018-187/2015 Eles, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje naročila »Gradbena, jeklomontažna in elektromontažna dela na DV 2x110 kV Maribor - Cirkovce« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj DALEKOVOD, d. o. o., Ljubljana, Zavetiška ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELES, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 10. 2015

odločila:

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 26. 8. 2015 se ugodi in se naročniku naloži odprava kršitve na način, da
- vsebino 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev, ki se nanaša na podizvajalca, zapiše jasno in na način, da bo vsak razumno obveščeni in povprečno skrbni gospodarski subjekt iz nje lahko jasno razbral, ali bo naročnik na njeni podlagi za nepopolno štel tudi ponudbo ponudnika, ki bo v postopku oddaje naročila nastopal s podizvajalcem, ki je »na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb,« uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami,
- jasno odgovori na vprašanje, kot mu je bilo zastavljeno v objavi »ODGOVOR, Datum objave: 18.8.2015, 13:24« na Portalu javnih naročil.

V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 23. 6. 2015 sprejel Povabilo k oddaji ponudbe za gradbena, jeklomontažna in elektromontažna dela na DV 2x110 kV Maribor - Cirkovce (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 29. 6. 2015 (s številko objave JN4330/2015) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 2. 7. 2015 pa (s številko dokumenta 229617) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2015/S 125.

Naročnik je dne 27. 8. 2015 prejel vlagateljev Zahtevek za revizijo z dne 26. 8. 2015, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj (primarno) predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi celotno razpisno dokumentacijo v postopku oddaje zadevnega naročila, podredno pa predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi razpisni obrazec »Izjava o izpolnjevanju pogojev« v točkah 1 in 13. Vlagatelj ob tem zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da
- pomeni naročnikov odgovor, da »razpisne dokumentacije v predmetnem postopku javnega naročanja ne bo spreminjal oziroma da ostaja razpisni obrazec "Izjava o izpolnjevanju pogojev ponudnika/podizvajalca" nespremenjen, kršitev javnonaročniške zakonodaje - predvsem pa načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (13. člen ZJNVETPS) in načela enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS)«. Po mnenju vlagatelja je zahteva naročnika, kot izhaja iz 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev, diskriminatorna, mu neupravičeno onemogoča sodelovanje v postopku oziroma pomeni neutemeljeno zapiranje konkurence med ponudniki. Vlagatelj pri tem dodaja, da je naročnik z omenjeno vsebino »kršil določilo četrtega odstavka 48. člena ZJNVETPS v povezavi s 42. členom ZJN-2, saj je v nasprotju z zakonskimi obvezujočimi določili izenačil pogoje za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnika in podizvajalca«;
- naročnik »ni upošteval sprememb javnonaročniške zakonodaje iz leta 2014 in je v razpisni dokumentaciji« […] »za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in drugih sodelujočih gospodarskih subjektov« zapisal izjavo, s katero ponudnik oziroma podizvajalec izjavlja, da ima plačane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Vlagatelj meni, da »ta kršitev kaže na diskriminatorno ravnanje«, ga onemogoča pri pripravi konkurenčne (popolne) ponudbe in ga postavlja v »neenakopravni položaj za pridobitev javnega naročila«.

