnice), kar pomeni, da bi vlagatelj pritožbo v smislu 50. člena ZPVPJN lahko vložil v treh delovnih dneh od prejema naročnikove odločitve (prvi odstavek 51. člena ZPVPJN). Upoštevajoč pravila o štetju rokov iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN in drugega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN se bi rok za vložitev pritožbe v smislu 50. člena ZPVPJN iztekel 21. 9. 2015. Vlagatelj bi tako lahko najkasneje 21. 9. 2015 vložil pritožbo pri naročniku ali jo poslal po pošti priporočeno (prva poved iz drugega odstavka 51. člena ZPP ter prvi in drugi odstavek 112. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), da bi bila pravočasna. Vlagatelj je pred 21. 9. 2015 vložil pritožbo, vendar ne tudi dopolnitve pritožbe (vloga z dne 24. 9. 2015). Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o pritožbi tudi ni od naročnika prejela odstopljene vloge z dne 24. 9. 2015. Vendar Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je vlagatelj vlogo z dne 24. 9. 2015 poslal tudi naročniku (prim. prva poved iz drugega odstavka 51. člena ZPVPJN) in niti ni ugotavljala, ali je treba ZPVPJN tolmačiti tako, da omogoča dopolnitev pritožbe tudi izven roka za vložitev pritožbe, temveč je vlogo z dne 24. 9. 2015 upoštevala, saj njena vsebina ni taka, da bi lahko vplivala na sprejeto odločitev o pritožbi.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila o pritožbi, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je nasprotoval naročniku, da je smel zavreči zahtevek za revizijo, saj ga v sklepu z dne 2. 9. 2015 ni poučil o plačilu takse in njeni višini, kot to določa (tretja poved iz prvega odstavka 83. člena) ZJNVETPS.

Naročnik je s sklepom z dne 2. 9. 2015 odločil o zahtevku za revizijo z dne 12. 8. 2015, ki ga je ponudnik Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica vložil zoper odločitev o oddaji naročila vlagatelju, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015. Naročnik je s sklepom z dne 2. 9. 2015 ugodil temu zahtevku za revizijo in razveljavil odločitev o oddaji naročila vlagatelju, pri tem pa je še odločil, da »izvede nova pogajanja«. S tem, ko je naročnik v sklepu z dne 2. 9. 2015 odločil, da razveljavi odločitev o oddaji naročila, je odločil na način, ki ga omogoča druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, kar vlagatelju tudi ni sporno. Če zahtevek za revizijo izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, ga naročnik namreč sprejme v vsebinsko (meritorno) obravnavo (prva poved iz drugega odstavka 26. člena ZPVPJN) in o njem odloči bodisi tako, da ga zavrne (prva alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN), bodisi tako, da mu ugodi in delno ali v celoti razveljavi postopek oddaje javna naročila ali odpravi kršitev (druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN).

Naročnik je oddajal naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi (točka IV.1.1 objav), pri čemer je v točki 1.9. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 4 razpisne dokumentacije) določil »protokol pogajanj«:
»Naročnik bo po pregledu ponudb, pisno povabil k pogajanjem v prvem krogu prve tri ponudnike, ki bodo podali najnižje ceno, katerih ponudbe bodo popolne. Ostalih ponudnikov naročnik ne bo vabil k pogajanjem.
Ponudnike bo naročnik o datumu, uri, kraju in točnem postopku pogajanj, obvestil z vabilom k pogajanjem. Naročnik bo izvedel najmanj en krog pogajanj in o izvedenem zadnjem krogu pogajanj pisno obvestil ponudnike. Pogajanj se s strani ponudnikov lahko udeleži zakoniti zastopnik ali oseba, ki ima izrecno pisno pooblastilo za pogajanja v imenu in za račun ponudnika ter za podpis nove ponudbe.
Predmet pogajanj bo znižanje skupne ponudbene cene, kar pomeni, da ponudnik lahko ceno zgolj zniža, ne pa tudi zviša. V primeru, da se ponudnik ne udeleži pogajanj, se njegova prva ponudba obravnava kot končna ponudba.
O pogajanjih bo naročnik vodil zapisnik, ponudniki pa bodo na koncu pogajanj prejeli v podpis novo ponudbo s ceno, doseženo na pogajanjih.«

