018-149/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Inšpektorat RS za okolje in prostor

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prevzem, prevoz in oddaja v predelavo izrabljenih gum« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Gorenje Surovina, družba za predelavo odpadkov d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Inšpektorat RS za okolje in prostor, Vožarski pot 12, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 02.09.2015

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Prevzem, prevoz in oddaja v predelavo izrabljenih gum«, ki ga je naročnik pričel s sklepom št. 430-78/2015-2, z dne 22.06.2015.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 24.06.2015 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN 4277/2015, in v Uradnem listu Evropske Unije dne 26.06.2015, pod številko objave 2015/S 121-221052.

Vlagatelj je dne 03.08.2015 zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je razpisna dokumentacija kontradiktorna in v nasprotju s kogentnimi določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2). Povzema naročnikov opis predmeta javnega naročila in navaja, da je naročnik dne 21.07.2015 (na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov) odgovoril, da predelovalca gum ni potrebno vključiti v ponudbo kot podizvajalca ali partnerja v ponudbi, saj predelava gum ni del javnega naročila, pri čemer morajo ponudniki v ponudbo predložiti vsa dokazila, ki se v razpisni dokumentaciji zahtevajo za predelovalca odpadkov. Vlagatelj navaja, da iz opisa predmeta javnega naročila jasno in logično izhaja, da želi naročnik od ponudnika, da prevzame izrabljene gume in poskrbi za njihovo končno oskrbo v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije ter v skladu s področno zakonodajo. V odgovoru pa naročnik navaja, da predelava gum ni predmet javnega naročila. Iz 4. točke razpisne dokumentacije izhaja, da se storitev šteje za opravljeno, ko je odpadek oddan predelovalcu in v zvezi s tem ponudnik predloži ustrezna potrdila. V skladu z Uredbo o odpadkih (Uradni list RS, št. 37/2015) se imetništvo nad odpadki prenaša s potrditvijo evidenčnih listov, oziroma listine iz Uredbe 1013/2006/ES za odpadke, poslane v obdelavo v drugo državo članico EU ali tretjo državo. Le-te pa kot prejemnik odpadkov lahko potrdi le predelovalec odpadkov. To pomeni, da je predelovalec odpadkov neposredno vključen v posel in da je bistven del posla ravno prevzem odpadkov v predelavo, tam pa nastanejo tudi največji stroški. Predelava izrabljenih gum je namreč tehnološko zelo zahtevna, glede predelave pa ima posebne zahteve tudi naročnik. Ob navedenem je povsem jasno, da bi morala razpisna dokumentacija vsebovati zahteve, v skladu s katerimi bi moral predelovalec nastopiti v vlogi ponudnika ali podizvajalca. Predelava je bistvena za samo izvedbo razpisanega javnega naročila, ZJN-2 pa ravno iz navedenih razlogov določa pogoje, ki jih morajo izpolnjevati podizvajalci, prav tako so obvezna tudi plačila podizvajalcem. Naročnik je z navedenim postavil ponudnike v neenak položaj, saj mora ponudnik v primeru, če nastopa kot predelovalec (ali nominira podizvajalca, ki je predelovalec), in tako spoštuje veljavno zakonodajo, izpolnjevati več pogojev od tistega ponudnika, ki predelovalca ne vključi v ponudbo. Kontradiktorne so navedbe naročnika o tem, da predelava ni del javnega naročila, saj je za predelovalca (v 4. poglavju razpisne dokumentacije) postavil zahteve, ki jih mora izpolniti. Naročnik v danem primeru zahteva le dovoljenje za prevoz odpadkov, storitev prevoza odpadkov pa bi bila lahko edini del javnega naročila le v primeru, če bi imel naročnik že izbranega predelovalca odpadkov. Ker naročnik nima izbranega končnega predelovalca odpadkov, je zato dolžan (skladno s 24. členom Uredbe o odpadkih) zagotoviti tudi predelavo odpadka. Predelovalec pa je ključni člen za zakonito ravnanje z odpadki in bi zato moral nastopiti v vlogi ponudnika ali podizvajalca. Vlagatelj še navaja, da je naročnik vse odpadke, ki so predmet javnega naročila, klasificiral s klasifikacijsko številko 16 01 03 - izrabljene gume. Iz predmeta javnega naročila pa izhaja, da je predmet prevzem dveh vrst izrabljenih gum - celih in zmletih gum, pri čemer so bile slednje že predelane v napravi za predelavo odpadkov, in sicer v skladu z okoljevarstvenim dovoljenjem (v nadaljevanju: OVD) št. 35472-75/2006, z dne 24.11.2006. V skladu z Uredbo o odpadkih je odpadek, ki nastane v napravi za obdelavo odpadkov, razvrščen v skupino 19 - v tem primeru gre za odpadek 19 12 04 - plastika in gume iz naprave za predelavo odpadkov. Če bi naročnik predelane gume uvrstil v drugo skupino, bi lahko na javnem naročilu konkurirali tudi ponudniki, ki imajo dovoljenje za prevoz in predelavo odpadkov pod klasifikacijsko številko 19 12 04. Tako so iz predmetnega javnega naročila izločeni ponudniki, ki imajo sicer tehnološko najprimernejše rešitve za odpadek, ki je predmet razpisa. Vlagatelj še navaja, da javno naročilo ne dosega standardov učinkovitosti in transparentnosti, saj naročnik za resnost ponudbe in dobro izvedbo del ni zahteval nobenih finančnih zavarovanj, prav tako za slabo izvedbo posla ni predvidel nobene sankcije za ponudnika. Vsebina javnega razpisa tako omogoča oddajo špekulativnih ponudb in izvedbo zgolj majhnega dela posla brez finančnih posledic za ponudnika, kar pa pomeni škodo tako za naročnika, kot tudi za ostale ponudnike. Naročnik je prav tako navedel, da nima nujno zagotovljenih finančnih sredstev za izvedbo naročila, kar že samo po sebi pomeni kršitev zakonodaje. Ponudnik mora torej izpolnjevati pogoje za ves predmet, ki pa bo lahko (v skladu z razpisno dokumentacijo) tudi precej manjši. Navedeno je nesorazmerno in postavlja ponudnike v položaj, v katerem se ne morejo prijaviti na razpis.