Naročnik je dne 8. 9. 2015 sprejel sklep, znak naročnika 2017/896/ar, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, obenem pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja po povrnitvi stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik
- pojasnjuje, da je »izpolnitev 1. tč. Izjave o izpolnjevanju pogojev« zahteval iz razloga, ker »ne želi sodelovati in sklepati poslov z gospodarskimi subjekti, ki so se v preteklih postopkih javnega naročanja izkazali kot nesolidni in so kršili javno pravno ali drugo zakonodajo«. Naročnik dodaja, da mu zakon sicer predpisuje obvezno ravnanje le glede ponudnika, vendar pa naj bi se javna sredstva po namenu zakona ne »porabljala za račun kršiteljev zakona, torej je v tem primeru logično, da to velja tudi za podizvajalca«;
- zahtevo »iz 13. tč. Izjave o izpolnjevanju pogojev« ocenjuje za »docela objektivn[o] in smotrn[o]«, utemeljuje razloge, zaradi katerih jo je določil, obenem pa zatrjuje še, da zakon pogoja glede plačanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja »res ne vsebuje več, kar pomeni le, da ni obvezen, še vedno pa ga« lahko zaradi razlogov, ki jih ima, šteje »kot tako pomembnega, da ga je predpisal«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj (kot zatrjuje) prejel dne 10. 9. 2015, naročnik pa je z dopisom z dne 11. 9. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga zoper določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega naročila. Omenjeno dejstvo med strankama tega revizijskega postopka ni sporno, ob proučitvi zahtevka za revizijo pa je do istega zaključka prišla tudi Državna revizijska komisija.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo, upoštevaje »ODGOVOR, Datum objave: 24.7.2015, 14:59«, objavljen na Portalu javnih naročil (v njem je naročnik zapisal, da se »datum odpiranja ponudb« […] »spremeni in bo 28.8.2015 ob 12.00 uri«), prejel pred potekom roka za prejem ponudb (naročnik je zahtevek za revizijo prejel dne 27. 8. 2015). Citirana vsebina naročnikovega odgovora se kot informacija, ki jo je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 74. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) šteje za del razpisne dokumentacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (prvi odstavek V. točke na strani 6) zatrjuje, da pomeni naročnikov odgovor, da »razpisne dokumentacije v predmetnem postopku javnega naročanja ne bo spreminjal oziroma da ostaja razpisni obrazec "Izjava o izpolnjevanju pogojev ponudnika/podizvajalca" nespremenjen, kršitev javnonaročniške zakonodaje - predvsem pa načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (13. člen ZJNVETPS) in načela enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS)«. Po mnenju vlagatelja je zahteva naročnika, kot izhaja iz 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev, diskriminatorna, mu neupravičeno onemogoča sodelovanje v postopku oziroma pomeni neutemeljeno zapiranje konkurence med ponudniki. Vlagatelj pri tem dodaja, da je naročnik z omenjeno vsebino »kršil določilo četrtega odstavka 48. člena ZJNVETPS v povezavi s 42. členom ZJN-2, saj je v nasprotju z zakonskimi obvezujočimi določili izenačil pogoje za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnika in podizvajalca«.

V posledici predstavljenih vlagateljevih zatrjevanj je Državna revizijska komisija vpogledala v Razpisno dokumentacijo številka 70/2015 zadevnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija). Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej med drugim določil, da mora ponudnik (kot pogoj za sodelovanje v postopku oddaje zadevnega naročila) v svoji ponudbi predložiti tudi »Izjavo o izpolnjevanju pogojev«, overjeno »pri notarju ali drugem pristojnem organu (obrazec izjave priložen)« (alinea c) prvega odstavka 4. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, v povezavi z alineo m) istega odstavka iste točke). Dejstvo, da bo sposobnost ponudnika naročnik ugotavljal (med drugim) na podlagi »dokumentov, ki so navedeni v 4. točki tega navodila«, izhaja tudi iz 11. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe.

V 1. točki Izjave o izpolnjevanju pogojev, ki se nanaša na ponudnika, enako pa tudi v 1. točki Izjave o izpolnjevanju pogojev, ki se nanaša na podizvajalca, je naročnik (v navezavi na uvodno poved te izjave) zapisal: »Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo, da« […] »nam zakon, drug predpis ali odločba kateregakoli organa, ne prepoveduje skleniti pogodbe, ki je predmet tega javnega naročila«.

V navezavi na predstavljeno vsebino 1. točke Izjav o izpolnjevanju pogojev je naročnik v »ODGOVOR, Datum objave: 18.8.2015, 13:24« na vprašanje, ki se je glasilo
»Naročnik je v razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila »Gradbena, jeklomontažna in elektromontažna dela na DV 2x110 kV Maribor – Cirkovce« za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in drugih sodelujočih gospodarskih subjektov predvidel tudi izpolnitev obrazca »Izjava o izpolnjevanju pogojev ponudnika/podizvajalca«. Ali bo naročnik kot izkazano usposobljenost štel izjavo gospodarskega subjekta kot podizvajalca, ki je na temelju 81.a člena ZJNVETPS uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami?
V predpisanem obrazcu je naročnik predvidel izjavo ponudnika/podizvajalca pod kazensko in materialno odgovornostjo, da »1. nam zakon, drug predpis ali odločba kateregakoli organa, ne prepoveduje skleniti pogodbe, ki je predmet tega javnega naročila;«.