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015 tudi opisal, kako so potekala pogajanja. Naročnik je navedel, da je v prvi krog pogajanj povabil vse tri ponudnike, v drugi (ki je bil tudi zadnji) krog pogajanj pa ni povabil ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, saj »je, glede na opredeljena pravila in najvišjo ponujeno ceno, izpadel iz zadnjega kroga pogajanj«. Iz navedenega ne izhaja, da bi naročnik ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica izključil iz drugega (zadnjega) kroga pogajanj, ker bi ta predložil nepopolno ponudbo, temveč ga je izključil iz drugega (zadnjega) kroga pogajanj, ker je po prvem krogu pogajanj predložil najdražjo ponudbo. Naročnik se je v drugem (zadnjem) krogu pogajanj pogajal z vlagateljem in s ponudnikoma v skupnem nastopu Esotech, d. d., Velenje in Saning, d. o. o., Kranj. Naročnik je še navedel, da je vlagatelj najbolj znižal ceno, zato mu je oddal naročilo.

Iz predstavljenega je razvidno, da (je) naročnik izvaja(l) postopek s pogajanji po predhodni objavi in da je določil tudi pravila, kako se bo pogajal (protokol pogajanj). Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je naročnik ta pravila upošteval pravilno, vendar je iz zadeve razvidno, da se je sprva (v prvem krogu pogajanj) o ceni pogajal s tremi (in torej vsemi) ponudniki, v drugem krogu pogajanj (ki je bil tudi zadnji krog pogajanj) pa je k pogajanjem o ceni povabil le še dva ponudnika, pri čemer noben izmed njiju ni bil ponudnik Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica.

V prvi povedi iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN je določeno, da se zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje naročila zoper vsako ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno ali bi lahko bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo naročila, razen če zakon, ki ureja oddajo naročil (v tem primeru ZJNVETPS), ali ZPVPJN ne določa drugače.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo (str. 2) pravilno ugotovil, da »nima pravnega sredstva« zoper odločitev, da se razveljavi odločitev o oddaji javna naročila, ki jo naročnik sprejme v predrevizijskem postopku. ZPVPJN naročniku določa, da o zahtevku za revizijo, ki izpolnjuje postopkovne (procesne) predpostavke (26. člen ZPVPJN), vsebinsko (meritorno) odloči (prvi odstavek 28. člena ZPVPJN). Naročnik mora odločitev o zahtevku za revizijo posredovati vlagatelju (prva poved iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN), pa tudi izbranemu ponudniku (prvi del tretje poved iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN). Če pa je naročnik zahtevku za revizijo ugodil, pa mora odločitev o zahtevku za revizijo posredovati tudi ponudnikom, ki so v postopku javnega naročanja oddali pravočasno ponudbo (drugi del tretje povedi iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN). Naročnik je vse tri ponudnike z vročitvami 3. 9. 2015, kar je razvidno iz podpisanih vročilnic, seznanil z odločitvijo o zahtevku za revizijo ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, s čimer je upošteval prvo in tretjo poved iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN. Vsi trije ponudniki so torej bili seznanjeni, kako je naročnik ravnal v predrevizijskem postopku zaradi zahtevka za revizijo ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica. Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015, se je postopek oddaje naročila znova znašel v fazi pred sprejemom odločitve o oddaji naročila (8. točka 73. člena ZJNVETPS). Kar pomeni, da se je postopek oddaje naročila znova znašel v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS). Vendar je pri tem treba tudi upoštevati, da naročnik izvaja postopek s pogajanji po predhodni objavi in da je v protokolu pogajanj določil, kako bodo pogajanja potekala, ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica pa ni povabil v drugi (zadnji) krog pogajanj, ki so potekala 29. 7. 2015. Tudi iz prvega odstavka 90. člena ZJNVETPS je razvidno, da naročnik po pregledu ponudb ponudnike povabi k pogajanjem. Pred fazo pregleda in ocenjevanja ponudb je sicer tudi faza predložitve in odpiranja ponudb (6. točka 73. člena ZJNVETPS).