Naročnik je dne 11.08.2015 sprejel sklep št. 430-78/2015-42, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Navaja, da je predmet javnega naročila prevzem, prevoz in oddaja v predelavo izrabljenih gum, ki predstavlja nadaljevanje izvajanja izvršbe po drugi osebi glede na sklep št. 06113-799/2012/61, z dne 26.02.2013. Na podlagi navedenega sklepa je oblikovan obseg javnega naročila, ki zajema: 1. prevzem 15.000 ton izrabljenih gum na lokaciji k.o. Lovrenc na Dravskem polju, 2. prevoz 15.000 ton izrabljenih gum do obrata za predelavo in 3. oddajo 15.000 ton izrabljenih gum obratu za predelavo. Imetnik odpadkov mora na podlagi 24. člena Uredbe o odpadkih zagotoviti njihovo obdelavo, tako da jih obdela sam, odda zbiralcu ali odda izvajalcu obdelave. Naročnik se je odločil, da bo z izvedbo javnega naročila preko izbranega izvajalca izrabljene gume oddal izvajalcu obdelave, ki izvaja postopek predelave z oznako R1 ali R3 iz Priloge 2 k Uredbi o odpadkih. Oddaja izrabljenih gum izvajalcu predelave po postopkih R1 in R3 je tako skladna z zahtevami uredbe ter z izrekom sklepa o dovolitvi izvršbe po drugi osebi št. 06113-799/2012/61, z dne 26.02.2013. Ob upoštevanju šestega odstavka 19. člena Uredbe o odpadkih, je dovoljeno odpadke pred predelavo skladiščiti še največ tri leta. To pomeni, da je lahko predelava izvršena v roku 3 let po oddaji odpadkov izvajalcu obdelave - predelovalcu. Naročnik se je odločil, da predelava ni del javnega naročila v smislu, da bi vezal veljavnost pogodbe na izvedbo predelave, saj tako lažje načrtuje svoja finančna sredstva (naročnik ima za izvedbo javnega naročila zagotovljena proračunska sredstva v letu 2015), svojo zakonsko obveznost pa bo naročnik (preko izbranega izvajalca) izpolnil že s predajo izrabljenih pnevmatik predelovalcu. Naročnik se zaveda, da je s tako oblikovanim predmetom cena predelave vključena v pogodbeni ceni prevoznika, vendar je s tem omogočil izvajalcu bistveno širši nabor predelovalcev, tudi tistih, ki sicer glede na svoje kapacitete ne bi mogli izvesti predelave v skladu z rokom, ki je določen v pogodbi. Naročnik ne krši ZJN-2, saj ta predpisuje zgolj obveznost neposrednih plačil podizvajalcem, obligacijsko pravno razmerje pa je v pristojnosti izvajalca in njegovega podizvajalca. Izvajalec javnega naročila bo sklenil pogodbo o predelavi z ustreznim predelovalcem in mu izrabljene gume tudi dostavil, s čimer bo izpolnil obveznost do naročnika. Naročnik zato že v fazi oddaje ponudbe zahteva dokazila, da bodo pnevmatike predane ustreznemu obdelovalcu. Naročnik torej želi zagotoviti ustrezno predelavo, čeprav bo do nje najverjetneje prišlo v času, ko bo pogodba med njim in izbranim ponudnikom že prenehala. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na klasifikacijo. Navaja, da je odpadne gume prevzel nosilec OVD št. 35472-75/2006-8, z dne 04.12.2006, in sicer družba Albin Promotion, pri čemer je nosilec OVD pnevmatike le zmlel. Postopek mletja pa še ne predstavlja predelave odpadka 16 01 03 - izrabljene gume v odpadek 19 12 04 - guma in plastika. Odpadek 16 01 03 - izrabljene gume namreč predstavlja odpadne avtomobilske pnevmatike. Pnevmatike so kompozit gume, tekstila in kovinske žice. V kolikor bi bil iz odpadka 16 01 03 odstranjen tekstil in kovinska žica, bi bil to odpadek 19 12 04. V konkretnemu primeru temu ni tako, saj zmlete pnevmatike še vedno vsebujejo tekstil in kovinsko žico. Naročnik se tudi ne strinja z očitki, ki se nanašajo na finančna zavarovanja. Pojasnjuje, da je v konkretnemu primeru presodil, da finančnih zavarovanj ne bo zahteval, kar pa ne pomeni, da ni obligacijsko pravno varovan za primer nepravilne izvedbe ali nastanka škode, ki bi nastala zaradi nepravilne izvedbe ali zaradi neupravičenega odstopa od pogodbe. Z navedenim je omogočil sodelovanje širšemu krogu potencialnih izvajalcev ter s tem znižal tudi stroške priprave ponudbe, ki bi jih ponudniki sicer upoštevali v ponudbenih cenah. Tudi sicer je bila Uredba o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 48/2014) sprejeta z namenom, da naročniki ne bi neupravičeno zahtevali nesorazmerno visokih finančnih zavarovanj. Naročnik še navaja, da razpolaga z zadostnimi finančnimi sredstvi. Na osnovi predhodne raziskave trga je bila pravilno izračunana ocenjena vrednost, ki so jo potrdile tudi prejete ponudbe - od 14 prejetih ponudb je 9 takšnih, katerih ponudbena vrednost je celo nižja od zneska, ki je planiran za predmetno javno naročilo. Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da je pri pripravi razpisne dokumentacije ravnal pregledno in gospodarno ter si prizadeval pridobiti čim večje število ponudb, kar nenazadnje potrjuje tudi veliko število prejetih ponudb.