Določilo drugega odstavka 45. člena ZJNVETPS namreč določa: »Naročnik mora iz posameznega postopka javnega naročanja izločiti ponudnika ali kandidata, če je le-ta na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 81.a člena tega zakona …«. Predmetna dolžnost naročnika se torej nanaša le na ponudnika ali kandidata, ne raztega pa se na vse ostale subjekte, ki lahko sodelujejo pri pripravo ponudbe – podizvajalci, dobavitelji. Da je tako razlikovanje predvidel in hotel doseči tudi zakonodajalec, izhaja iz 16. in 16.a točke drugega člena ZJNVETPS, ki določata: »Ponudnik« je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ponuja izvedbo gradenj, storitev oziroma dobavo blaga ter v postopku javnega naročanja izkaže interes s tem, da naročniku odda ponudbo.«
»Podizvajalec« je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila«,
na Portalu javnih naročil odgovoril na sledeč način:
»Razpisna dokumentacija ostaja nespremenjena«.

Neodvisno od odgovora na vprašanje, ali je vsebino 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev, ki se nanaša na ponudnika, razumeti na način, da naročniku daje ustrezno podlago za njeno razumevanje, kot izhaja iz drugega odstavka 45. člena ZJNVETPS, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj gospodarski subjekt, ki na dan, ko se je v postopku oddaje zadevnega naročila iztekel rok za oddajo ponudb, ni bil uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz »81.a člena tega zakona oziroma 77.a člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08 in 19/10; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2), oziroma 73. člena Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/12; v nadaljnjem besedilu: ZJNPOV)«. Vlagatelj v zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 7) tudi sicer sam ugotavlja, da se dolžnost naročnika po izločitvi iz postopkov javnega naročanja, kot izhaja iz drugega odstavka 45. člena ZJNVETPS, nanaša »na ponudnika ali kandidata«, na podlagi česar je razumeti, da se vlagatelj v zahtevku za revizijo sam zaveda, da mora naročnik iz »postopka javnega naročanja izločiti ponudnika ali kandidata, če je le-ta na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami«.

V navezavi na vsebino 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev, ki se nanaša na podizvajalca, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta (tudi ob upoštevanju »ODGOVOR[A], Datum objave: 18.8.2015, 13:24«) ni jasna (enoznačna) že iz razloga, ker »pogodb[o], ki je predmet tega javnega naročila« (primerjaj 1. točko Izjave o izpolnjevanju pogojev), z naročnikom sklene ponudnik, ne pa podizvajalec (primerjaj 15. točko 2. člena ZJNVETPS). Dejstvo, da mora (po poteku obdobja mirovanja) k podpisu »pogodbe, ki je predmet tega javnega naročila«, z naročnikom pristopiti (izbrani) ponudnik (ne pa podizvajalec), jasno izhaja tudi iz prve povedi 26. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Glede na navedeno ni povsem jasno, ali se oziroma kako se vsebina 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev dejansko lahko nanaša na podizvajalca, saj ta z naročnikom ne bo sklenil »pogodbe, ki je predmet tega javnega naročila«. Po drugi strani 1. točka Izjave o izpolnjevanju pogojev ni zapisana tako, da bi vsak razumno obveščeni in povprečno skrbni gospodarski subjekt iz nje lahko jasno (enoznačno) razbral, da bo naročnik na podlagi vsebine omenjene točke za nepopolno štel tudi ponudbo ponudnika, ki bo v postopku oddaje naročila nastopal s podizvajalcem, ki je »na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb,« uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami (glej spletno stran Republike Slovenije, Ministrstva za javno upravo, Direktorata za javno naročanje, spletna povezava http://www.djn.mju.gov.si/narocniki/seznam-ponudnikov-z-negativnimi-referencami). Drugačnega zaključka ni napraviti niti ob upoštevanju vprašanja in naročnikovega odgovora »Datum objave: 18.8.2015, 13:24«, saj je naročnik v odgovoru zapisal zgolj, da »[r]azpisna dokumentacija ostaja nespremenjena«. Naročnik s citiranim odgovorom ni jasno odgovoril na zastavljeno mu vprašanje, ki se glasi, »[a]li bo naročnik kot izkazano usposobljenost štel izjavo gospodarskega subjekta kot podizvajalca, ki je na temelju 81.a člena ZJNVETPS uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami?«, niti ni jasno zapisal, ali bo v postopku oddaje zadevnega naročila na podlagi 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev za nepopolno štel tudi ponudbo ponudnika, ki bo v postopku oddaje naročila nastopal s podizvajalcem, ki je »na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb,« uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami.