Glede na navedeno je mogoče šteti, da je naročnik z odločitvijo »in izvede nova pogajanja« v sklepu z dne 2. 9. 2015 le navedel, v katero fazo postopka oddaje naročila se vrne postopek po predrevizijskem postopku in kaj je (glede na protokol pogajanj; prim. prvi odstavek 90. člena ZJNVETPS, tudi 6. točka 73. člena ZJNVETPS) posledica vrnitve v to fazo postopka oddaje naročila zaradi ugoditve zahtevku za revizijo ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica. Ta odločitev tudi ne bi pomenila napovedi izvedbe novega postopka oddaje naročila (bodisi po predhodni objavi bodisi brez nje), kot je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo (str. 7). Iz sklepa z dne 2. 9. 2015 namreč ne izhaja, da so »vse ponudbe nepravilne in nepopolne« (str. 7 zahtevka za revizijo), temveč je bil, kar je razvidno iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015, razlog za izključitev ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica iz drugega (zadnjega) kroga pogajanj to, da je bila njegova ponudbena cena najvišja po prvem krogu pogajanj. Državna revizijska komisija sicer še dodaja, da tudi v primeru, če bi bilo to odločitev treba razumeti kot napoved izvedbe novega postopka s pogajanji, bi bil zahtevek za revizijo zoper napovedani, a še ne začeti postopek s pogajanji, preuranjen (gl. zadeva št. 018-185/2015). Vročanje sklepa z dne 2. 9. 2015 vsem trem ponudnikom tudi ne kaže na obveščanje v smislu obveščanja v postopku oddaje naročila po ZJNVETPS, temveč je naročnik izpolnil dolžnost, ki mu jo nalagata prva in tretja poved iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN. Na slednji zaključek kaže dejstvo, da je naročnik po sprejemu sklepa z dne 2. 9. 2015 z dokumentom »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015 vse tri ponudnike obveščal v smislu prve povedi iz drugega odstavka 79. člena ZJNVETPS in da jih je opozoril na pravno varstvo v smislu prve alinee iz tretje povedi iz prvega odstavka 79. člena ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da v primeru, če je treba opisano dejansko stanje razumeti tako, da je naročnik z odločitvijo »in izvede nova pogajanja« uporabil drugo alineo prvega odstavka 28. člena ZPVPJN tudi v delu, ki določa, da naročnik po ugoditvi zahtevku za revizijo »odpravi kršitev«, oziroma je s spornim besedilom le navedel posledico, ki glede na uporabljeni postopek oddaje naročila in protokol pogajanj sledi razveljavitvi odločitve o oddaji naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015, potem je sklep z dne 2. 9. 2015 mogoče kot celoto šteti za odločitev v predrevizijskem postopku v smislu druge alinee iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN. V takem primeru, kot je vlagatelj že pravilno navedel v zahtevku za revizijo (str. 2), ZPVPJN ne predvideva možnosti vložitve zahtevka za revizijo, saj sporno naročnikovo ravnanje ne bi bilo ravnanje v neki stopnji postopka oddaje naročila oziroma ne bi bilo katero izmed ravnanj iz prve povedi iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN. Zahtevek za revizijo torej ne bi bil dopusten in bi ga bil naročnik upravičen zavreči. Ob predstavljenem zaključku vprašanje predložitve potrdila o plačilu takse v smislu drugega odstavka 15. člena ZPVPJN ne bi bilo več ključno, saj ZPVPJN za tak primer, razumljivo, ne določa takse. Vendar navedeno ne pomeni, da bi bila taksa 1.000 eurov, kot jo določa 73.a člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 95/2014; ZIPRS1415-C), saj ZPVPJN ne določa, da bi za vlagatelja obstajalo pravno varstvo zoper tako naročnikovo odločitev in bi zato obstajala dolžnost plačila 1.000 eurov takse.