Naročnik je dne 14.08.2015, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 17.08.2015, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da naročnik predelave ne smatra kot del javnega naročila, hkrati pa priznava, da morajo biti stroški predelave vključeni v ceno prevoznika, kar že samo po sebi pomeni kršitev pravil javnega naročanja. Poleg tega naročnik z navedenim ni omogočil širšega nabora predelovalcev, saj je moral predelovalec (v skladu z razpisno dokumentacijo) podati izjavo, da je sposoben v času razpisa prevzeti razpisano količino odpadkov. V skladu z Uredbo o odpadkih je obveznost imetnika odpadkov, da jih obdela sam, oziroma jih odda zbiralcu ali predelovalcu. Prenos imetništva nad odpadki se izvede s potrditvijo evidenčnih listov, s čimer preide tudi odgovornost za ravnanje z odpadki. Ker bi v predmetnem poslu lahko evidenčni list potrdil le predelovalec, je jasno, da v tistem trenutku predelovalcu začnejo nastajati stroški. V kolikšnem času bo predelovalec odpadke predelal je stvar področne zakonodaje in internih odločitev, vsekakor pa zato ne vzdrži argument naročnika, da bodo stroški za predelovalca nastali šele po prenehanju pogodbenega razmerja med naročnikom in izbranim ponudnikom. Obveznost do naročnika bo tako izpolnil predelovalec s tem, ko bo potrdil evidenčni list, saj je ključno za naročnika, da odpadek formalno odda v predelavo. V vsakem primeru je tako jasno, da bi moral biti predelovalec vključen v posel, saj mu bodo nastali stroški, ki izvirajo iz javnega naročila. Formalno gledano bosta predelovalec in naročnik, upoštevaje predpise s področju ravnanja z odpadki, v neposrednem razmerju, v smislu javnega naročanja pa razmerje sploh ne bo nastalo. Pri tem se bo lahko zgodilo, da predelovalci ne bodo izpolnjevali osnovnih pogojev iz ZJN-2, ravno tako ne bodo izvedena neposredna plačila, tako pa bi lahko prišlo do izigravanja s strani izbranega izvajalca. Tudi pregled prispelih ponudb pokaže, da gre za družbe, ki se ne ukvarjajo z dejavnostjo ravnanja z odpadki. Vlagatelj še navaja, da je iz OVD družbe Albin Promotion d.o.o. (dokument št. 35472-75/2006-8, z dne 04.12.2006) razvidno, da je bilo izdano za predelavo odpadkov na premični napravi »Drobilnik tip SHP 2000«, in sicer za odpadek s klasifikacijsko oznako 16 01 03. Iz OVD torej jasno izhaja, da je predmet predelave drobljenje. Navedena družba je torej prevzete odpadke odpadne gume - 16 01 03, skladno z veljavnim OVD, zmlela/zdrobila in s tem predelala. S tem postopkom pa je odpadek spremenil tudi klasifikacijsko oznako, saj gre za odpadek iz postopka mehanske obdelave odpadkov (kot je sortiranje, drobljenje, kompaktiranje, paletiranje), za katere je predpisana klasifikacijska oznaka 19 12 (Klasifikacijski seznam odpadkov; Priloga 4 k Uredbi o odpadkih), glede na material odpadka - plastika in gume pa 19 12 04. V primeru, da ni nastal samo ta material, pa je mogoče odpadek klasificirati pod oznako 19 12 12 (Drugi odpadki, tudi mešanice materialov, iz mehanske obdelave odpadkov, ki niso navedeni pod 19 12 11). V vsakem primeru je jasno, da gre za odpadek iz skupine 19 12, saj je bil predelan na napravi za obdelavo odpadkov, in to na strojni opremi, ki je v skladu z OVD namenjana le drobljenju odpadkov. Vlagatelj še navaja, da naročnik ni zahteval od ponudnikov nikakršnih dovoljenj in referenc, niti da dokažejo kakršno koli usposobljenost. Zato vsebina predmetnega razpisa naročniku (in posledično davkoplačevalcem) ne zagotavlja, da bodo sredstva uporabljena učinkovito ter da bo posel opravljen v skladu z zakonodajo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo. Vlagatelj očita naročniku, da je vse odpadke, ki so predmet javnega naročila, nepravilno klasificiral s klasifikacijsko številko 16 01 03. Vlagatelj dalje zatrjuje, da javno naročilo ne dosega standardov gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj naročnik ni zahteval finančnih zavarovanj, za primer slabe izvedbe posla ni predvidel sankcij, ter od ponudnikov tudi ni zahteval referenc. Vlagatelj tudi očita naročniku, da za izvedbo predmetnega javnega naročila nima zagotovljenih finančnih sredstev. Zlasti pa se vlagatelj ne strinja s tem, da ponudnikom predelovalca odpadkov ni potrebno vključiti (kot soponudnika ali podizvajalca) v ponudbo, čeprav naj bi opravil bistveni del javnega naročila.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala očitek, ki se nanaša na naročnikovo odločitev o tem, da predelovalca odpadkov (kot soponudnika ali podizvajalca) ni potrebno vključiti v ponudbo. Vlagatelj zatrjuje, da je razpisna dokumentacija v tem delu kontradiktorna z drugimi deli razpisne dokumentacije in ni skladna s kogentnimi določili ZJN-2. Kot navaja vlagatelj, je iz opisa predmeta javnega naročila razvidno, da je predelovalec odpadkov neposredno vključen v posel in da predstavlja bistveni del posla ravno prevzem odpadkov v predelavo, kjer nastanejo tudi največji stroški. Predelava gum je namreč tehnološko zelo zahtevna, glede predelave pa ima posebne zahteve tudi naročnik. Zatrjuje, da je predelovalec ključni člen za zakonito in strokovno ravnanje z odpadki in bi zato moral nastopiti v vlogi ponudnika ali podizvajalca. Naročnik se z vlagateljem ne strinja in navaja, da predelava ne predstavlja dela javnega naročila v smislu veljavnosti pogodbe. Navaja, da tako lažje načrtuje svoja finančna sredstva, svojo zakonsko obveznost pa bo izpolnil že s predajo izrabljenih pnevmatik predelovalcu. Naročnik se strinja z vlagateljem, da je s tako oblikovanim predmetom cena predelave izrabljenih pnevmatik vključena v pogodbeni ceni ter tudi navaja, da je s sporno odločitvijo omogočil izvajalcu bistveno širši nabor predelovalcev, tudi tistih, ki sicer glede na svoje kapacitete ne bi mogli izvesti predelave v roku, ki je določen v pogodbi.

Ker se obravnavani očitek nanaša tako na oblikovanje samega predmeta, kakor tudi na zahteve, ki jih morajo za predelovalca odpadkov predložiti ponudniki, Državna revizijska komisija (zaradi konsistetnejše obrazložitve) v zvezi s tem povzema vse relevantne dele razpisne dokumentacije.

Predmet razpisanega javnega naročila je prevzem, prevoz in oddaja v predelavo izrabljenih gum. Podrobnejši opis razpisanih storitev in druge zahteve v zvezi z njimi izhajajo iz 4. poglavja razpisne dokumentacije (Tehnične specifikacije), kjer je med drugim navedeno:

»1.) Prevzem 15.000 ton izrabljenih gum (odpadek s klasifikacijsko številko 16 01 03 skladno s 4. členom Uredbe o odpadkih, ki zajema cca 3.000 celih izrabljenih gum in cca 12.000 ton zmletih izrabljenih gum. Med navedene gume so pomešane tudi odpadne gume kamionov, delovnih strojev in viličarjev, odpadna guma iz pridobivanja tehnične gume z vulkanizacijo, zračnice in drugi odpadki. Izrabljene gume so poleg tega ponekod onesnažene z zemljo in gramozom ter se nahajajo na območju nekdanje gramozne jame - zemljišča s parc. št. 835/1, 838/1, 838/2, 839/1, 839/2 in 841/6, vse k.o. Lovrenc na Dravskem polju.

2.) Prevoz 15.000 ton izrabljenih gum, navedenih v prvi alineji te točke, do obrata za predelavo, kjer se izvaja oddaja v predelavo v skladu s prvim odstavkom 27. člena Uredbe o ravnanju z izrabljenimi gumami (Uradni list RS, št. 63/09) - recikliranje do proizvodov, ki v skladu s predpisom, ki ureja ravnanje z odpadki, prenehajo biti odpadek (postopek predelave z oznako R3 iz Priloge 2 Uredbe o odpadkih) ali uporaba kot gorivo ali za drugo pridobivanje energije (postopek predelave z oznako R1 iz Priloge 2 Uredbe o odpadkih).

3.) Oddajo 15.000 ton izrabljenih gum, navedenih v prvi alineji te točke, v obratu za predelavo.

Izrabljene gume so v dveh kakovostnih oblikah:

- cele, nerazrezane, deloma zložene v kupe, deloma pa raztresene po tleh nad nivojem in pod nivojem tal,
- razrezane na ½, večinoma pa na manjše dele in se povečini nahajajo v gramoznici pod nivojem tal.

Izvajalec mora najprej prevzeti, prepeljati in oddati v predelavo vse cele izrabljene gume (cca 3.000 ton). Šele nato nadaljuje s prevzemom, prevozom in oddajo v predelavo še preostalih, torej zmletih, izrabljenih gum (cca 12.000 ton).«

Naročnik je zahteve za predelovalca (predelovalce) izrabljenih pnevmatik navedel v 10. točki točke 3.1.3 (Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti), in sicer:

»Izvajalec predelave mora imeti za predelavo v obratu, v katerem namerava ponudnik oddati izrabljene gume, vse dokumente (dovoljenja, potrdila ali drugi dokumenti), ki jih veljavni predpisi v državi, kjer se nahaja obrat za predelavo, zahtevajo za opravljanje predelave odpadkov, s klasifikacijsko številko 16 01 03 po postopku R1 (uporaba kot gorivo ali za drugo pridobivanje energije) ali R3 (recikliranje do proizvodov, ki v skladu s predpisom, ki ureja ravnanje z odpadki, prenehajo biti odpadek).«

Kot dokazilo za izpolnjevanje navedene zahteve so morali ponudniki (v primeru, če se obrat za predelavo nahaja v Republiki Sloveniji) predložiti izjavo izvajalca predelave, da ima okoljevarstveno dovoljenje za predelavo odpadkov s klasifikacijsko številko 16 01 03 po postopku R1 ali R3, v skladu z zakonom, ki ureja varstvo okolja, predložiti pa so morali tudi okoljevarstveno dovoljenje. V primeru, če se obrat za predelavo nahaja v drugi državi članici EU ali tretji državi, so morali ponudniki predložiti smiselno enaka dokazila (izjavo predelovalca, da ima vse dokumente, ki so v državi, kjer se nahaja obrat za predelavo, zahtevani za opravljanje odpadkov s klasifikacijsko številko 16 01 03, po postopku R1 ali R3, predložiti pa so morali tudi vse navedene dokumente).

V okviru točke 3.1.4 (Tehnična in kadrovska sposobnost) je naročnik zahteval od ponudnikov (točka 12) zagotovilo o tem, da je oddaja 15.000 ton v obratu za predelavo, v katerem nameravajo oddati izrabljene gume, mogoča. Navedeno zahtevo so morali ponudniki izkazati bodisi z veljavno pogodbo ali predpogodbo z izvajalcem predelave o oddaji izrabljenih gum, bodisi z izjavo o tem, da je izvajalec predelave seznanjen z namero ponudnika in da je pripravljen prevzeti v predelavo 15.000 ton izrabljenih gum (v primeru, če namerava ponudnik predati izrabljene gume več predelovalcem, mora predložiti izjavo vseh predelovalcev, iz katerih je razvidno, da gre za skupno količino 15.000 ton izrabljenih gum).

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije, sta bili v zvezi z (ne)vključitvijo predelovalca odpadkov v ponudbo postavljeni dve vprašanji (naročnik je obe vprašanji in odgovora nanju objavil na Portalu javnih naročil dne 21.07.2015), in sicer:

Vprašanje potencialnega ponudnika:
»Zanima nas, ali je potrebno predelovalca odpadkov obvezno v ponudbo tudi formalno vključiti kot podizvajalca in/ali ponudnika?«

Odgovor naročnika:
»Da.«

Vprašanje potencialnega ponudnika:
»Zakaj je potrebno predelovalca odpadkov tudi formalno vključiti v ponudbo kot podizvajalca in/ali soponudnika (odgovor št. 7)? Kot ste sami navedli v odgovorih na vprašanja pri identičnem javnem naročilu za odvoz izrabljenih gum v letu 2014, in tako tudi sedaj razumemo dokumentacijo razpisa, se podjetja, ki bo odpadne gume predelovalo, ne navede kot partnerja v skupni ponudbi ali kot podizvajalca, saj je predmet javnega naročila le prevzem, prevoz in oddaja izrabljenih gum v obratu za predelavo, ne pa tudi predelava. Morebiten strošek predelave izrabljenih gum ne predstavlja posebne postavke v okviru ponudbe, temveč ga morajo ponudniki vključiti v ceno oddaje izrabljenih gum. To pomeni, da bo tako strošek predelave, kakor tudi morebitni drugi stroški, povezani z oddajo izrabljenih gum, vključen v ceno oddaje in s tem v skupno ponudbeno ceno. Stroški predelave torej posredno bremenijo naročnika. Ne vidimo razlike med javnim naročilom iz leta 2014 in sedanjim javnim naročilom, ki bi utemeljevala spremembo stališča glede vključitve predelovalca kot podizvajalca in/ali so-ponudnika, zato predlagamo, da predelovalca ni potrebno vključiti v ponudbo kot podizvajalca in/ali soponudnika, ampak je potrebno zanj predložiti zgolj ustrezna dokazila, kot je navedeno v razpisni dokumentaciji.«

Odgovor naročnika:
»Naročnik se strinja, da predelovalca ni treba vključiti v ponudbo kot podizvajalca ali partnerja v ponudbi, saj predelava gum ni predmet javnega naročila. Pomembno je le, da ponudnik v ponudbi predloži vsa dokazila, ki se v razpisni dokumentaciji zahtevajo za predelovalca odpadkov. Naročnik s tem popravlja svoj prejšnji odgovor.«

Naročnik mora predmet javnega naročila opisati jasno in tako, da imajo ponudniki za pripravo (popolne) ponudbe zadostne informacije. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, prvi odstavek 6. člena ZJN-2), da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja, prvi odstavek 8. člena ZJN-2) in da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (načelo enakopravne obravnave ponudnikov, prvi odstavek 9. člena ZJN-2). Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, se na (jasno in celovito) določitev predmeta javnega naročila navezuje tudi vrsta nadaljnjih naročnikovih ravnanj, na primer izračun ocenjene vrednosti javnega naročila (14. člen ZJN-2, tudi v povezavi z 12. členom ZJN-2, ki določa mejne vrednosti za objave) ter vrste postopkov (24. člen ZJN-2), določanje meril za izbiro ponudbe (48. člen ZJN-2), določanje pogojev za ugotavljanje sposobnost ponudnika (42. do 45. člen ZJN-2) in podobno.

Čeprav predstavlja predmet javnega naročila prevzem, prevoz in oddajo izrabljenih gum v objektu za predelavo, pa iz njegovega opisa (kot pravilno ugotavlja tudi vlagatelj) izhaja, da želi naročnik od ponudnika, da prevzame izrabljene pnevmatike in poskrbi tudi za njihovo končno oskrbo (predelavo). Predelava pa mora biti izvedena v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije ter s področno zakonodajo. Prav tako je naročnik (o čemer med strankama v tem postopku ni spora) predelavo izrabljenih gum upošteval pri izračunu ocenjene vrednosti, oziroma je stroške predelave vključil v sredstva, ki jih ima predvidena za izvedbo razpisanih storitev. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem tudi v tem, da so naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, neprepričljive in kontradiktorne. Naročnik tako po eni strani zatrjuje, da predelava ne predstavlja dela predmeta javnega naročila, po drugi strani pa priznava, da morajo biti stroški predelave vključeni v ponudbeno ceno. Enako nekonsistentna je tudi razpisna dokumentacija. Čeprav je naročnik v njej, tako glede same predelave, kot tudi za predelovalca izrabljenih pnevmatik, postavil vrsto zahtev (predelava mora biti opravljena v skladu z Uredbo o odpadkih in Uredbo o ravnanju z izrabljenimi gumami, za predelovalca je postavil tako zahteve, ki se nanašajo na preverjanje njegove sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, v okviru preverjanja ponudnikove tehnične in kadrovske sposobnosti pa je zahteval veljavno pogodbo, sklenjeno z izvajalcem predelave, ter njegovo izjavo, da je pripravljen prevzeti v predelavo 15.000 ton izrabljenih gum), pa je tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije podal odgovor, da predelovalca ni potrebno vključiti v posel. Naročnik v obravnavanem primeru očitno tudi sam ni povsem prepričan, kakšno vlogo naj podeli predelovalcu odpadkov, oziroma o tem, ali mora biti tudi predelovalec (kot partner ali podizvajalec) vključen v ponudbo. Navedeno ne potrjujeta le njegova, zgoraj citirana odgovora (s katerima je najprej zahteval od ponudnikov, da mora biti tudi predelovalec vključen v javno naročilo bodisi kot partner bodisi kot podizvajalec, potem pa je svojo odločitev spremenil in navedel, da tega ni potrebno storiti), pač pa tudi njegovi neprepričljivi argumenti (ki bodo podrobneje pojasnjeni v nadaljnji obrazložitvi tega sklepa), ki jih je navedel v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo. Ob tem se postavlja vprašanje tudi o tem, kako in na kakšen način bo izbrani izvajalec obračunaval stroške razpisanega posla, saj ti vključujejo tudi predelavo odpadkov. Skladno s točko 1.12 Povabila k oddaji ponudbe in 8. členom Vzorca ponudbe se namreč stroški obračunavajo mesečno glede na opravljene storitve, naročnik pa sam navaja, »da bo do predelave najverjetneje in to povsem zakonito prišlo v času, ko bo pogodba med njim in izvajalcem že prenehala«. Če predelovalec v pogodbi ne bo nominiran (vsaj) kot podizvajalec, tudi ne bodo spoštovana zakonska določila, ki urejajo neposredna plačila podizvajalcem (od šestega do dvanajstega odstavka 71. člena ZJN-2). Ob upoštevanju, da bo predelovalec za izbranega ponudnika dejansko izvedel storitev, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (v smislu 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2), oziroma celo (tako po vsebini kot vrednostno) ključni del razpisanega javnega naročila, tako vlagatelj upravičeno opozarja, »da neposredna plačila ne bodo izvedena, ter da se lahko zgodi da bo izbrani ponudnik v zvezi s plačili izigraval predelovalca«. Celo sam naročnik v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, v zvezi s tem predelovalcu priznava status podizvajalca, pri čemer navaja, da ZJN-2 predpisuje obveznost neposrednih plačil podizvajalcem, vendar pa ta očitek zavrača zgolj s pavšalno navedbo »da je obligacijsko pravna narava razmerja v pristojnosti izvajalca in njegovega podizvajalca«. Če predelovalec ne bo vključen v posel kot podizvajalec, pa naročnik tudi ne bo ravnal v skladu s sedmim členom 42. člena ZJN-2, saj v tem primeru ne bo preveril, ali ima predelovalec na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več.

Tudi sicer so naročnikovi razlogi, na podlagi katerih se je odločil, da predelovalca izrabljenih pnevmatik ni potrebno nominirati v ponudbi, neprepričljivi in nekonsistentni. Naročnik namreč navaja, da predelava ne predstavlja dela javnega naročila iz razloga, ker tako lažje načrtuje svoja finančna sredstva, ter da je na ta način omogočil izvajalcu (torej prevozniku izrabljenih pnevmatik) bistveno širši nabor predelovalcev, tudi tistih, ki glede na svoje kapacitete, ne bi mogli izvesti predelave v roku, ki je določen v Vzorcu pogodbe. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da lahko naročnik načrtuje svoja finančna sredstva tudi na daljše časovne obdobje, poleg tega se morajo ponudniki v obravnavanemu primeru s podpisom Vzorca pogodbe zavezati, da bodo do 31.10.2015 prevzeli, odpeljali in oddali v predelavo najmanj polovico izrabljenih gum (7.500 ton izrabljenih gum), drugo polovico (nadaljnjih 7.500 ton gum) pa najkasneje do 31.12.2015. Ne drži torej naročnikova utemeljitev sporne odločitve, da je s tem omogočil ponudnikom bistveno širši možen nabor predelovalcev, saj se morajo ponudniki (že) s podpisom pogodbe zavezati, da bodo celotno količino odpadkov oddali točno določenemu predelovalcu (ali več predelovalcem) do izteka pogodbe. Med naročnikom in vlagateljem pa tudi sicer ni spora o tem, da se (skladno s 25. in 26. členom Uredbe o odpadkih) prenos odpadkov (formalno-pravno) izvede s potrditvijo evidenčnih listov, ki jih potrdi tudi prevzemnik odpadkov (v obravnavanemu primeru torej predelovalec). S tem trenutkom pa se predelovalec tudi zaveže, da bo prevzete odpadke predelal v skladu z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije (kar lahko stori, skladno z šestim odstavkom 19. člena Uredbe o odpadkih, tudi kasneje, oziroma najkasneje v roku treh let od prevzema), obenem pa mu pa mu začno nastajati tudi stroški (saj mora tudi pri skladiščenju odpadkov, oziroma pred izvedbo same predelave, upoštevati vrsto zahtev, ki mu jih nalaga Uredba o odpadkih).

Ob opisanem je potrebno ugotoviti, da bi moral biti predelovalec vključen v ponudbo, saj bo opravil (tako po vsebini kot tudi vrednostno) ključni del razpisanega posla. Naročnik bo le na ta način lahko ravnal tudi v skladu s spregledanimi zakonskimi določili, oziroma se prepričal, ali je predelovalec izpolnil obvezne zakonske pogoje, ter mu opravljeno storitev tudi (neposredno) plačal. Nenazadnje bo naročniku na ta način tudi omogočeno, da bo predelavo izrabljenih pnevmatik tudi spremljal, oziroma preverjal, ali poteka v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije in področno zakonodajo. Državna revizijska komisija se zaveda, da bo naročnik z razveljavitvijo postopka oddaje javnega naročila izgubil dragoceni čas, oziroma da Republiki Sloveniji v zvezi z odloženimi pnevmatikami grozi tožba s strani Evropske komisije (na kar v prošnji za prednostno obravnavo, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 01.09.2015, opozarja naročnik). Ker pa opisanih nepravilnosti ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija odločila kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija še pripominja, da je naročnik, kot izhaja iz njegove prošnje za prednostno obravnavo, že od 26.03.2015 dalje seznanjen z namero Evropske komisije, da bo proti Republiki Sloveniji vložila tožbo, oziroma kot je navedel, »da bo Evropska komisija zaradi trajanja kršitve zadevo predala Sodišču EU«, pa je s predmetnim postopkom kljub temu začel šele tri mesece kasneje, oziroma dne 22.06.2015 (tega dne je bil sprejet sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila). Poleg tega naročnik tudi navaja, da je Evropska komisija v zvezi z odloženimi pnevmatikami v Občini Kidričevo, zaradi neizpolnjevanja obveznosti iz Direktive 2008/98/ES o odpadkih in Direktive 1999/31/ES o odlaganju odpadkov na odlagališčih, že dne 22.03.2013 Republiki Sloveniji izdala Obrazloženo mnenje, Sklep o dovolitvi izvršbe št. 06113-799/2012 (ki predstavlja podlago za razpisano storitev) pa je bil prav tako izdan že dne 26.02.2013. Navedeno pomeni, da bi moral naročnik svoja ravnanja pravočasno prilagoditi dolžnostim, na katere je bil opozorjen s strani Evropske komisije, pri čemer bi moral upoštevati tako čas, potreben za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, kot tudi morebitno možnost uveljavljanja pravnega varstva, ki je zakonska pravica ponudnikov.

Čeprav navedeno v nadaljevanju te obrazložitve ne vpliva na odločitev Državne revizijska komisije (saj je postopek razveljavljen že iz predhodno navedenih razlogov), je Državna revizijska komisija obravnavala tudi vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na zaostritev zahtev iz razpisne dokumentacije (vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral naročnik v obravnavanem primeru zahtevati finančna zavarovanja, predvideti sankcije za primer slabe izvedbe posla ter zaostriti tudi pogoje, ki se nanašajo na tehnično sposobnost ponudnikov), ki jih utemeljuje na načelu gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2). Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in gradenj. Že po naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskem postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, kot je opredeljeno v prvem odstavku 6. člena ZJN-2, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnika, ki je v tem, da se na enakopravnih osnovah poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja, zlorabe ali samovolja naročnika. Ponudnik torej z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ščiti svoj lasten ekonomski interes, pravno varstvo javnega interesa pa lahko, skladno z 2. alinejo prvega odstavka 14. člena in prvim odstavkom 6. člena ZPVPJN, uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, ki so našteti v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN. Navedeno določilo predvideva, da javni interes, ki se kaže tudi v zagotavljanju gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, varujejo ministrstvo, pristojno za finance, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence in organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Ti organi namreč v primeru, če je bil ali bi lahko bil zaradi ravnanja naročnika ogrožen javni interes, le-tega zaščitijo z vložitvijo zahtevka za revizijo, ki ga lahko v predrevizijskem postopku vložijo v katerikoli fazi postopka oddaje javnega naročila, vendar najkasneje do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila oziroma priznanju sposobnosti. Po končanem predrevizijskem postopku lahko navedeni organi uveljavljajo pravno varstvo v revizijskem postopku, prav tako pa lahko vložijo zahtevo za pravno varstvo javnega interesa tudi v sodnem postopku (tretji in četrti odstavek 6. člena ZPVPJN). Vlagatelj v zahtevku za revizijo torej zatrjuje kršitev temeljnega načela, ki prvenstveno varuje javni interes, ne pa interesa ponudnika, pri čemer ne konkretizira, katero specifično pravilo javnega naročanja je prekršil naročnik, niti ne navaja, na kakšen način domnevno negospodarno ravnanje naročnika vpliva na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila očitku, ki se nanaša na zagotovljena sredstva. Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije (oziroma iz Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 430-78/2015-2, z dne 22.06.2015), in iz sklepa, s katerim je naročnik odločil o vlagateljevemu zahtevku za revizijo, ima naročnik za izvedbo predmeta javnega naročila (vključno s predelavo izrabljenih pnevmatik) v celoti zagotovljena finančna sredstva.
Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo, z dne 03.08.2015, ugodila in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Prevzem, prevoz in oddaja v predelavo izrabljenih gum«, ki ga je naročnik pričel s sklepom št. 430-78/2015-2, z dne 22.06.2015.

Državna revizijska komisija (upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN) naročnika napotuje, naj pri pripravi razpisne dokumentacije upošteva ugotovitve iz tega sklepa. Pri tem naj (v izogib nadaljnjim možnim zapletom) preuči tudi prepričljive navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na domnevno napačno klasifikacijo zmletih pnevmatik, ki so predmet javnega naročila. Državna revizijska komisija bi sicer za presojo o tem, v katero klasifikacijsko številko sodijo zmlete pnevmatike (in o tem, ali so bile le-te predelane v skladu z OVD št. 35472-75/2006, z dne 24.11.2006) potrebovala mnenje ustreznega strokovnjaka ali izvedenca. Ker pa je Državna revizijska komisija razveljavila postopek že zaradi zgoraj navedenih kršitev, se je ob upoštevanju načela hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN) ter v izogib dodatnim stroškom odločila, da v konkretnem primeru strokovnjaka (izvedenca) ne bo imenovala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je vlagatelju priznala priglašene stroške, oziroma stroške vplačane takse v višini 3.500,00. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 02.09.2015
predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Inšpektorat RS za okolje in prostor, Vožarski pot 12, Ljubljana
- Gorenje Surovina, družba za predelavo odpadkov d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu

Natisni stran