Državna revizijska komisija opozarja, da načelo transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS) zahteva, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki urejajo naročilo (glej sodbo Sodišča Evropske unije, številka C-368/10, točka 109; zelo primerljivo tudi sodba Sodišča Evropske unije, številka C-496/99 P, točka 111, ter sodba Splošnega sodišča Evropske unije, številka T 402/06, točka 67). Bistveni cilj načela transparentnosti (zahteve po preglednosti) je zagotoviti neobstoj tveganja favoriziranja in samovolje javnega naročnika (glej sodbo Sodišča Evropske unije, številka C 561/12, točka 36, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije, številka C 599/10, točka 25) oziroma preprečiti tveganje favoriziranja in arbitrarnosti pri ravnanju naročnika ter zagotoviti nadzor nad nepristranskostjo postopkov oddaje (glej sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, številka T 402/06, točka 67).

Ker vsebina 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev, ki se nanaša na podizvajalca, tudi ob upoštevanju naročnikovega odgovora »Datum objave: 18.8.2015, 13:24« ni zapisana tako, da bi vsak razumno obveščeni in povprečno skrbni gospodarski subjekt iz nje lahko jasno razbral, da bo naročnik v postopku oddaje zadevnega naročila na njeni podlagi za nepopolno štel tudi ponudbo ponudnika, ki bo v postopku oddaje naročila nastopal s podizvajalcem, ki je »na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb,« uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z opisanim ravnanjem kršil prvi odstavek 14. člena ZJNVETPS, v povezavi s 4. točko 73. člena ter prvim in drugim odstavkom 74. člena ZJNVETPS. Naročnik namreč z določitvijo razpisne dokumentacije, ki v predstavljenih delih in iz predstavljenih razlogov ni jasna, ni zagotovil, da bo ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN (v navezavi na uvodno poved istega odstavka) ugodila in naročniku naložila odpravo kršitve na način, da
- vsebino 1. točke Izjave o izpolnjevanju pogojev, ki se nanaša na podizvajalca, zapiše jasno in na način, da bo vsak razumno obveščeni in povprečno skrbni gospodarski subjekt iz nje lahko jasno razbral, ali bo naročnik na njeni podlagi za nepopolno štel tudi ponudbo ponudnika, ki bo v postopku oddaje naročila nastopal s podizvajalcem, ki je »na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb,« uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami,
- jasno odgovori na vprašanje, kot mu je bilo zastavljeno v objavi »ODGOVOR, Datum objave: 18.8.2015, 13:24« na Portalu javnih naročil.

Na omenjeni zaključek iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne vplivajo zatrjevanja naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Iz razloga, ker je mogoče ugotovljeno kršitev odpraviti že na predstavljeni način, Državna revizijska komisija ni sledila pravovarstvenemu predlogu vlagatelja, da »razveljavi celotno razpisno dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila« (1. točka na strani 9 zahtevka za revizijo).

Z ugoditvijo zahtevku za revizijo in naložitvijo odprave kršitve se postopek oddaje zadevnega naročila pri naročniku vrne v fazo priprave razpisne dokumentacije (4. točka 73. člena ZJNVETPS, v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega naročila ravna na način, kot izhaja iz drugega odstavka na tej strani zadevnega sklepa (odločitve) Državne revizijske komisije, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

V nadaljevanju zahtevka za revizijo (drugi in tretji odstavek na strani 8) vlagatelj zatrjuje, da naročnik »ni upošteval sprememb javnonaročniške zakonodaje iz leta 2014 in je v razpisni dokumentaciji« […] »za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in drugih sodelujočih gospodarskih subjektov« zapisal izjavo, s katero ponudnik oziroma podizvajalec izjavlja, da ima plačane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Vlagatelj meni, da »ta kršitev kaže na diskriminatorno ravnanje«, ga onemogoča pri pripravi konkurenčne (popolne) ponudbe in ga postavlja v »neenakopravni položaj za pridobitev javnega naročila«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 13. točki Izjave o izpolnjevanju pogojev (v navezavi na uvodno poved te izjave) sicer res predvidel izjavo ponudnika oziroma podizvajalca, podano »[p]od kazensko in materialno odgovornostjo«, da ima »plačane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja«, vendar pa zgolj dejstvo, da je bila »[d]oločba šestega odstavka 44. člena ZJN-2« […] »z novelo aprila 2014« […] »črtana iz zakona«, samo po sebi ne zadostuje za sklep, kot ga je v zahtevku za revizijo napravil vlagatelj. V konkretnem primeru namreč naročnik naročilo oddaja ob upoštevanju določb ZJNVETPS, poleg tega pa citirana določba učinkuje do vseh gospodarskih subjektov oziroma do vseh ponudnikov in podizvajalcev enako. V posledici gre ugotoviti, da vlagatelj ni dokazal svojega zatrjevanja, da »ta kršitev kaže na diskriminatorno ravnanje« in ga postavlja v »neenakopravni položaj za pridobitev javnega naročila«, prav tako pa vlagatelj ni ustrezno dokazal svojega zatrjevanja, da 13. točka Izjave o izpolnjevanju pogojev (v navezavi na uvodno poved te izjave) predstavlja »onemogočanje vlagatelja pri pripravi konkurenčne (popolne) ponudbe«. Takšnega zaključka v ničemer ne spreminja »ODGOVOR, Datum objave: 18.8.2015, 13:44«, objavljen na Portalu javnih naročil. Iz obrazložitve k 17. členu Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2E; Uradni list RS, št. 19/2014) pa tudi sicer ni razbrati, da je bila »[d]oločba šestega odstavka 44. člena ZJN-2« […] »z novelo aprila 2014« […] »črtana iz zakona«, ker »je bilo navedeno dejstvo nemogoče preveriti, posledično« pa »nemogoče ugotoviti resničnost ponudnikove izjave«. Pri tem ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, da »[z]akon navedenega pogoja res ne vsebuje več, kar pomeni le, da ni obvezen, še vedno pa ga naročnik« lahko zaradi utemeljenih razlogov, ki jih ima, šteje »kot tako pomembnega, da ga je predpisal«.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija (ob upoštevanju trditvene podlage, ki je pomanjkljiva, ter dokazov, ki so v smislu njihove ustreznosti in pravne relevantnosti izostali, pa čeprav mora zahtevek za revizijo vsebovati očitane kršitve, dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo – primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN) vlagateljev zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN (v navezavi na uvodno poved istega odstavka) kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo takse »za zahtevek za revizijo v višini 7.000,00 evrov«, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi vred.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila v eni od zatrjevanih kršitev naročnika, v drugi od zatrjevanih kršitev naročnika pa ne, je (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN ter drugi odstavek 154. člena Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP – v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) v sorazmerju z doseženim uspehom vlagatelja, ki ga ocenjuje na 1/2 (eno polovico), odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti polovico stroška dolžne plačane takse, to je 3.500,00 EUR.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne tudi vse (druge) »morebitno dodatno nastale stroške«. V skladu s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora vlagatelj v svoji zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, kar pomeni, da vlagateljeva zahteva, da se mu povrnejo tudi vsi morebitni (drugi) dodatno nastali stroški, ne zadostuje, temveč bi bil posamezne stroške, ki so mu (morebiti) v postopku odločanja o zahtevku za revizijo še (dodatno) nastali, vlagatelj dolžan specificirati. Ker vlagatelj v zadevnem postopku pravnega varstva ni opredeljeno navedel, kateri (morebitni dodatni) stroški so mu v postopku odločanja o zahtevku za revizijo (poleg že izpostavljenih) še nastali, je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov v tem delu na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN (v povezavi s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN) zavrnila.

Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov vlagatelju določila v 15 dneh od prejema tega sklepa ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka. Skladno s 313. členom ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik zato ne more izpolniti obveznosti oziroma priti v zamudo z njeno izpolnitvijo preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 7. 10. 2015


Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
– ELES, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana
– DALEKOVOD, d. o. o., Ljubljana, Zavetiška ulica 1, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu

Natisni stran