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da bi bila ob takem dejanskem stanju naročnikova odločitev iz sklepa z dne 15. 9. 2015, da zavrže zahtevek za revizijo, pravilna, le razloge bi bilo treba navesti druge, kar pa na pravilnost odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo ne bi vplivalo. V takem primeru bi bilo treba pritožbo zavrniti (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN).

Vendar tudi v primeru, če bi bilo treba odločitev »in izvede nova pogajanja« iz sklepa z dne 2. 9. 2015 tolmačiti na način, da pomeni odločitev iz postopka oddaje naročila, kar je vlagatelj uveljavljal v zahtevku za revizijo, bi Državna revizijska komisija kljub naročnikovi obrazložitvi sklepa z dne 15. 9. 2015 pritožbo zavrnila (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN), saj bi bila odločitev, da zavrže zahtevek za revizijo, pravilna. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (str. 2–3 pritožbe in 5–6 zahtevka za revizijo), da je sprejela stališče, da napačen ali pomanjkljiv pravni pouk oziroma neobstoj pravnega pouka ne more iti v škodo vlagatelju oziroma vlagateljem, vendar ni ugotavljala, ali gre tudi v tej zadevi za primer, ko je to stališče uporabljivo. Državna revizijska komisija opozarja, da je v konkretni zadevi treba upoštevati dejansko stanje, ki kaže na to, da vlagatelj nima pravovarstvene potrebe izpodbijati naročnikove odločitve »in izvede nova pogajanja« iz sklepa z dne 2. 9. 2015, saj se tudi v primeru, če bi bilo treba šteti, da jo je mogoče izpodbijati, ker bi predstavljala odločitev oziroma ravnanje iz prve povedi iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN, in bi jo bilo mogoče razveljaviti, vlagateljev položaj v postopku oddaje naročila tudi z njeno razveljavitvijo ne bi mogel izboljšati.

Državna revizijska komisija ponavlja, da odločitev »in izvede nova pogajanja« iz sklepa z dne 2. 9. 2015 ne pomeni napovedi izvedbe novega postopka s pogajanji, če pa bi to bila, bi bil zahtevek za revizijo zoper napoved izvedbe novega postopka s pogajanji preuranjen (gl. zadeva št. 018-185/2015). Napoved izvedbe novega postopka s pogajanji bi bila namreč ne le v trenutku vlagateljevega prejema sklepa z dne 2. 9. 2015, temveč vse do udejanjanja navzven (torej iz naročnikove sfere v zunanji svet), le hipotetična kršitev, zato vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne bi izkazoval niti možnosti nastanka škode, kot jo vsaj zahteva prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN za priznanje aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu z dne 2. 9. 2015 zaključil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, saj je štel, da vlagatelj nima zahtevanih referenc, s čimer je pritrdil očitkom ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, vendar pa naročnik ni odločil, da izloči vlagateljevo ponudbo. Naročnik je odločitev, da izloči vlagateljevo ponudbo, vlagatelju posredoval šele z dokumentom »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015, to odločitev pa vlagatelj lahko izpodbija z zahtevkom za revizijo, saj gre za kršitev, ki v dejanskih okoliščinah primera bistveno vpliva na oddajo naročila (druga poved iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN) in vlagateljev položaj, saj bi mu (lahko) nastala škoda v vsebini, kot jo opredeljuje prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju (str. 4–5 in 7 zahtevka za revizijo), da ima pravico izpodbijati odločitev o izločitvi svoje ponudbe, vendar naročnik take odločitve z izdajo sklepa z dne 2. 9. 2015 še ni sprejel.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo sicer navedel, da se ne strinja z razlogi, zaradi katerih mu naročnik ni priznal reference, predlagal pa je tudi izvedbo posameznih dokazov, na podlagi katerih bi dokazal, da ima zahtevano referenco, vendar pa je v tem delu vlagatelj preuranjen. Te argumente lahko vlagatelj uveljavlja zoper odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015, z uveljavljanjem že v zahtevku za revizijo pa vlagatelj dejansko izpodbija sklep z dne 2. 9. 2015 in naročnikovo odločitev, da razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot je izhajala iz »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015, čeprav odločitve, sprejete na podlagi druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN vlagatelj ne more izpodbijati, saj za to nima podlage ne v ZPVPJN ne v ZJNVETPS. Da vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija odločitev, ki jo je naročnik sprejel na podlagi druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, čeprav je po drugi strani izrecno navedel, da je ne izpodbija (str. 2 zahtevka za revizijo), izhaja tudi iz tega, da je vlagatelj ocenjeval (str. 6–7 zahtevka za revizijo) skrbnost naročnika pri upoštevanju dokazil, ki jih je vlagatelj predložil k izjasnitvi o navedbah iz zahtevka za revizijo ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica (po drugem odstavku 27. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija kot pomembno v zadevi izpostavlja dejstvo, da naročnik že izvaja postopek s pogajanji po predhodni objavi in da je bila odločitev »in izvede nova pogajanja« iz sklepa z dne 2. 9. 2015 v dejanskih okoliščinah primera usmerjena le v ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, ki je bil izključen iz drugega (zadnjega) kroga pogajanj, ki so potekala 29. 7. 2015, oziroma ki se je 29. 7. 2015 pogajal ob drugačnih izhodiščih kot vlagatelj in ponudnika v skupnem nastopu Esotech, d. d., Velenje in Saning, d. o. o., Kranj. Vlagatelj torej ni bil naslovnik te naročnikove odločitve iz sklepa z dne 2. 9. 2015. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik po razveljavitvi odločitve o oddaji naročila vlagatelju, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 30. 7. 2015, 14. 9. 2015 še v istem (in ne drugem oziroma novem) postopku s pogajanji pogajal s ponudnikom Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, ki je znižal ponudbeno ceno, vendar je njegova ponudbena cena kljub temu še nadalje višja od cene, kot jo je vlagatelj ponudil na pogajanjih 29. 7. 2015 in po kateri je naročnik izbral njegovo ponudbo, preden je odločitev razveljavil s sklepom z dne 2. 9. 2015. Ponudba ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica bi bila torej po merilu najnižja cena (točka IV.2.1 objav) manj ugodna od vlagateljeve ponudbe. Zgolj izvedba pogajanj s ponudnikom Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica ni mogla že vplivati na vlagateljev položaj v postopku oddaje naročila. V dejanskih okoliščinah primera tako ni smiselno, da se vlagatelj v vlogi z dne 24. 9. 2015, ko se je tudi že seznanil z dokumentom »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015, sklicuje, da »ga je« naročnik »izigral s tem, ko je izvedel pogajanja samo z ponudnikom Map Trade d.o.o.«. Vlagatelj bi imel interes za tak očitek kvečjemu v primeru, če bi ponudnik Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica po pogajanjih, ki so potekala 14. 9. 2015, ponudil nižjo ceno, kot jo je ponudil vlagatelj po pogajanjih, ki so potekala 29. 7. 2015, in bi naročnik izbral ponudbo. Na vlagateljev položaj pa vpliva odločitev, da naročnik izloči vlagateljevo ponudbo, ki jo je vlagatelju sporočil po opravljenih pogajanjih s ponudnikom Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, ki so potekala 14. 9. 2015.

Če bo vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o izločitvi svoje ponudbe, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015, in jo uspel izpodbiti, bi bila ob že izvedenih pogajanjih njegova ponudba najugodnejša. Če bi naročnik nato znova izbral vlagateljevo ponudbo, ker bi jo štel za popolno ponudbo, in bi upošteval le primerjavo ponudbene cene za vlagatelja po pogajanjih, ki so potekala 29. 7. 2015, in ponudbene cene za ponudnika Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica po pogajanjih, ki so potekala 14. 9. 2015, bi interes za izpodbijanje nove odločitve o oddaji naročila imel ponudnik Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, ne pa tudi vlagatelj.

Glede na predstavljeno je Državna revizijska komisija upoštevala, da v primeru, če je treba šteti, da odločitev »in izvede nova pogajanja« iz sklepa z dne 2. 9. 2015 pomeni odločitev iz postopka oddaje naročila, ki bi jo bilo zato mogoče izpodbijati z zahtevkom za revizijo, vlagatelj glede na dejanske okoliščine primera ne izkazuje pravovarstvene potrebe, da bi jo izpodbil. Tudi v primeru, če bi morebiti obstajala pravovarstvena potreba ob vložitvi zahtevka za revizijo, je ta odpadla v času reševanja pritožbe, pri čemer je tudi iz vloge z dne 24. 9. 2015 razvidno, da je ta odpadla najkasneje 18. 9. 2015, ko se je vlagatelj seznanil z dokumentom »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015. Dejstvo, da naročnik po sprejemu sklepa z dne 2. 9. 2015 ni izdal odločitve, s katero bi vlagatelja pred izvedbo pogajanj s ponudnikom Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, ki so potekala 14. 9. 2015, obvestil o odločitvi o izločitvi njegove ponudbe, temveč je to storil v dokumentu »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015 in torej skupaj z odločitvijo o oddaji naročila ponudniku Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica, ni problematično z vidika zagotavljanja pravnega varstva in vlagatelju tudi ni jemalo pravnega varstva (str. 5 zahtevka za revizijo; prim. vloga z dne 24. 9. 2015). Bistveno je, da je naročnik vlagatelju sporočil, kako je v postopku s pogajanji po predhodni objavi ravnal z njegovo ponudbo potem, ko je zaključil še pogajanja s ponudnikom Map-Trade, d. o. o., Slovenska Bistrica (druga poved iz prvega odstavka 83. člena ZPVPJN in prva poved iz drugega odstavka 83. člena ZJNVETPS), zato vlagatelj lahko zoper odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javna naročila« št. 01/15-VN/G z dne 17. 9. 2015, uveljavlja pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN) od njene seznanitve (peti odstavek 25. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da bi bila ob takem dejanskem stanju naročnikova odločitev iz sklepa z dne 15. 9. 2015, da zavrže zahtevek za revizijo, pravilna, le obrazložiti bi jo bilo treba drugače. To pa na pravilnost odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo ne bi vplivalo. Tudi v takem primeru bi bilo treba pritožbo zavrniti (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je glede na navedeno pritožbo zavrnila (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN), saj bodisi ob upoštevanju izhodišča, da odločitve »in izvede nova pogajanja« iz sklepa z dne 2. 9. 2015 ni mogoče šteti za naročnikovo ravnanje oziroma odločitev iz prve povedi iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN bodisi jo je mogoče šteti kot tako, je bil zahtevek za revizijo – ne glede na siceršnjo obrazložitev – upravičeno zavržen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je zavrnila pritožbo, zato je zavrnila tudi zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 8. 10. 2015

Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- Savske elektrarne Ljubljana, d. o. o., Gorenjska cesta 46, 1215 Medvode,
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
- Map-Trade, d. o. o., Špindlerjeva ulica 2C, 2310 Slovenska Bistrica,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran