018-102/2015 Elektro Slovenija, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »rekonstrukcije daljnovodov v letih 2014–2019« in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki so jih vložili 1. Grapri, d. o. o., Kersnikova ulica 6, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in 2. VLB Leitungsbau, GmbH & Co KG, Obdacherstrasse 500, Bad St. Leonhard, Avstrija (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o. Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Elektro Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 11. 8. 2015

odločila:

1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne.

2. Zahtevkom za revizijo drugega vlagatelja zoper odločitve za sklope A, B, C in D se ugodi in se razveljavijo odločitve, da naročnik drugemu vlagatelju »ne prizna sposobnosti« in z njim ne sklene okvirnega sporazuma za sklope:
- A, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop A) z dne 4. 5. 2015,
- B, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop B) z dne 4. 5. 2015,
- C, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop C) z dne 4. 5. 2015, in
- D, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop D) z dne 4. 5. 2015.

3. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja zoper odločitev za sklop E se ugodi in se razveljavi odločitev, da naročnik naročila za sklop E ne odda in da »prejete prijave se zavrne«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh prijav v odprtem postopku« (za sklop E) z dne 4. 5. 2015.

4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

5. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 6.702,34 eurov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku javnega naročanja (objava 8. 5. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5315/2014, in 13. 5. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 091-160445):
– s posameznimi dokumenti »Odločitev o priznanju sposobnosti« z dne 4. 5. 2015 (ločeno za sklope A, B, C in D) sodelujoče gospodarske subjekte obvestil, da »prizna sposobnost« gospodarskim subjektom 1. C & G, d. o. o. in SAG Elektrovod, a. s., Bratislava, Slovaška, 2. Energomontaža, d. d., Beograd, Srbija in Energomontaža inženiring, d. o. o., Ljubljana, 3. Gorenje projekt, d. o. o., in MVM OVIT Zrt, Budimpešta, Madžarska, 4. Elektroservisi, d. d., in 5. Dalekovod, d. o. o., Ljubljana in Dalekovod, d. d., Zagreb,
– z dokumentom »Odločitev o zavrnitvi vseh prijav v odprtem postopku« z dne 4. 5. 2015 pa jih je obvestil, da sta za sklop E usposobljena le dva gospodarskega subjekta, zato je »vse prijave za sklop E zavrnil skladno s 3 odstavkom 84. člena« ZJNVETPS.

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 25. 5. 2015 in predlagal, da se mu prizna sposobnost za sklop A, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Prvi vlagatelj je navedel, da:
– je naročniku predložil dokazila, da je partner Rebaioli, S.p.A., Italija izvedel dela na DV 110 kV (pravilno 380 kV; opomba Državne revizijske komisije) v neprekinjeni dolžini 11,5 km, kar potrjuje tudi elektronsko sporočilo z dne 13. 1. 2015, ki ga je poslala pooblaščena oseba referenčnega naročnika,
– bi bilo smotrno, če bi naročnik preveril podatke, kot je navedel v 3. točki Navodila prijavitelju za izdelavo prijave,
– naročnik ni kontaktiral kontaktne osebe referenčnega posla, niti ni navedel, da podatkov ni mogel preveriti, temveč je samovoljno odločil, da ne gre za referenco, ki bi jo potrdil investitor referenčnega posla,
– je v dopolnitvi prijave navedel spletne strani in javno dostopne podatke, katerih resničnost in verodostojnost je bilo mogoče preveriti, vendar naročnik tega ni storil, s čimer je kršil šesti odstavek 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2),
– je naročniku posredoval podatke, pri katerih tujih organih bi lahko preveril reference, ki bi jih moral preveriti (peti odstavek 45. člena ZJN-2).

Drugi vlagatelj je vložil pet zahtevkov za revizijo z dne 28. 5. 2015 (posamične zahtevke za revizijo zoper odločitev v sklopih A, B, C, D in E) in predlagal, da se razveljavijo odločitve za sklope A, B, C, D in E, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Drugi vlagatelj je navedel, da:
- ima priglašeni odgovorni vodja del zahtevane reference,
- naročnik ni preveril vsebine reference odgovornega vodje del, temveč se je napačno oprl le na naziv, ki ga je imela ta oseba pri referenčnih projektih,
- je napačno prevajanje izraza v »responsible site manager«, saj ta pomeni odgovornega vodjo gradbišča,
- ne drži naročnikova navedba, da je funkcija odgovornega vodje del v Avstriji in na Slovaškem urejena tako, da priglašeni kader ne izpolnjuje kadrovskega pogoja, sicer pa tudi ni jasno, kako je lahko naročnik na podlagi avstrijske ali slovaške zakonodaje kot neustrezno označil tudi švedsko referenco,
- v primeru, če bi naročnik vsebinsko preveril reference priglašenega kadra, bi ugotovil, da ta oseba izpolnjuje naročnikove zahteve,
- je naročnik preverjal vlogo priglašenega kadra (vsaj) pri dveh referenčnih projektih,
- je kršitev načela transparentnosti naročnikova prikrita preveritev referenc, ki jo je naročnik zanikal takoj, ko odgovori referenčnih naročnikov nasprotujejo njegovi odločitvi, da vlagatelju ne prizna sposobnosti,
- je naročnik napačno zavrnil referenco APG, saj je zahteval referenco za novogradnjo ali rekonstrukcijo daljnovoda, ne pa za njegovo izgradnjo, sicer pa zamenjava obstoječih vodnikov in obesne opreme pomeni rekonstrukcijo daljnovoda, tudi referenčni naročnik je na referenčnem potrdilu navedel, da gre za rekonstrukcijo,
- je naročnik šele v dodatni obrazložitvi odločitev navedel, da priglašeni kader ni opravljal funkcije odgovornega vodje del, tako naročnikovo ravnanje pa je v nasprotju tudi s sklepom Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-344/2005,
- naročnik ni omenil reference WN v obvestilih, s katerim je sporočil svojo odločitev, zato jo je treba šteti za priznano, sicer pa je priglašeni kader opravljal funkcijo, ki po vsebini ustreza funkciji odgovornega vodje del, kot jo opredeljuje Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1),
- je predložil potrdilo o nekaznovanju za zakonitega zastopnika (fizično osebo), naročnikov poziv za predložitev potrdila za družbo VLB Leitungsbau, GmbH pa je neutemeljen, kar potrjuje že sklep Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-215/2011, sicer pa take dolžnosti nima vlagatelj niti na podlagi prvega odstavka 42. člena ZJN-2 v povezavi s tretjim odstavkom 47. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) niti na podlagi zahtev razpisne dokumentacije,
- je naročnika pravočasno (pred potekom roka za dopolnitev) pozval na podaljšanje roka za predložitev dokazila, naročnik pa na ta predlog ni odgovoril, zaradi česar je vlagatelj sklepal, da se naročnik s tem strinja, to pa je tudi skladno s temeljnimi načeli javnega naročanja, naročnik pa je tudi odprl vlagateljevo pošiljko, čeprav tretji odstavek 77. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik nepravočasno ponudbo neodprto vrniti ponudniku,
- je tudi iz dodatne obrazložitve odločitev razvidno, da bi naročnik vlagatelju lahko podaljšal rok za dopolnitev, podaljšljivost tega roka ni sporna (zadeva št. 018-422/2013), in z njegovim podaljšanjem tudi ne bi kršil načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj je vlagatelj edini, ki je zaprosil za to.

Naročnik je s sklepom št. 1897/896/ls z dne 8. 6. 2015 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov prvega vlagatelja.

Naročnik je s sklepom št. 1900/896/ls z dne 8. 6. 2015 zahtevke za revizijo drugega vlagatelja združil in jih, tako kot stroškovne zahteve, zavrnil.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 1903/896/ls z dne 8. 6. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevke za revizijo in dokumentacijo.

Drugi vlagatelj se je z vlogami z dne 16. 6. 2015 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Drugi vlagatelj je priglasil nadaljnje stroške.

Naročnik je z vlogo št. 1917/896/ls z dne 24. 6. 2015 odgovoril na vloge z dne 16. 6. 2015 in pojasnil, zakaj se z navedbami iz njih ne strinja.

Do sprejema odločitve Državna revizijska komisija od prvega vlagatelja ni prejela opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Družba Grapri, d. o. o., Ljubljana je v postopku oddaje naročila nastopala s partnerjem – družbo Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija. V uvodu zahtevka za revizijo je sicer navedeno, da kot vlagatelj nastopata obe družbi, vendar Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da so izpolnjeni pogoji iz druge povedi iz tretjega odstavka 14. člena ZPVPJN, da bi družbo Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija štela za vlagatelja. Družba Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija zahtevka za revizijo ni sopodpisala (ni sicer niti navedena kot njegov sopodpisnik). Ne glede na to, ali bi bilo mogoče v postopku pravnega varstva zastopanje te družbe po družbi Grapri, d. o. o., Ljubljana, Državna revizijska komisija ugotavlja, da k zahtevku za revizijo ni bilo predloženo kakšno pooblastilo (prim. 7. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), na kakšno pooblastilo se ne sklicuje niti družba Grapri, d. o. o., Ljubljana, iz pooblastila z dne 5. 8. 2014, ki je predloženo v ponudbi, pa ni mogoče razbrati, da bi ga bilo mogoče uporabiti tudi za postopek pravnega varstva. V prvi povedi iz tretjega odstavka 14. člena ZPVPJN je določeno, da kadar je bila v postopku oddaje javnega naročila predložena skupna ponudba, lahko zahtevek za revizijo vloži katerakoli od oseb, ki so oddale skupno ponudbo. Iz slednjega tako izhaja, da je mogoče že družbo Grapri, d. o. o., Ljubljana šteti za subjekt, ki je po ZPVPJN upravičen vložiti zahtevek za revizijo, zato Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo treba zahtevek za revizijo dopolniti s podpisom predstavnika družbe Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija ali pa mu morebiti predložiti pooblastilo. Ob upoštevanju prve povedi iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija sprejela zahtevek za revizijo, ki ga je vložila družba Grapri, d. o. o., Ljubljana, v obravnavo, saj so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Prvi in drugi vlagatelj sta naročniku očitala, da ju neupravičeno ni izbral za stranki okvirnega sporazuma v določenih sklopih (prvi vlagatelj v sklopu A, drugi vlagatelj pa v sklopih A, B, C, D in E), čemur je naročnik nasprotoval.


Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 38. člena ZJNVETPS lahko naročnik obravnava okvirni sporazum kot javno naročilo in ga sklene v skladu z ZJNVETPS, pri čemer je lahko postopek, na podlagi katerega ga sklene, tudi odprti postopek (drugi odstavek 38. člena ZJNVETPS). Odprti postopek je postopek, v katerem lahko vsak gospodarski subjekt predloži ponudbo (25. točka 2. člena ZJNVETPS), oziroma postopek, pri katerem lahko vsi, ki imajo interes pridobiti javno naročilo, predložijo svoje ponudbe, pripravljene skladno z vnaprej določenimi zahtevami naročnika, določenimi v razpisni dokumentaciji (33. člen ZJNVETPS).

Naročnik je naročilo, ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 25. točka 2. člena ZJNVETPS in 33. člen ZJNVETPS), razdelil v šest sklopov (točka II.1.2 objav; 1. točka Navodila prijavitelju za izdelavo prijave, str. 1), v vsakem sklopu pa bo za pet let sklenil okvirni sporazum z več gospodarski subjekti (točka II.1.4 objav). Iz 9. in 10. točke Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 8) je treba razbrati, da se je naročnik odločil, da bo za vsak sklop sklenil okvirni sporazum le v primeru, če bodo v sklopu vsaj trije gospodarski subjekti postali stranke okvirnega sporazuma (gl. še odgovor št. 13, objavljen 29. 5. 2014, ob 14.21, na portalu javnih naročil, ki se skladno s tretjo povedjo iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS šteje za del razpisne dokumentacije). Sklenitev okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti je posredno razvidna tudi iz točke 11 Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 8), v kateri je naročnik določil merilo, in sicer najnižja cena, ki pa ne služi izbiri ene stranke okvirnega sporazuma in torej ne omejevanju števila strank okvirnega sporazuma (prim. druga poved iz prvega odstavka 38. člena ZPVPJN), pač pa ga je naročnik določil kot merilo za oddajo posameznih naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma.

Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJNVETPS mora naročnik pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike izločiti iz postopka v skladu s prvim, z drugim in s četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS (alinea a), ponudnike pa izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom ZJNVETPS (alinea b).

V odprtem postopku (ki je postopek, po katerem naročnik oddaja obravnavano naročilo; točka IV.I.I objav) mora naročnik pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti skladno s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS zagotoviti, da so ti objektivni.

Skladno s četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS pogoji iz prvega odstavka 48. člena ZJNVETPS lahko vključujejo razloge za izključitev iz 42. člena ZJN-2, če pa je naročnik (iz tega postopka javnega naročanja) naročnik po prvem ali drugem odstavku 3. člena ZJNVETPS, morajo ti pogoji in pravila vključevati razloge za izločitev iz prvega, drugega in tretjega odstavka 42. člena ZJN-2. V 42. členu ZJN-2 so določeni pogoji za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnikov, pri čemer je v prvem odstavku 42. člena ZJN-2 določeno, da mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, katerega osnovno sposobnost je preverjal, če »je bil le-ta ali njegov zakoniti zastopnik, v kolikor gre za pravno osebo«, pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj, ki jih ZJN-2 našteva v alineah v nadaljevanju prvega odstavka 42. člena.

Iz alinee a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS izhaja, da naročnik izloči ponudnika, če ta ne izpolni pogojev, ki jih je naročnik določil v skladu s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS, iz alinee b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS pa izhaja, da naročnik izbere ponudnika, če ta izpolnjuje pogoje, ki jih je naročnik določil v skladu s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS.


Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je pri reševanju te zadeve uporabljala pojme »ponudba« in »ponudnik«, ponekod pa tudi »gospodarski subjekt«, in sicer vse v vsebini, kot jih določa ZJNVETPS, ne pa pojmov »prijava«, »prijavitelj« in »kandidat«, ki jih je uporabljal naročnik v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija je upoštevala, da je naročnik uporabil odprti postopek oddaje naročila, da bi izbral stranke okvirnega sporazuma, pri čemer je iz 10. točke Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 8) razvidno, da se gospodarski subjekti potegujejo že za sklenitev okvirnega sporazuma. To izhaja tudi iz 24. točke Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 10), kjer je naročnik med drugim določil, da »izbrani kandidat mora po poteku obdobja mirovanja pristopiti k podpisu okvirnega sporazuma«. V obravnavanem primeru tako ne gre za to, da bi naročnik izvajal postopek oddaje naročila, ko bi šele sposobne gospodarske subjekte pozval k predložitvi ponudbe za sklenitev okvirnega sporazuma (kar bi bilo npr. v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, gl. prvi odstavek 34. člena ZJNVETPS). Gospodarski subjekti, ki so sodelovali v tem postopku oddaje naročila, zato niso kandidati (11. točka 2. člena ZJNVETPS). Državna revizijska komisija opozarja, da izvajanje okvirnega sporazuma ni postopek oddaje naročila (prim. prvi odstavek 32. člena ZJNVETPS, ki izvajanja okvirnega sporazuma ne obravnava kot postopek oddaje naročila), temveč je posebna tehnika nabave. Izvedba nabave poteka skladno s četrtim, petim ali šestim odstavkom 38. člena ZJNVETPS, in sicer glede na to, za kakšen okvirni sporazum gre. Izvajanje okvirnega sporazuma zato tudi ni druga faza postopka oddaje naročila. V odprtem postopku druge faze postopka oddaje naročila sicer tudi ne more biti, saj bi to nasprotovalo strukturi odprtega postopka.


Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop A) z dne 4. 5. 2015 navedel, da prvi vlagatelj kljub dopolnitvi ponudbe ne izpolnjuje pogojev iz točk 3.A.a), 3.A.f) in 3.A.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave, ki se nanašajo na reference dejanskega izvajalca celovite rekonstrukcije, reference montažerjev OPGW, reference elektromontažerja in reference odgovornega vodje del. Naročnik je navedel, da se vse reference nanašajo na isti posel, ki ga je preverjal, vendar prvi vlagatelj ni uspel dokazati, da je šlo za dela na daljnovodu 110 kV ali več v neprekinjeni dolžini 10 km. Naročnik je ugotovil, da gre za tri ločene odseke krajših dolžin. Naročnik je še navedel, da je prvi vlagatelj kot dopolnitev ponudbe predložil opis referenčnih del še na enem objektu, vendar tudi ta ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije, saj reference ni potrdil investitor referenčnega posla. Na vlogo prvega vlagatelja z dne 8. 5. 2015, ki jo je naročnik obravnaval kot zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS, je naročnik odgovoril z dokumentom »Dodatna obrazložitev odločitve o priznanju sposobnosti« z dne 15. 5. 2015, v katerem je pojasnil, kako je ugotavljal, ali so reference prvega vlagatelja skladne z zahtevami razpisne dokumentacije, in zakaj je ugotovil, da reference, na katere se je skliceval prvi vlagatelj, to niso.

ZJNVETPS drugače kot ZJN-2, na katerega se je skliceval prvi vlagatelj, ne vsebuje določbe, kot je drugi odstavek 45. člena ZJN-2, ki določa dokazila za dokazovanje tehničnih in kadrovskih pogojev. Referenčni pogoj za ponudnika tudi ni pogoj za priznanje osnovne sposobnosti (prim. 42. člen ZJN-2), pač pa pogoj za priznanje tehnične sposobnosti (prim. 45. člen ZJN-2, ki ureja dokazovanje med drugim tehnične sposobnosti), pa tudi referenčni pogoj za kader ni pogoj za priznanje osnovne sposobnosti (prim. 42. člen ZJN-2), pač pa pogoj za priznanje kadrovske sposobnosti (prim. 45. člen ZJN-2, ki ureja dokazovanje med drugim kadrovske sposobnosti), in že zato je neutemeljeno tudi sklicevanje prvega vlagatelja na institut iz šestega odstavka 42. člena ZJN-2, ki ureja možnost naročnikovega zaprosila za sodelovanje z organi, ki niso slovenski, ko gre za pridobivanje informacij o položajih iz 42. člena ZJN-2 (prim. tudi peti odstavek 42. člena ZJN-2).

Naročnik je v Navodilu prijavitelju za izdelavo prijave (str. 1) določil 2. točko:
»Prijavitelj mora prijavo izdelati v slovenskem jeziku oz. v prevodu v slovenski jezik, ki ga mora opraviti sodni tolmač. Reference in tehnično dokumentacijo (dokazila) lahko prijavitelj predloži v angleškem jeziku.«

Naročnik je v Navodilu prijavitelju za izdelavo prijave (str. 1–5) določil tudi 3. točko Pogoji za dokazovanje tehnične sposobnosti, kadrovske sposobnosti in obvezna dokazila, v kateri je uvodoma navedel:
»Vse reference zahtevane s tem navodilom morajo biti potrjene s strani investitorjev referenčnih poslov in izvedene po sistemskih operaterjih prenosnega omrežja polnopravnih članicah ENTSO-E. Potrjene reference morajo izkazovati vse podatke, ki so zahtevane v točki 3 tega navodila. Reference morajo biti predložene za vsak sklop posebej. Referenca ne sme biti starejša od 5 let (od leta 2009) in mora biti podpisana s strani zakonitega zastopnika investitorja.
Dejanski izvajalec je pravna oseba, ki izvaja posamezna dela (gradbena dela, izdelava jeklenih konstrukcij, montaža jeklenih konstrukcij, protikorozijska zaščita jeklenih konstrukcij, elektromontažna dela - za montažo OPGW in pripadajoče obešalne opreme za DV). Dejanski izvajalec je lahko ponudnik, če sam izvaja dela, njegov soponudnik ali podizvajalec za posamezen sklop del.«,
v nadaljevanju pa je za posamezne sklope določil »Tehničn[e] in kadrovsk[e] pogoj[e]«, s katerimi je določil, katera dokazila so morali ponudbi predložiti v ponudbo. Naročnik je tako za sklop A med drugim določil:
»Prijavitelj mora predložiti:
a) Referenco dejanskega izvajalca del za celovito rekonstrukcijo ali novogradnjo daljnovoda 110 kV ali več v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km.
[…]
f) Referenco za dejanskega izvajalca za montažo OPGW z optičnim kabelskim sistemom, da je izvedel montažo OPGW kot samostojni projekt ali v okviru celovite izgradnje – daljnovod 110 kV ali več v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km,
g) Dokazilo in referenco za odgovornega vodjo del, da je vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev IZS s pooblastili za OVD za zahtevne objekte in da je bil OVD za izgradnjo daljnovoda 110 kV ali več v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km.
V kolikor prijaviteljev odgovorni vodja del ne razpolaga z referencami, navedenimi v predhodnem odstavku, se lahko te reference nadomestijo z referencami druge fizične osebe, katera ima stalno prebivališče v državah članicah Evropske unije in kumulativno izpolni dva pogoja, in sicer:
- če izkaže, da v državi, katere državljan je, izpolnjuje pogoje odgovornega vodje del in
- če z ustrezno listino izkaže, da ni bil obsojen za kazniva dejanja, ki se nanašajo na premoženje oz. gospodarstvo.
V takšnem primeru izbrani prijavitelj zagotovi stalno prisotnost obeh OVD na gradbišču in sodnega tolmača za ustrezni jezik. V kolikor oseba, ki ima ustrezne reference in ima prebivališče v območju EU in se v času od podpisa pogodbe dalje registrira pri IZS, je dovolj samo njegova prisotnost na gradbišču.«

Naročnik je na koncu 3. točke Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 5) zapisal še:
»Naročnik si pridržuje pravico preveriti resničnost vseh podatkov. Če naročnik podatkov ne bo mogel preveriti, jih ne bo upošteval.«

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik pod naslovom »Tehnični in kadrovski pogoji« neposredno določil dokazila, ne pa pogojev. Vendar je po drugi strani razvidno, da so bila ta dokazila namenjena dokazovanju vsebine, ki jo je mogoče razbrati iz opisa dokazil. Ta vsebina pa omogoča ugotovitev pogojev glede referenc ponudnika in kadra v delu, ki je ključen za rešitev spora med prvim vlagateljem in naročnikom, in sicer »v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km«. Državna revizijska komisija je zato kljub odsotnosti samostojne ubeseditve pogojev, štela, da je naročnik podal pogoje. Državna revizijska komisija dodaja, da prvi vlagatelj sicer ni polemiziral s tem, da pogoji ne bi bili določeni, pa morebiti niti ne določljivi. Prvi vlagatelj tudi ni navedel, da ne bi bilo razumljivo, kaj pomeni zahteva »v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km«.

Državna revizijska komisija tudi ob upoštevanju več zavrnitev spremembe pogojev v delu, ki se nanaša na neprekinjeno dolžino [odgovora na portalu javnih naročil št. 5 (19. 5. 2014, ob 15.07) in 16 (10. 6. 2014, ob 8.33); prim. tudi odgovori št. 13 (29. 5. 2014, ob 14.21), 41 (24. 7. 2014, ob 12.57), 57 (20. 8. 2014, ob 12.59) in 59 (10. 9. 2014, ob 13.46)], ugotavlja, da se pogoji v tem delu obravnavajo na način, da je naročnik zahteval, da ponudnik izkaže, da je na daljnovodu izvršil dela v neprekinjeni dolžini vsaj 10 km, in ne na način, da je opravil dela na daljnovodu, ki je neprekinjene dolžine 10 km. Osrednji del pogoja tako vsebuje zahtevo za dela določene dolžine, ki jih je moral gospodarski subjekt izvršiti na daljnovodu, in ne na sami dolžini daljnovoda. Seveda navedeno predpostavlja, da je moral biti tudi daljnovod, na katerem je gospodarski subjekt izvršil dela, dolg vsaj 10 km, saj bi se sicer že po naravi stvari tolmačenje pogoja ne izšlo.

Prvi vlagatelj je v ponudbo predložil posamezna dokazila, med drugim potrdilo referenčnega naročnika z dne 21. 7. 2014, sestavljeno v angleškem jeziku, iz katerega izhaja, da je predstavnik referenčnega naročnika izjavil, da je družba Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija izvedla dela na daljnovodu, ki je predstavljen z imeni (petih) krajev po treh sklopih (»Lot 1«, »Lot 2« in »Lot 3«), dolžine 11,5 km, kot »responsible of the project« pa je bila oseba, za katero je prvi vlagatelj predložil še druga dokazila. Čeprav je v referenčnem potrdilu navedena dolžina več kot 10 km (str. 3 zahtevka za revizijo), od naročnika ni mogoče zahtevati, da bi že to dokazilo štel za zadostno, saj iz njega ni jasno razvidno, ali so bila ta dela opravljena »v dolžini [11,5 km (ali pa vsaj 10 km)] neprekinjeno«. Naročnik je v postopku oddaje naročila po elektronski pošti (1. 12. 2014) pozval referenčnega naročnika za pojasnilo, ki ga je ta tudi dal (elektronsko sporočilo z dne 8. 1. 2015), pri čemer je za izvedena dela navedel dolžine 1,0 km (»Lot 1«), 5,8 km (»Lot 2«) in 4,7 km (»Lot 3«) z vsoto 11,5 km. Referenčni naročnik je po elektronski pošti 13. 1. 2015 dal nadaljnje pojasnilo, in sicer: »I confirm you that the work has been done on a given line and a continuous length of 11,5 km, without interruption.«. Naročnik je nato z dopisom z dne 19. 1. 2015 (»[…] On which section (between which towers) has Rebaioli SpA done continuous work of at least 10 km on 2x380 kV power line […] On the enclosed map, please indicate the contionuous section (tower numbers and electrical line length). […]«) in prilog, ki ju je pripel k elektronskemu sporočilu, ki ga je poslal 20. 1. 2015, referenčnega naročnika znova pozval na pojasnilo, ki ga je ta tudi dal (23. 1. 2015), pri čemer je odgovoril, da je pojasnilo že dal, v zvezi s priponko pa je navedel, da ne more dati zaupnih podatkov (»About your attached letter, we can't give you any confidential data.«). Naročnik je nato z dopisom z dne 12. 3. 2015 prvemu vlagatelju med drugim sporočil, da reference za dokazovanje izpolnjevanja pogojev iz točk 3.A.a), 3.A.f) in 3.A.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave ne izpolnjujejo zahtev iz razpisne dokumentacije, zato ga je pozval »k predložitvi ustreznih referenc, kolikor prijavljeni izvajalci in OVD z njimi razpolagajo«. Prvi vlagatelj je odgovoril z dopisom z dne 30. 3. 2015 in navedel, da je že s priglašeno referenco izpolnil sporne pogoje, sicer pa je k temu dopisu predložil še dokazila za druga referenčna dela ter posamezne dokumente in nekaj pojasnil.

Ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali se potrdilo referenčnega naročnika iz elektronskega sporočila z dne 13. 1. 2015 res lahko razume le na način, kot ga prikazuje prvi vlagatelj (str. 3 zahtevka za revizijo), je treba ugotoviti, da je naročnik izhajal iz podatkov, ki so navedeni v spornem referenčnem potrdilu. V njem so dela predstavljena v treh sklopih (»Lot 1«, »Lot 2« in »Lot 3«), pri čemer je v prvem sklopu naveden en kraj, v drugem in tretjem sklopu pa sta navedena po dva kraja. Naročnik je k elektronskemu sporočilu z dne 20. 1. 2015 kot priponko pripel dopis z dne 19. 1. 2015 in kot eno izmed dveh prilog predložil zemljevid trase daljnovoda, ki ga je našel na spletni strani ministrstva za okolje države, v kateri je družba Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija izvršila referenčna dela. Ne referenčni naročnik ne prvi vlagatelj nista nikoli navedla, da ta zemljevid ne bi prikazoval trase daljnovoda iz spornega referenčnega potrdila. Ne referenčni naročnik ne prvi vlagatelj tudi nista nikoli navedla, da je na tem zemljevidu kateri izmed podatkov prikazan napačno. Res je sicer, da je referenčni naročnik v elektronskem sporočilu z dne 23. 1. 2015 navedel, da v zvezi s priponko (v kateri je bil tudi zemljevid) k elektronskemu sporočilu z dne 20. 1. 2015 ne more dati zaupnih podatkov, vendar Državna revizijska komisija tega odgovora referenčnega naročnika ni mogla šteti za trditev, da zemljevid ne prikazuje trase daljnovoda iz spornega referenčnega potrdila in da so podatki na tem zemljevidu napačni. Iz odgovora referenčnega naročnika je razvidno, da se je referenčni naročnik omejil le na vsebino dopisa z dne 19. 1. 2015, kjer je naročnik zahteval označitev številk stebrov in dolžine trase med njimi. Poleg tega je treba upoštevati, da je naročnik ta zemljevid našel na spletni strani ministrstva za okolje države, v kateri je družba Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija izvršila referenčna dela, ta zemljevid pa je na spletni strani tega ministrstva našla tudi Državna revizijska komisija, kar kaže vsaj na to, da je ta zemljevid javno dostopen, zato se javnost lahko seznani s podatki, ki jih ta vsebuje, in si jih tudi tolmači. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da se naročnik ne bi smel opreti na ta zemljevid. Na tem zemljevidu se nahaja tudi vseh pet krajev, ki so navedeni v spornem referenčnem potrdilu. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se na desni spodnji strani zemljevida nahaja podatek »2 km«, ki je zapisan nad oznako »˽«. Na natisnjenem izvodu zemljevida je oznaka »˽« dolga (približno) 1 cm. Na podlagi podatka »2 km« in dolžine oznake »˽« je mogoče ugotoviti merilo zemljevida, pri čemer zaradi razmerja, ki izhaja iz teh podatkov, (približno) en centimeter razdalje na zemljevidu predstavlja v naravi razdaljo dveh kilometrov. Kraj iz sklopa 1 (»Lot 1«) in eden izmed krajev iz sklopa 3 (»Lot 3«) imata v svojem imenu ime rek, ob katerih se nahajata, že zračna razdalja med tema rekama po skrajnih legah zavojev, ki sta si med tema krajema najbližja, pa je po zemljevidu dolga približno 16 cm, kar glede na merilo zemljevida v naravi pomeni približno 32 km. Kraja iz sklopa 2 (»Lot 2«) se ne nahajata zvezno s katerim izmed krajev iz sklopov 1 (»Lot 1«) ali 3 (»Lot 3«), saj se med njimi nahajajo še drugi kraji. Na podlagi predstavljenega je Državna revizijska komisija zaključila, da naročnik kljub potrditvi referenčnega naročnika (elektronsko sporočilo z dne 13. 1. 2015) ni ravnal subjektivno (str. 3 zahtevka za revizijo), ko je štel, da »opravljena dela« na daljnovodu med krajem iz sklopa 1 (»Lot 1«) in krajema iz sklopa 3 (»Lot 3«) »niso mogla predstavljati med seboj povezane neprekinjene linije daljnovoda«, saj že preveritev podatkov o razdalji na zemljevidu ne more potrditi, da podatek 11,5 km predstavlja dolžino med krajem iz sklopa 1 (»Lot 1«) in krajem iz sklopa 3 (»Lot 3«), ki je bližji kraju iz sklopa 1 (»Lot 1«). To toliko bolj velja za dolžino daljnovoda, saj njegova trasa ne poteka v ravni črti, temveč v zavojih. To sicer ne pomeni, da je naročnik navedel, da kraja iz sklopa 1 (»Lot 1«) in kraja iz sklopa 3 (»Lot 3«) ne ležijo ob istem daljnovodu, pač pa pomeni, da je naročnik navedel, da prvi vlagatelj ni dokazal, da so dela potekala na trasi tega daljnovoda v neprekinjeni dolžini vsaj 10 km. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da se ne bi mogla strinjati, da je naročnik ravnal subjektivno (str. 3 zahtevka za revizijo) niti v primeru, če bi izhajala le iz podatkov za razdaljo za sklopa 2 (»Lot 2«) in 3 (»Lot 3«), ki sešteto znašata več kot 10 km (namreč 10,5 km), česar prvi vlagatelj sicer ni izpostavil (oziroma vsaj ne izrecno), saj je že glede na ta zemljevid zračna razdalja med krajema iz teh sklopov, ki sta si bližje, približno 6 cm, kar je v naravi približno 12 km. To pa je več, kot je že seštevek razdalj trase daljnovoda med krajema iz sklopa 2 (»Lot 2«) in sklopa 3 (»Lot 3«). Glede na podatke s tega zemljevida sicer trasa daljnovoda tudi med tema krajema poteka v zavojih.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitve (alinee a prvega odstavka 45. člena) ZJNVETPS, ker naročnik prvemu vlagatelju ni priznal reference za dela, ki jih je prvi vlagatelj dokazoval z referenčnim potrdilom, ki ga je predložil v ponudbi. Državna revizijska komisija se sicer strinja s prvim vlagateljem, ki je navedel (str. 3 zahtevka za revizijo), da je referenčni naročnik [z daljnovodom, ki je predstavljen z imeni (petih) krajev po treh sklopih (»Lot 1«, »Lot 2« in »Lot 3«), dolžine 11,5 km] potrdil podatke o dolžini več kot 10 km (elektronski sporočili z dne 8. 1. 2015 in 13. 1. 2015), vendar pa pri tem (glede na predhodna pojasnila) ugotavlja, da je imel naročnik zadostno dejstveno podlago, ki temelji na objektivnem tolmačenju podatkov iz zemljevida, da te potrditve (če naj bi jo bilo treba tolmačiti le na način, ki ga je navedel prvi vlagatelj, str. 3 zahtevka za revizijo) ne sprejme, zato se ne strinja s prvim vlagateljem (str. 3 zahtevka za revizijo), da je naročnik ravnal subjektivno. Naročnik je v dokumentu »Dodatna obrazložitev odločitve o priznanju sposobnosti« z dne 15. 5. 2015 med drugim navedel (str. 2), da »našteti odseki niso geografsko povezani, temveč predstavljajo tri ločene odseke na istem daljnovodu, na katerih pa opravljena dela kljub sporočenim dolžinam v nobenem primeru niso mogla predstavljati med seboj povezane neprekinjene linije daljnovoda«, česar prvi vlagatelj ni uspel izpodbiti.

Vendar le ugotovitev, da naročnik ni kršil (alinee a prvega odstavka 45. člena) ZJNVETPS, ker prvemu vlagatelju ni priznal izpolnjevanja pogojev iz točk 3.A.a), 3.A.f) in 3.A.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave na podlagi referenčnega posla, na katerega se je prvi vlagatelj skliceval v ponudbi in ga dokazoval s potrdilom, ki ga je podpisal predstavnik referenčnega naročnika, še ni zadostna podlaga, da bi bilo mogoče zaključiti, da je naročnik imel podlago, da prvega vlagatelja ne izbere za stranko okvirnega sporazuma. V tem primeru je namreč treba upoštevati, da je bila zaradi neizkazanega izpolnjevanja pogojev iz točk 3.A.a), 3.A.f) in 3.A.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave ponudba prvega vlagatelja formalno nepopolna (prva poved iz 18. točke prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS), zato je naročnik ravnal skladno s prvo povedjo prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS, ko je prvega vlagatelja pozval (dopis z dne 12. 3. 2015), da predloži dokazilo za drug referenčni posel. Naročnik je ta poziv poslal 16. 3. 2015, prvi vlagatelj pa ga je na naslovu v Ajdovščini prejel 17. 3. 2015 (razvidno iz podpisane povratnice), na naslovu v Ljubljani pa 18. 3. 2015 (razvidno iz podpisane povratnice). Iz pooblastila z dne 5. 8. 2014 (tretja alinea), ki ga je prvi vlagatelj predložil v ponudbi, je razvidno, da je bil zakoniti zastopnik prvega vlagatelja pooblaščen za prejem pošte za družbo Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija, pri čemer se je ta izrecno sklicevala na 89. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZUP). Šteje se, da je z vročitvijo dokumenta pooblaščencu za vročitve opravljena vročitev stranki, ki bi ji bilo treba dokument vročiti (peti odstavek 89. člena ZUP). Naročnik je poziv vročil na naslov v Ljubljani, kot ga je prvi vlagatelj navedel v ponudbi, in sicer obrazcu »Prijava št. 14060-A«, vročil pa ga je tudi na naslovu v Ajdovščini, in sicer očitno izhajajoč iz podatkov, ki jih je prvi vlagatelj navedel v elektronskem sporočilu, ki ga je 12. 3. 2015 poslal naročniku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj ne problematizira s tem, kako ali na kateri naslov mu je bil vročen poziv z dne 12. 3. 2015, iz zahtevka za revizijo pa je tudi razvidno, da se je prvi vlagatelj seznanil s tem pozivom. Da se je prvi vlagatelj seznanil s pozivom z dne 12. 3. 2015, je razvidno tudi iz dopisa z dne 30. 3. 2015, saj se v njem sklicuje na »zahtevo vez[a]no na dopolnitev naše ponudbe«. Naročnik je v pozivu z dne 12. 3. 2015 tudi določil, da morajo dokazila prispeti v naročnikovo vložišče do 30. 3. 2015, do 10. ure. Tudi v primeru, če upoštevamo le vročitev poziva na naslovu v Ljubljani, je imel prvi vlagatelj 11 polnih koledarskih dni in sedem polnih delovnih dni (kot dnevi od ponedeljka do petka) za izpolnitev zahtev iz poziva. Prvi vlagatelj je naročniku odgovoril z dopisom z dne 30. 3. 2015, ki mu je predložil posamezne priloge. Naročnik je prejem te dokumentacije evidentiral na 30. 3. 2015, ob 9.40 (prejemna štampiljka na ovojnici). Ravnanje prvega vlagatelja je bilo glede na naročnikove zahteve torej pravočasno.

Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, ki jih je že predstavila, ne najde podlage, da bi ugotovila kršitev (alinee a prvega odstavka 45. člena) ZJNVETPS, ker naročnik prvemu vlagatelju ni priznal izpolnjevanja pogojev iz točk 3.A.a), 3.A.f) in 3.A.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave na podlagi referenčnega posla, na katerega se je prvi vlagatelj skliceval že v ponudbi in ga dokazoval s potrdilom, ki ga je podpisal predstavnik referenčnega naročnika, ter je nato prvi vlagatelj podatke o njem ponovil v dopisu z dne 30. 3. 2015 in prilogah k njemu (referenčno potrdilo z dne 21. 7. 2014 in elektronska sporočila referenčnega naročnika naročniku). Tako je treba še preizkusiti, ali je naročnik kršil (alineo a prvega odstavka 45. člena) ZJNVETPS, ker ni upošteval kot skladnih z zahtevami razpisne dokumentacije niti referenčnih del na daljnovodih na drugih trasah. Tudi v slednjem primeru je odgovor negativen.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi vlagatelj k dopisu z dne 30. 3. 2015 predložil dokazila o drugem referenčnem poslu, vendar niti iz dokazila, kjer je opisan izvršeni posel, ne izhaja, da bi bil podpisan »s strani zakonitega zastopnika investitorja«. Iz teh dokazil je razvidno, da jih je podpisal le prvi vlagatelj sam. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik smel zaključiti, da imajo ta dokazila pomanjkljivost glede na zahteve iz razpisne dokumentacije, saj je naročnik v 3. točki Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 1) določil oziroma zahteval, da mora referenčni naročnik potrditi reference (podpis zakonitega zastopnika). Enako je naročnik odgovoril z odgovorom št. 19, ki je bil 17. 6. 2014, ob 14.56, objavljen na portalu javnih naročil in predstavlja del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS). Drugače ni mogoče razbrati niti iz odgovora št. 38, ki je bil 23. 7. 2014, ob 13.56, objavljen na portalu javnih naročil, niti iz odgovora (št. 54), ki je bil 14. 8. 2014, ob 8.22, objavljen na portalu javnih naročil. Navedena pomanjkljivost glede na zahteve razpisne dokumentacije ni nebistvena (prim. druga poved iz 18. točke 2. člena ZJNVETPS). Zaradi te pomanjkljivosti je ponudba formalno nepopolna (prva poved iz 18. točke 2. člena ZJNVETPS), pri čemer je treba tudi upoštevati, da naročnik ni mogel več uporabiti instituta iz prve povedi prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS, ko bi prvega vlagatelja pozval na dopolnitev ponudbe na način, da prvi vlagatelj predloži podpisano dokazilo, pač pa je moral upoštevati tretjo poved iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS in ponudbo izločiti oziroma glede na alineo a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS ugotoviti, da prvi vlagatelj ne izpolnjuje pogojev iz točk 3.A.a), 3.A.f) in 3.A.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave. Prvi vlagatelj namreč ponudbe do roka, ki ga je naročnik določil v dopisu z dne 12. 3. 2015, ni ustrezno dopolnil ali spremenil, da bi bila skladna z zahtevami razpisne dokumentacije. ZJNVETPS glede na vsebino tretje povedi iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS naročniku ne daje podlage, da bi prvega vlagatelja znova pozval na dopolnitev ali spremembo ponudbe. Takega zaključka ne spremeni niti druga poved iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS, ki določa, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Čeprav je prvi vlagatelj v dopisu z dne 30. 3. 2015 navedel podatke kontaktne osebe referenčnega naročnika, v obravnavanem primeru ne gre za primer, ko bi ZJNVETPS od naročnika zahteval, da sam pridobi podpis (potrditev) referenčnega naročnika za te druge referenčne posle. Opozoriti je treba, da naročnik ponudbe pregleda in ocenjuje (7. točka 73. člena ZJNVETPS), podatke iz ponudb pa preverja (prvi odstavek 81. člena ZJNVETPS). Naročnik ponudb ne (so)ustvarja, saj je to domena gospodarskih subjektov (tj. ponudnikov). Sklicevanje prvega vlagatelja (str. 2 vloge z dne 30. 3. 2015), da bi se naročnik lahko na spletni strani družbe Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija ali Youtube seznanil s podatki o referenčnih delih te družbe, bi bila lahko pomembna v primeru, če bi naročnik prejel dokazilo, ki bi ga podpisal predstavnik referenčnega naročnika, saj bi prvi vlagatelj naročniku s tem dal napotilo, kje je mogoče preveriti posamezne podatke o referenčnih poslih, ki bi jih potrdil tudi referenčni naročnik. Iz predstavljenega je tako razvidno, da bi moral naročnik po prejemu dopisa z dne 30. 3. 2015 in prilog k njemu šele ustvariti enega izmed elementov referenčnega potrdila (tj. podpis predstavnika referenčnega naročnika), preden bi preverjal, ali podatki, ki so v njem navedeni, prikazujejo resnično dejansko stanje. V obravnavanem primeru tudi ne gre za primer, ko bi bil naročnik tudi referenčni naročnik in bi bil zato sam tisti subjekt, ki bi lahko potrdil referenco. Tako se izkaže, da prvi vlagatelj na poziv za dopolnitev ali spremembo ponudbe ni predložil dokazila, kot ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji.

Prvi vlagatelj je navedel, da je dopolnil ponudbo z dokazili, ki jih je prejel od družbe Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija, a jih ni potrdil referenčni naročnik (gl. str. 5 zahtevka za revizijo), »zaradi kratkega roka oddaje« (str. 4 zahtevka za revizijo). Z vidika položaja prvega vlagatelja bi bilo relevantno vprašanje, ali mu je naročnik omogočil zadostno dolg rok za dopolnitev ali spremembo ponudbe. Iz prve povedi iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS je namreč mogoče razbrati, da mora biti rok za dopolnitev ali spremembo ponudbe ustrezen. Vendar Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da rok, ki ga je določil naročnik v dopisu z dne 12. 3. 2015, ni bil ustrezen v smislu prve povedi iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ZJNVETPS izrecno ne določa minimalnega roka, ki ga mora naročnik določiti za dopolnitev ali spremembo ponudbe, zato ni že samo po sebi v nasprotju z ZJNVETPS dejstvo, da je naročnik določil rok za dopolnitev ali spremembo ponudbe, ki je, kot je navedel prvi vlagatelj, »kratek«. Po drugi strani iz ZJNVETPS tudi neposredno ne izhaja, da je nedopustno, če naročnik določi, da mora dopolnitev prejeti do določene časovne točke (kot je to v tem primeru) in ne npr. v določenem času po tem, ko ponudnik prejme poziv za dopolnitev ali spremembo ponudbe. Prvi vlagatelj ni navedel, da bi bilo lahko v obravnavanem primeru kakorkoli sporno dejstvo, da je naročnik določil časovno točko, do katere je moral prvi vlagatelj dopolniti ali spremeniti ponudbo, zato Državna revizijska komisija ni štela, da je to dejstvo lahko ključno pri reševanju zadeve. Prvi vlagatelj pa tudi ni navedel nobenega dejstva (prim. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), ki bi Državni revizijski komisiji omogočili zaključek, da rok, ki ga je določil naročnik za dopolnitev ali spremembo ponudbe, ni bil ustrezen v smislu prve povedi iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS. Prvi vlagatelj je sicer izpostavil 2. točko Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 1) in možnost predložitve referenc v angleškem jeziku (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar glede na okoliščine zadeve Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da bi bil lahko jezik tisti dejavnik, ki bi napeljeval na sklepanje, da bi bil potreben daljši čas za predložitev dopolnitve ali spremembe ponudbe. Najprej zato, ker iz navedb prvega vlagatelja ni mogoče razbrati nič negativnega zaradi uporabe angleškega jezika pri predložitvi referenc, nadalje pa tudi zato, ker naročnik za reference ni zahteval prevoda v slovenski jezik po sodnem tolmaču, če so bile predložene v angleškem jeziku.

Državna revizijska komisija tudi ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil peti odstavek 45. člena ZJNVETPS (str. 5 zahtevka za revizijo). Ta določa, da ponudniku ne glede na druge določbe ZJNVETPS ni treba predložiti nobenega podatka, o katerem državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco; namesto dokazila ponudnik poda izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba. Podatke iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam. Za pridobitev osebnih podatkov je potrebno soglasje subjekta, na katerega se podatki nanašajo, razen če ZJN-2 ali drug zakon določa drugače.

Prvi vlagatelj je k dopisu z dne 30. 3. 2015 predložil dokazilo s podatki za posel, ki ga je družba Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija izvršila za referenčnega naročnika, ki je isti, kot je tisti iz reference iz ponudbe. Referenčni naročnik je delniška družba (S.p.A.: società per azioni) (2325. člen Codice civile, Gazzetta ufficiale št. 79 z dne 4. 4. 1942 s sprem.) in niti po italijanskem pravu ni državni organ ali organ lokalne skupnosti. Na spletni strani http://www.[X].it/default/Home/AZIENDA/chi_siamo.aspx je predstavljena dejavnost holdinga [X], čigar nosilec je tudi delniška družba italijanskega prava. V tem holdingu je tudi referenčni naročnik – družba [X] [Y]. Po pregledu spletnih strani teh družb Državna revizijska komisija ni uspela najti podatka, da bi ti družbi vodili kakšno evidenco, ki bi bila uradna (kot je zahteva iz petega odstavka 45. člena ZJNVETPS), o podelitvi referenc za izvršena dela na italijanskem električnem omrežju. Državna revizijska komisija tako ne glede na vprašanje, ali bi bili bodisi družba [X] bodisi družba [X] [Y] sploh lahko nosilca javnega pooblastila v pomenu iz petega odstavka 45. člena ZJNVETPS, ni mogla zaključiti, da bi bila naročnikova dolžnost v smislu petega odstavka 45. člena ZJNVETPS samostojno pridobivati podatke od teh družb. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali peti odstavek 45. člena ZJNVETPS v resnici določa naročnikovo samostojno pridobivanje podatkov le iz uradnih evidenc, ki jih določajo predpisi Republike Slovenije. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni ugotavljala niti, ali bi bilo manjkajoči podpis predstavnika referenčnega naročnika sploh mogoče obravnavati kot podatek v pomenu iz petega odstavka 45. člena ZJNVETPS. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali podatki o referenčnem poslu v delu, ki se nanašajo na odgovornega vodjo del, pomenijo osebne podatke. Ker Državna revizijska komisija slednjega ni ugotavljala, ni niti ugotavljala, kaj bi bile pravne posledice, če bi bil odgovor pritrdilen. Odgovor na ta vprašanja namreč ne bi v ničemer vplival na rešitev zadeve.

Prvi vlagatelj je tudi očital kršitev 3. točke Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 5), saj naročnik ni upošteval tistega dela, kjer je določil, da si pridržuje pravico preveriti resničnost vseh podatkov (str. 4–5 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik besedilo v tej določbi razpisne dokumentacije zapisal na način, da si je pridržal le pravico preveriti resničnost teh podatkov in si ni naložil dolžnosti tako ravnati. Ne glede na to, da vprašanje preveritve podatkov ureja že prvi odstavek 81. člena ZJNVETPS in je zato vprašljiv namen določbe iz razpisne dokumentacije, pa Državna revizijska komisija ne more spregledati, da je določba iz razpisne dokumentacije določena tako, da bi jo naročnik lahko uporabil šele v primeru, če bi prvi vlagatelj predložil dokazilo, ki bi ga podpisal predstavnik referenčnega naročnika in bi torej naročnik preverjal podatke, ki bi jih pred tem potrdil referenčni naročnik. Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da prvi vlagatelj ni ne navedel ne dokazoval dejanskega stanja, ki bi lahko pomenilo očitek o kršitvi enake obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS), ker bi naročnik to določbo razpisne dokumentacije tolmačil drugače pri prvem vlagatelju kot pri drugih ponudnikih in bi o referenčnih poslih drugih ponudnikov, ki jih drugi ponudniki ne bi dokazovali s podpisanim referenčnim potrdilom, kljub temu povpraševal pri referenčnih naročnikih.

Ne glede na to, da prvi vlagatelj ni navedel, da je v ponudbi predložil tudi dokument »Client reference list TL 380-220-132 kV«, ki vsebuje seznam 15 različnih projektov družbe Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija, bi Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo morala zaključiti enako kot do sedaj. Ta dokument sta namreč podpisala le prvi vlagatelj in družba Rebaioli, S.p.A., Darfo Boario Terme, Brescia, Italija, ne pa tudi kateri izmed referenčnih naročnikov, ki so navedeni na tem seznamu. Glede na zahtevo iz 3. točke Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 1), kjer je naročnik določil oziroma zahteval, da mora referenčni naročnik potrditi reference (podpis zakonitega zastopnika), in vsa njegova ravnanja iz tega postopka oddaje naročila, naročnik tega dokumenta ne bi mogel že upoštevati kot dokazilo, ki je skladno z zahtevami razpisne dokumentacije.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJNVETPS, ko prvega vlagatelja ni izbral za stranko okvirnega sporazuma za sklop A, zato je zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še pet zahtevkov za revizijo, ki jih je vložil drugi vlagatelj.

Naročnik je za sklope A, B, C in D odločil, da sklene okvirni sporazum, saj je ugotovil, da ima za te sklope vsaj tri ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje iz razpisne dokumentacije (gl. 10. točka Navodila prijavitelju za izdelavo prijave, str. 8). Naročnik je o tem ponudnike obvestil z dokumenti »Odločitev o priznanju sposobnosti« z dne 4. 5. 2015, ki jih je izdal samostojno za vsakega izmed teh sklopov.

Naročnik je za sklop E ravnal drugače, saj je v dokumentu »Odločitev o zavrnitvi vseh prijav v odprtem postopku« z dne 4. 5. 2015 odločil, da naročila za sklop E ne odda in da »prejete prijave se zavrne«. Naročnik je predstavil, da je prejel tri ponudbe, pri čemer je le za dva ponudnika ugotovil, da izpolnjujeta pogoje, da sta lahko stranki okvirnega sporazuma. Naročnik je za drugega vlagatelja ugotovil, da jih ne. Naročnik je – ob ugotovljenem dejanskem stanju in glede na 10. točko Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 8) – odločitev, da ne sklene okvirnega sporazuma za sklop E, oprl na tretji odstavek 84. člena ZJNVETPS. Ta (»končna«) odločitev temelji na (»vmesni«) odločitvi, da drugi vlagatelj ne more postati stranka okvirnega sporazuma, saj ni izpolnil posameznih pogojev iz Navodila prijavitelju za izdelavo prijave. Slednja (»vmesna«) odločitev temelji na zahtevi za izločitev ponudbe oziroma ponudnika, ki jo naročniku določa tretja poved iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS v povezavi s prvo povedjo iz prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS in alineo a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. ZJNVETPS mu nalaga le določena formalna ravnanja (druga poved iz tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS). Eno izmed teh je takojšnja pisna obvestitev ponudnikov o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe. Državna revizijska komisija nadalje pojasnjuje, da naročnikova odločitev v mejah, ki jih določa ZJNVETPS (prva poved iz tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS), če pomeni zavrnitev vseh ponudb za sklop E in torej zaključek postopka oddaje naročila brez njegove oddaje za ta sklop (torej brez sklenitve okvirnega sporazuma s ponudniki), ni že sama po sebi nezakonita. Naročnik ima za sprejem take odločitve, kot predstavljeno, pravno podlago. Vendar mora naročnik to odločitev, kot je razvidno iz druge povedi iz tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS, utemeljiti na razlogih, te pa mora sporočiti ponudnikom. Če bi torej drugi vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo zoper »vmesno« odločitev, bi »končna« odločitev temeljila na razlogih, ki je ne bi mogli več utemeljiti. To pa bi bil enak položaj kot v primeru, da naročnik ne bi navedel razlogov, s čimer bi bila podana kršitev druge povedi iz tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS. Taka ugotovitev bi zato zahtevala ne le razveljavitev »vmesne« odločitve, temveč tudi »končne« odločitve.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop A) z dne 4. 5. 2015 navedel, da je drugi vlagatelj ponudbo »v roku delno dopolnil«, hkrati pa je ugotovil, da »še vedno ne izpolnjuje pogojev« iz točk 3.A.g) in 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop B) z dne 4. 5. 2015 navedel, da je drugi vlagatelj ponudbo »v roku delno dopolnil«, hkrati pa je ugotovil, da »še vedno ne izpolnjuje pogojev« iz točk 3.B.g) in 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop C) z dne 4. 5. 2015 navedel, da je drugi vlagatelj ponudbo »v roku delno dopolnil«, hkrati pa je ugotovil, da »še vedno ne izpolnjuje pogojev« iz točk 3.C.d) in 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop D) z dne 4. 5. 2015 navedel, da je drugi vlagatelj ponudbo »v roku delno dopolnil«, hkrati pa je ugotovil, da »še vedno ne izpolnjuje pogojev« iz točk 3.D.d) in 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o zavrnitvi vseh prijav v odprtem postopku« (za sklop E) z dne 4. 5. 2015 navedel, da je drugi vlagatelj ponudbo »v roku delno dopolnil«, hkrati pa je ugotovil, da »še vedno ne izpolnjuje pogojev« iz točk 3.E.c) in 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave.

Naročnik je odločitev v zvezi s ponudbami drugega vlagatelja iz vsakega izmed petih sklopov obrazložil enako. Naročnik je navedel, da:
– je iz referenčnih potrdil slovaškega in švedskega referenčnega naročnika razvidno, da je bil priglašeni odgovorni vodja del pri referenčnih poslih projektni vodja in ne odgovorni vodja del; v rubriki za odgovornega vodjo del (responsible site manager) so navedene druge osebe,
– referenčni posel, ki ga je potrdil avstrijski referenčni naročnik, »ne obsega izgradnje daljnovoda 110 kV ali več, ampak le elektromontažna dela«, »navedena pomanjkljivost tudi z dopolnitvijo ni bila odpravljena«,
– drugi vlagatelj v ponudbi ni predložil potrdila o nekaznovanosti svojega zakonitega zastopnika, dopolnitve pa ni predložil v zahtevanem roku.

Drugi vlagatelj je s petimi vlogami, vse z dne 11. 5. 2015, za vsakega izmed sklopov A, B, C, D in E zahteval dodatno obrazložitev odločitev za te sklope. Naročnik je izdal dokument »Dodatna obrazložitev odločitve o priznanju sposobnosti za sklenitev okvirnega sporazuma za rekonstrukcije daljnovodov v letih 2014 – 2019 za sklope A, B, C in D in odločitve o zavrnitvi vseh prijav v odprtem postopku za sklenitev okvirnega sporazuma za rekonstrukcije daljnovodov v letih 2014 – 2019 za sklop E« z dne 15. 5. 2015, v katerem je navedel, da:
– referenc priglašenega odgovornega vodje del, ki so bile navedene v ponudbi, ni preverjal, saj je iz njih jasno izhajalo, da niso ustrezne; ta oseba je bila na referenčnih objektih vodja projekta in ne odgovorni vodja del,
– je drugi vlagatelj na naročnikov poziv predložil še dve referenci, vendar niti iz njiju ni razvidno, da je bil ta kader na referenčnih poslih odgovorni vodja del, zato naročnik ni imel pravne podlage, da bi drugega vlagatelja znova pozval na dopolnitev ali spremembo ponudbe, niti ni bil dolžan sam iskati dokazila in preverjati vsebin, ki jih drugi vlagatelj ni dokazal, oziroma so dokazovale nasprotno tistemu, kar je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji,
– reference drugega avstrijskega referenčnega naročnika »ni spregledal, kot izhaja iz zgoraj navedenega jo je prav tako spoznal za neustrezno, saj tudi tam g. T… ni nastopal kot OVD, vendar jo je pozabil omeniti v odločitvi o priznanju sposobnosti, kar sedaj s to dodatno obrazložitvijo popravlja. Enako je tudi glede navedbe, da referenca potrjena s strani« prvega avstrijskega referenčnega naročnika »ni ustrezna, ker je šlo le za elektromontažna dela. Navedba je nenatančna, ta referenca je neustrezna iz istega razloga kot ostale, saj iz nje izhaja, da g. T… ni nastopal kot OVD, poleg tega pa je neustrezna (vsaj za sklope od A do D) tudi iz razloga, ker ni šlo za celovito izgradnjo daljnovoda. Naročnik je namreč za OVD pri vseh štirih sklopih (A, B, C in D), postavil pogoj, da so kot OVD sodelovali pri izgradnji daljnovoda, kar pa vselej pomeni poleg elektromontažnih del tudi izvedbo jeklenih konstrukcij in temeljenja, česar pri tem poslu ni bilo. S tega vidika bi bila predmetna referenca lahko ustrezna kvečjemu za sklop E, kjer naročnik za OVD ni postavil takega pogoja, ampak je zadoščalo sodelovanje pri elektromontažnih delih, pri čemer je bil drug sistem pod napetostjo, vendar pa ker g. T… sploh ni nastopal kot OVD tudi za sklop E ni upoštevna.«,
– drugi vlagatelj ni predložil dokazila o nekaznovanosti za družbo VLB Leitungsbau, GmbH, Bad St. Leonhard, Avstrija, ki je glede na izpisek iz sodnega registra, ki ga je drugi vlagatelj predložil v ponudbi, zakoniti zastopnik drugega vlagatelja, zato je drugega vlagatelja pozval, naj ga predloži, kar je drugi vlagatelj sicer storil, vendar prepozno, podlage, da bi drugega vlagatelja znova pozval na dopolnitev ponudbe, pa ni,
– drugi vlagatelj »ni podal ustrezne prošnje za podaljšanje v nekem primernem roku, saj je podaljšanje zaprosil že po izteku roka – za podaljšanje je zaprosil hkrati s predložitvijo preostalih dopolnitev ponudbe, katere je uspel predložiti v roku«,
– je za prejem dopolnitve ponudbe veljala prejemna teorija,
– bi drugi vlagatelj lahko pravočasno zaprosil za podaljšanje roka, sicer pa v svoji prošnji ni navedel nobenih opravičljivih razlogov, iz katerih bi izhajalo, da je prišlo do zamude brez njegove krivde,
– je podaljšanje roka kvečjemu naročnikova pravica in ne dolžnost,
– je moral zagotoviti enakopravno obravnavo, saj je vsem ponudnikom, ki jih je pozval na dopolnitev ponudbe, določil enako dolg rok za dopolnitev.

Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju, ki je v vseh zahtevkih za revizijo opozoril, da je naročnik v dodatni obrazložitvi odločitev za sklope A, B, C, D in E (dokument z dne 15. 5. 2015) navedel razloge, ki jih ni navedel že v dokumentih, s katerimi ga je obvestil o sprejetih odločitvah za sklope A, B, C, D in E (dokumenti z dne 4. 5. 2015). Državna revizijska komisija je kot nove razloge štela tudi razloge, za katere drugi vlagatelj zatrjuje, da pomenijo spremembo razlogov, ki jih je naročnik najprej navedel. Obema primeroma je namreč skupno, da je naročnik v dokumente z dne 15. 5. 2015 napisal nekaj, česar dokumenti z dne 4. 5. 2015 niso vsebovali, zato se Državna revizijska komisija ne strinja z naročnikom, ki v sklepu z dne 8. 6. 2015 (str. 6) skuša to svoje ravnanje relativizirati. Vendar se Državna revizijska komisija ne strinja z drugim vlagateljem, da bi tako naročnikovo ravnanje pomenilo kršitev ZJNVETPS. Na drugačen zaključek tudi ne vpliva sklicevanje drugega vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-344/2005, saj je drugi vlagatelj najbrž spregledal, da je bila odločitev v zadevi št. 018-344/2005 sprejeta na podlagi Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-1), ki se ga v tej zadevi ne uporablja, saj z uveljavitvijo ZJN-2 več ne velja (prvi odstavek 111. člena ZJN-2). ZJN-2 in ZJNVETPS sta določila enak vakacijski rok in rok za uporabo (116. člen ZJN-2 in 111. člen ZJNVETPS), bila pa sta objavljena tudi v istem Uradnem listu RS. Kar pomeni, da sta ZJN-2 in ZJNVETPS začela veljati na isti dan. Na isti dan sta se začela tudi uporabljati. ZJNVETPS je bil večkrat dopolnjen in spremenjen, določba o dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, ki je relevantna za rešitev obravnavane zadeve, pa ni enaka tisti, ki jo je določal ZJN-1, ki je veljal za primer iz zadeve št. 018-344/2005. Vendar je namen tega instituta enak ne glede na prejšnjo ali sedanjo ureditev. To je obveščanje ponudnikov. Naročnik je drugega vlagatelja seznanil s temi razlogi in zato ni kršeno načelo transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS). Obveščanje drugega vlagatelja z novimi razlogi, preden je vlagatelj uveljavljal pravno varstvo (gl. peti odstavek 83.a člena ZJNVETPS v povezavi s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN), tudi ni v ničemer pomenila posega v uveljavljanje pravnega varstva drugega vlagatelja. Drugi vlagatelj namreč zaradi tega ni imel krajšega roka za vložitev zahtevka za revizijo, saj ga je lahko vložil v osmih delovnih dneh (od seznanitve z dokumentom z dne 15. 5. 2015, ne pa šele z dokumenti z dne 4. 5. 2015), v njem pa so bili navedeni razlogi, ki so utemeljevali vedno iste odločitve za drugega vlagatelja. Za širše tolmačenje od tistega, ki ga je uveljavljal drugi vlagatelj, je v ZJNVETPS mogoče najti oporo že vsaj zaradi obstoja instituta iz petega odstavka 83. člena ZJNVETPS, ki naročniku omogoča spremembo in sprejem nove odločitve, s katero naročnik nadomesti prejšnjo. Če torej ZJNVETPS naročniku omogoča, da na lastno pobudo celo spremeni odločitev in sprejme novo, bi bilo neprepričljivo tolmačenje ZJNVETPS, da je naročnik v danih dejanskih okoliščinah, ko drugega vlagatelja ni izbral za stranko okvirnega sporazuma za sklope A, B, C, D in E, omejen pri navajanju novih razlogov. Naročnikovo ravnanje v obravnavanem primeru sicer tudi ne posega v položaj drugih ponudnikov. Državna revizijska komisija tudi ni našla ne dejanskih ne pravnih razlogov, da bi bilo naročnikovo ravnanje v nasprotju s stališči iz sodbe Portgás, C-425/12 z dne 12. 12. 2013, ECLI:EU:C:2013:829, na katero se je skliceval drugi vlagatelj. Državna revizijska komisija dodaja, da bi se v primeru le upoštevanja obsega razlogov iz dokumentov z dne 4. 5. 2015, ne pa tudi iz dokumenta z dne 15. 5. 2015, in ugoditve zahtevkom za revizijo postopek oddaje naročila pri naročniku znova znašel v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS). Naročnik bi moral v takem primeru znova odločiti, kaj storiti s ponudbami drugega vlagatelja. Naročnik bi se lahko znova odločil, da drugega vlagatelja ne izbere za stranko okvirnega sporazuma, to odločitev pa bi lahko utemeljil tudi z razlogi, ki jih drugi vlagatelj šteje za sporne, saj ZJNVETPS ne omejuje naročnika, da v obvestilu, s katerim ponudnike seznani z novo odločitvijo o naročilu, ne bi smel navesti razlogov, ki jih ni navedel že v obvestilu, s katerim je ponudnike obvestil o odločitvi, ki je bila razveljavljena.

Naročnik je v Navodilu prijavitelju za izdelavo prijave (str. 1) določil 2. točko:
»Prijavitelj mora prijavo izdelati v slovenskem jeziku oz. v prevodu v slovenski jezik, ki ga mora opraviti sodni tolmač. Reference in tehnično dokumentacijo (dokazila) lahko prijavitelj predloži v angleškem jeziku.«

Naročnik je v Navodilu prijavitelju za izdelavo prijave (str. 1–5) določil tudi 3. točko Pogoji za dokazovanje tehnične sposobnosti, kadrovske sposobnosti in obvezna dokazila, v kateri je uvodoma navedel:
»Vse reference zahtevane s tem navodilom morajo biti potrjene s strani investitorjev referenčnih poslov in izvedene po sistemskih operaterjih prenosnega omrežja polnopravnih članicah ENTSO-E. Potrjene reference morajo izkazovati vse podatke, ki so zahtevane v točki 3 tega navodila. Reference morajo biti predložene za vsak sklop posebej. Referenca ne sme biti starejša od 5 let (od leta 2009) in mora biti podpisana s strani zakonitega zastopnika investitorja.
Dejanski izvajalec je pravna oseba, ki izvaja posamezna dela (gradbena dela, izdelava jeklenih konstrukcij, montaža jeklenih konstrukcij, protikorozijska zaščita jeklenih konstrukcij, elektromontažna dela - za montažo OPGW in pripadajoče obešalne opreme za DV). Dejanski izvajalec je lahko ponudnik, če sam izvaja dela, njegov soponudnik ali podizvajalec za posamezen sklop del.«,
v nadaljevanju pa je za posamezne sklope določil »Tehničn[e] in kadrovsk[e] pogoj[e]«, s katerimi je določil, katera dokazila so morali ponudbi predložiti v ponudbo. Naročnik je tako med drugim določil, da je treba predložiti:
- za sklop A (pogoj iz točke 3.A.g):
»Dokazilo in referenco za odgovornega vodjo del, da je vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev IZS s pooblastili za OVD za zahtevne objekte in da je bil OVD za izgradnjo daljnovoda 110 kV ali več v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km.«,
- za sklop B (pogoj iz točke 3.B.g):
»Dokazilo in referenco za odgovornega vodjo del, da je vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev IZS s pooblastili za OVD za zahtevne objekte in da je bil OVD za izgradnjo daljnovoda 400 kV ali več v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km.«,
- za sklop C (pogoj iz točke 3.C.d):
»Dokazilo in referenco za odgovornega vodjo del, da je vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev IZS s pooblastili za OVD za zahtevne objekte in da je bil OVD za izgradnjo daljnovoda 110 kV ali več v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km.«
- za sklop D (pogoj iz točke 3.D.d):
»Dokazilo in referenco za odgovornega vodjo del, da je vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev IZS s pooblastili za OVD za zahtevne objekte in da je bil OVD za izgradnjo daljnovoda 400 kV ali več v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km.«
in
- za sklop E (pogoj iz točke 3.E.c):
»Dokazilo in referenco za odgovornega vodjo del, da je vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev IZS s pooblastili za OVD za zahtevne objekte in da je bil OVD na rekonstrukciji dvosistemskega daljnovoda 110 kV ali več v dolžini neprekinjeno vsaj 10 km, kjer je bil en sistem pod napetostjo (v bližini napetosti, III. nevarnostno območje). Referenca mora biti podana za naveden obseg in mora zajemati montažo vodnikov, montažo izolatorjev in obešalnega materiala.«

Naročnik je za vsakim izmed dokazil, citiranih v prejšnjem odstavku obrazložitve tega sklepa, navedel:
»V kolikor prijaviteljev odgovorni vodja del ne razpolaga z referencami, navedenimi v predhodnem odstavku, se lahko te reference nadomestijo z referencami druge fizične osebe, katera ima stalno prebivališče v državah članicah Evropske unije in kumulativno izpolni dva pogoja, in sicer:
- če izkaže, da v državi, katere državljan je, izpolnjuje pogoje odgovornega vodje del in
- če z ustrezno listino izkaže, da ni bil obsojen za kazniva dejanja, ki se nanašajo na premoženje oz. gospodarstvo.
V takšnem primeru izbrani prijavitelj zagotovi stalno prisotnost obeh OVD na gradbišču in sodnega tolmača za ustrezni jezik. V kolikor oseba, ki ima ustrezne reference in ima prebivališče v območju EU in se v času od podpisa pogodbe dalje registrira pri IZS, je dovolj samo njegova prisotnost na gradbišču.«

Naročnik je na koncu 3. točke Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 5) zapisal še:
»Naročnik si pridržuje pravico preveriti resničnost vseh podatkov. Če naročnik podatkov ne bo mogel preveriti, jih ne bo upošteval.«

Naročnik je v 4. točki Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 6) določil tudi:
»Prijavitelj mora v svoji prijavi predložiti naslednje dokumente, ki so pogoj za sodelovanje v odprtem postopku v naslednjem vrstnem redu:
[…]
c) Izjavo o izpolnjevanju pogojev – datum izjave ne sme biti starejši od štirih mesecev. Ta izjava mora biti overjena pri notarju ali drugem pristojnem organu (obrazec izjave priložen).
[…]
f) Soglasje (1) - datum soglasja ne sme biti starejši od štirih mesecev (obrazec soglasja priložen). V primeru, da prijavitelj ni državljan RS oz. nima sedeža v RS, mora namesto soglasja priložiti potrdilo pristojnega organa, da zoper njega ni uveden postopek prisilne poravnave, likvidacije ali stečaja, in potrdilo, da (kot pravna oseba, če to je) ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj iz 42. člena ZJN-2. Potrdili ne smeta biti starejši od štirih mesecev. Namesto soglasja lahko potrdila priložijo tudi subjekti, ki so državljani RS oz. imajo sedež v RS.
g) Soglasje (2) dano s strani vseh zakonitih zastopnikov prijavitelja - datum soglasja ne sme biti starejši od štirih mesecev (obrazec soglasja priložen). V primeru, da zakoniti zastopnik ni državljan RS, mora prijavitelj namesto soglasja zanj priložiti potrdilo pristojnega organa, da ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj iz 42. člena ZJN-2. Potrdilo ne sme biti starejše od štirih mesecev. Namesto soglasja lahko potrdilo priložijo tudi subjekti, ki so državljani RS oz. imajo sedež v RS.
[…]«

Naročnik je obrazec Izjava o izpolnjevanju pogojev pripravil tako, da vključuje tudi besedilo:
»Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo, da:
[…]
7. noben od naših vodstvenih delavcev ni bil obsojen zaradi kaznivih dejanj iz 42. člena ZJN-2;
8. kot pravna oseba nismo bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj;
[…]«

Naročnik je obrazec Soglasje (1) pripravil kot izjavo, v katero je treba navesti podatke, da bi naročnik lahko pri Ministrstvu za pravosodje pridobil potrdilo iz kazenske evidence pravnih oseb, obrazec Soglasje (2) pa kot izjavo, v katero je treba navesti podatke, da bi naročnik lahko pri Ministrstvu za pravosodje pridobil potrdilo iz kazenske evidence fizičnih oseb.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v 3. in 4. točki Navodila prijavitelju za izdelavo prijave neposredno določil dokazila, ne pa pogojev. Vendar je po drugi strani razvidno, da so bila ta dokazila namenjena dokazovanju vsebine, ki jo je mogoče razbrati iz opisa dokazil. Ta vsebina omogoča ugotovitev pogojev glede referenc ponudnika in kadra, pa tudi za nekaznovanost, in sicer v delih, ki so ključni za rešitev spora med drugim vlagateljem in naročnikom. Državna revizijska komisija je zato kljub odsotnosti samostojne ubeseditve pogojev, štela, da je naročnik podal pogoje. Drugi vlagatelj je sicer polemiziral z zahtevami iz točk 3.A.g), 3.B.g), 3.C.d), 3.D.d) in 3.E.c) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave ter zahtevo po nekaznovanosti, vendar pri zahtevi za reference v smeri, da naročnik ne sme ožiti referenčnih del na novogradnjo, pri zahtevah za nekaznovanost pa v smeri, da je naročnik napačno tolmačil, kaj je določil v razpisni dokumentaciji in da zato drugemu vlagatelju ni bilo treba predložiti še dokazila za družbo VLB Leitungsbau, GmbH, Bad St. Leonhard, Avstrija. Drugi vlagatelj je torej polemiziral le o obsegu razlage pogojev, ne pa tudi o njihovem temelju.

Drugi vlagatelj je v ponudbo za sklope A, C in E predložil referenčni potrdili dveh avstrijskih referenčnih naročnikov (ena za daljnovod 110 kV in ena za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV) in referenčno potrdilo slovaškega referenčnega naročnika (za daljnovod 400 kV), za sklopa B in D pa referenčno potrdilo avstrijskega referenčnega naročnika (za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV) in referenčno potrdilo slovaškega referenčnega naročnika (za daljnovod 400 kV). Drugi vlagatelj je v ponudbe predložil tudi podpisan obrazec Izjava o izpolnjevanju pogojev, potrdilo iz kazenskega registra z dne 21. 7. 2014 za družbo VLB, GmbH & Co KG, Bad St. Leonhard, Avstrija in potrdilo z dne 25. 7. 2014 za eno fizično osebo.

Naročnik je na naslov družbe, ki jo je drugi vlagatelj določil za pooblaščenca za vročanje dokumentov v postopku oddaje naročila, poslal dopis z dne 12. 3. 2015, v katerem je med drugim navedel, da je pri pregledu ponudb drugega vlagatelja za sklope A, B, C, D in E ugotovil, da reference, na katere se je skliceval drugi vlagatelj za dokazovanje pogojev iz točk 3.A.g), 3.B.g), 3.C.d), 3.D.d) in 3.E.c) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave, »niso ustrezne«, saj referenca avstrijskega referenčnega naročnika (za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV) obsega le elektromontažna dela, ne pa izgradnje daljnovoda v celoti, referenca slovaškega referenčnega naročnika pa je »bila preverjena in je naročnik pridobil nedvoumen odgovor, da predvideni OVD na referenčnem objektu ni opravljal te funkcije«. Naročnik je drugega vlagatelja pozval »k predložitvi ustreznih referenc, kolikor prijavljeni izvajalci in OVD z njimi razpolagajo«. Naročnik je drugega vlagatelja pozval, da predloži potrdilo o nekaznovanosti tudi za družbo VLB Leitungsbau GmbH, Bad St. Leonhard, Avstrija, saj je »po podatkih iz predloženega izpiska iz sodnega registra« razvidno, da je ta družba »zastopnik prijavitelja«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dopisu z dne 12. 3. 2015 sicer ni navedel razloga oziroma razlogov, zakaj bi bila referenca odgovornega vodje del, ki jo je podal drugi avstrijski referenčni naročnik (za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV), neskladna z zahtevami razpisne dokumentacije, saj se nanjo niti ni izrecno skliceval, vendar je glede na to, da je drugega vlagatelja pozval na predložitev »ustreznih referenc«, razvidno, da niti te reference ni upošteval. Iz navedenega je tako razvidno, da je naročnik drugemu vlagatelju konkludentno sporočil, da nobena referenca odgovornega vodje del ne izpolnjuje vseh zahtev iz Navodila prijavitelju za izdelavo prijave.

Drugi vlagatelj je po pooblaščencu za vročanje dokumentov v postopku oddaje naročila odgovoril z dopisom z dne 30. 3. 2015 in med drugim (prva alinea) navedel, da »v prilogi dostavlja[…]: Reference OVD (poglejte prejeto odločitev DRK), prilagamo še dodatno potrdilo za« priglašenega odgovornega vodjo del (g. T…) »in še dodatno referenčno potrdilo« švedskega referenčnega naročnika. Drugi vlagatelj je »dodatno potrdilo« za priglašenega odgovornega vodjo del pridobil od avstrijskega referenčnega naročnika za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV. Drugi vlagatelj je v dopisu z dne 30. 3. 2015 tudi navedel (tretja alinea), da »v prilogi dostavlja[…]« »Potrdilo o nekaznovanju prijavitelja družbe VLB Leitungsbau GmbH Avstrija (katera ni prijavitelj niti zastopnik družbe), smo prejeli šele danes dne 30.03.2015 in prosimo za dodaten enodnevni rok zaradi prevoda v slovenski jezik.«.

Drugi vlagatelj je 30. 3. 2015, ob 12.11, naročniku poslal elektronsko sporočilo, da »v prilogi dodatno dostavlja[…] še pravkar prejeto potrdilo o nekaznovanju družbe VLB Leitun[g]sbau GmbH s prevodom«. Naročnik je na prejeto elektronsko sporočilo in prilogo odtisnil prejemno štampiljko in vanjo vpisal datum 30. 3. 2015.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je drugi vlagatelj v vse ponudbe za sklope A, B, C, D in E predložil referenčno potrdilo za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV, ki ga je izdal eden izmed avstrijskih referenčnih naročnikov, in referenčno potrdilo za daljnovod 400 kV, ki ga je izdal slovaški referenčni naročnik. Drugi vlagatelj se je torej v ponudbah za vseh pet sklopov skliceval na ista referenčna posla.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je drugi vlagatelj priglasil g. T… za odgovornega vodjo del, kar pomeni, da je moral drugi vlagatelj za g. T… dokazati izpolnjevanje pogojev iz točk 3.A.g), 3.B.g), 3.C.d), 3.D.d) in 3.E.c) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave.

Kot je razvidno iz točk 3.A.g), 3.B.g), 3.C.d) in 3.D.d) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave, je mogoče kot pogoj razbrati zahtevo za to, da je bil odgovorni vodja del, ki ga ponudnik priglasi za to naročilo, odgovorni vodja del za izgradnjo daljnovoda določene minimalne napetosti in minimalne neprekinjene dolžine. Iz točke 3.E.c) je kot pogoj mogoče še nadalje razbrati zahtevo, da je bil odgovorni vodja del, ki ga ponudnik priglasi za to naročilo, odgovorni vodja del na referenčnem poslu, vendar je ta referenčni posel z nekoliko drugačnimi lastnostmi, saj je naročnik zahteval funkcijo kadra na rekonstrukciji daljnovoda še nadalje določene minimalne napetosti in minimalne neprekinjene dolžine, vendar z dodatnima zahtevama po vrsti daljnovoda in obratovanju pod napetostjo.

Odgovorni vodja del je skladno s točko 4.3.2. prvega odstavka 2. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih.

Izvajalec je skladno s točko 4.3. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 pravna ali fizična oseba, ki kot gospodarsko dejavnost opravlja storitve pri izvajanju pripravljalnih del na gradbišču, izvajanju gradbenih del, montažah in vgrajevanju strojnih in električnih inštalacij ter izvajanju zaključnih gradbenih del.

Odgovorni vodja projekta je posameznik, ki investitorju odgovarja za medsebojno usklajenost vseh načrtov, ki sestavljajo projektno dokumentacijo (točka 4.2.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1).

Investitor je pravna ali fizična oseba, ki naroči graditev objekta, ali ki jo sam izvaja (točka 4.1. prvega odstavka 2. člena ZGO-1).

Odgovorni vodja gradbišča je posameznik, ki investitorju odgovarja za usklajevanje dela vseh izvajalcev del in izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del (točka 4.3.3. prvega odstavka 2. člena ZGO-1).

ZGO-1 ne določa vsebine pojmov vodja projekta in vodja gradbišča.

Drugi vlagatelj je v postopku oddaje naročila predložil dokazila za referenčne posle, izvršene izven Republike Slovenije. Državna revizijska komisija se strinja z drugim vlagateljem, ki je navedel, da za izpolnitev kadrovskega pogoja ni odločilno, kako je poimenovana funkcija, v kateri je nastopal priglašeni kader v referenčnih poslih, ki so bili izvršeni v drugih državah in ne Republiki Sloveniji, temveč je odločilno, ali je priglašeni kader v teh referenčnih poslih nastopal v funkciji, ki po vsebini izpolnjuje zahteve za pogoj iz točk 3.A.g), 3.B.g), 3.C.d) in 3.D.d) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave. Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-026/2015, na katero se sklicuje drugi vlagatelj, opozorila, da je (iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila razvidno, da je) naročnik ugotavljal, ali ima kader zahtevane reference, tako, da je vprašanja referenčnemu naročniku osredotočil na poimenovanje funkcije tega kadra v referenčnem poslu, ki je bil izvršen na Slovaškem, ne pa na vsebino funkcije tega kadra v referenčnem poslu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj tako v ponudbah kot v odgovoru na dopis z dne 12. 3. 2015 predložil potrdila, ki so jih potrdili referenčni naročniki, čemur naročnik ne ugovarja. Zahteva iz točke 3 Navodila prijavitelju za izdelavo prijave (str. 1) za potrditev referenčnega potrdila po referenčnem naročniku je torej izpolnjena. Drugi vlagatelj je v ponudbah predložil tudi referenčno potrdilo (z dne 15. 7. 2014) za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV, ki ga je izdal eden izmed avstrijskih referenčnih naročnikov, v njem pa je predmet naročila opisan: »Rekonstrukcija, zamenjava 2 sistemskega dvojnega snopastega voda na dolžini po 26 km., z 3. snopastim vodom pri čemer je drugi sistem bil pod napetostjo (Obloga vodnika: AlStalum 2×3×3 635/117) vključno z montažo OPWG z optičnim kabelskim sistemom in kompletno zamenjavo in inštalacijo izolatorjev in verig (armatur/obešalnega materiala)«. Ta referenčni naročnik je drugemu vlagatelju za navedeni referenčni posel izdal še referenčno potrdilo z dne 3. 3. 2015, ki ga je drugi vlagatelj predložil k dopisu 30. 3. 2015, v njem pa je referenčni naročnik izjavil, da je bil g. T… v referenčnem poslu »odgovorna oseba izvajalca« »za naslednje:
- za izvedbo projekta v skladu z gradbenimi predpisi,
- za izvedbo projekta v skladu s predpisi za varnost pri delu na gradbiščih,
- ter za izvedbo projekta v skladu s projektno dokumentacijo in na podlagi gradbenega dovoljenja«.
Avstrijski referenčni naročnik je v referenčnem potrdilu z dne 3. 3. 2015 naštel odgovornosti, ki naj bi jih imel g. T… v referenčnem poslu, te pa so tiste, ki jih za odgovornega vodjo del našteva točka 4.3.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1. Naročnik ni ne v dokumentih z dne 4. 5. 2015 ne v dokumentu z dne 15. 5. 2015 navedel, da naštete odgovornosti niso tiste, ki jih za odgovornega vodjo del našteva točka 4.3.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1. Avstrijski referenčni naročnik je g. T… navedel v referenčnem potrdilu z dne 15. 7. 2015 poleg še ene osebe v razdelku »Vodja projekta in vodja gradbišča«, v referenčnem potrdilu z dne 3. 3. 2015 pa ga je poimenoval »odgovorna oseba izvajalca«. Čeprav nobeno od teh poimenovanj ni izrecno navedeno kot odgovorni vodja del, je treba upoštevati, da je avstrijski referenčni naročnik v referenčnem potrdilu z dne 15. 7. 2015 naštel odgovornosti, ki jih skladno s točko 4.3.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 ima odgovorni vodja del. To je naročnik v dokumentih z dne 4. 5. 2015 in dokumentu z dne 15. 5. 2015 povsem zanemaril, saj se je oprl le na poimenovanji funkcij g. T…, ki sta navedeni v referenčnih potrdilih z dne 15. 7. 2014 in 3. 3. 2015.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pojma »izgradnja« v 3. točki Navodila prijavitelju za izdelavo prijave ni opredeljeval. Izgradnja je »glagolnik od izgraditi« (SSKJ, DZS 1995; http://bos.zrc-sazu.si/cgi/a03.exe?name=sskj_testa&expression=izgradnja&hs=1), izgraditi pa med drugim pomeni »z gradnjo, grajenjem dati čemu dokončno podobo, obliko« (http://bos.zrc-sazu.si/cgi/a03.exe?name=sskj_testa&expression=izgraditi&hs=1). V ZGO-1 ni mogoče najti opisa pojma izgradnja, mogoče pa je najti opis pojma gradnja, in sicer je to »izvedba gradbenih in drugih del in obsega gradnjo novega objekta, rekonstrukcijo objekta in odstranitev objekta« (7. točka prvega odstavka 2. člena ZGO-1). Gradbeni inženirski objekti so objekti (1. točka prvega odstavka 2. člena ZGO-1). Daljnovodi so gradbeno inženirski objekti (gl. točki 1.2. in 1.6. prvega odstavka 2. člena ZGO-1). Kot izhaja iz referenčnih potrdil z dne 15. 7. 2014 in 3. 3. 2015 za referenčna dela za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV, je avstrijski referenčni naročnik obakrat dela opisal, pri čemer je začel z navedbo besede »rekonstrukcija«, ki je eden od tistih pojmov, ki zapolnjuje vsebino pojma gradnja iz 7. točke prvega odstavka 2. člena ZGO-1. Naročnik je tisti subjekt, ki določi pogoje (alinei a in b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS), te pa mora določiti ob upoštevanju tudi temeljnih načel javnega naročanja (11. člen ZJNVETPS), med drugim načela transparentnosti (14. člen ZJNVETPS; prim. Komisija proti Nizozemski, C-368/10 z dne 10. 5. 2012, ECLI:EU:C:2012:284, točka 109), ki zahteva, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki urejajo zadevno naročilo. Ob upoštevanju vsebine predmeta naročila [gl. odgovor (št. 24), ki je bil objavljen 4. 7. 2014, ob 15.04, na portalu javnih naročil in postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS), da »Predmetni postopek se nanaša le na rekonstrukcije obstoječih daljnovodov.«] in glede na to, da naročnik v Navodilu prijavitelju za izdelavo prijave ni izrecno zamejil pomena pojma izgradnja, eno izmed tolmačenj tega pojma pa omogoča sklepanje, da obstaja možnost, da se tudi za reference za dokazovanje izpolnjevanja zahtev iz točk 3.A.g), 3.B.g), 3.C.d) in 3.D.d) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave uporabi sklicevanje na rekonstrukcijo objekta, ni mogoče že zaključiti, da za sklope A, B, C in D ne bi bilo mogoče upoštevati referenc za rekonstrukcijo daljnovoda. Iz zahtev iz točke 3.E.c) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave je sicer razvidno, da je naročnik rekonstrukcijo objekta izrecno navedel.

Upoštevajoč predhodno predstavljena izhodišča in glede na to, da teh izhodišč naročnik ne v dokumentih z dne 4. 5. 2015 ne v dokumentu z dne 15. 5. 2015 ni primerno upošteval, Državna revizijska komisija ni mogla že šteti, da je naročnik smel na podlagi referenčnega potrdila avstrijskega referenčnega naročnika za daljnovod 380 kV z delovno napetostjo 400 kV že zaključiti, da niti ta ne dokazuje izpolnjevanja pogojev iz točk 3.A.g), 3.B.g), 3.C.d), 3.D.d) in 3.E.c) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave. Državna revizijska komisija je že na podlagi zahtevka za revizijo v zvezi s tem referenčnim potrdilom ugotovila kršitev alinee a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS. Ugotavljanje, ali je naročnik druga referenčna potrdila (ne)pravilno upošteval, ne bi več vplivalo na rešitev zadeve, saj je za izpolnitev zahtev iz točk 3.A.g), 3.B.g), 3.C.d), 3.D.d) in 3.E.c) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave zadostovala ena referenca kadra. Ker je napetost daljnovoda 380 kV z delovno napetostjo 400 kV višja od napetosti 110 kV iz pogoja iz točk 3.A.g), 3.C.d) in 3.E.c) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave, Državna revizijska komisija ni našla razlogov, da naročnik referenčnega posla, ki se sklicuje na višjo napetost od minimalne, ne bi upošteval.

Ob predstavljenih zaključkih se Državna revizijska komisija ni odločila ugotavljati, ali je naročnik preverjal reference pri referenčnih naročnikih, zato je predlog drugega vlagatelja za zaslišanje konkretno navedenih zaposlenih pri naročniku zavrnila. Izvedba predlaganega dokaza namreč v danih dejanskih okoliščinah ne bi vplivala na rešitev zadeve.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik nepravilno ugotovil, da drugi vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave.

Drugi vlagatelj je subjekt avstrijskega prava, saj je iz izpiska iz registra podjetij z dne 23. 6. 2014, ki ga je predložil v ponudbe, razvidno, da ima sedež v Republiki Avstriji. Drugi vlagatelj je organiziran kot komanditna družba (KG: Kommandigesellschaft), pri čemer kot komplementar nastopa VLB Leitungsbau GmbH, Bad St. Leonhard, Avstrija, ki je v tem izpisku iz sodnega registra naveden kot oseba, ki jo »zastopa samostojno« od določenega datuma. GmbH je oznaka za družbo z omejeno odgovornostjo (Gesellschaft mit beschränkter Haftung), slednja pa je pravna oseba.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zadnji povedi točke 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave sicer omenil »sedež v RS«, sedež pa imajo v Republiki Sloveniji lahko ne le fizične osebe – podjetniki [tretja alinea 71. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) v povezavi s šestim odstavkom 3. člena ZGD-1], temveč zlasti pravne osebe (29. člen ZGD-1 v povezavi s prvim in tretjim odstavkom 3. člena ZGD-1). Vendar je iz točke 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave glede na uporabo pojma državljanstvo in obrazca Soglasje (2) razvidno, da je naročnik točko 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave pripravil tako, da se nanaša le na določene fizične osebe. Uporabljena besedna zveza »sedež v RS« tako ne more biti tista, ki bi omogočala tako široko razlago, da je naročnik točko 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave pripravil tako, da se nanaša tudi na pravne osebe.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da se točka 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave ne more nanašati na družbo VLB Leitungsbau GmbH, Bad St. Leonhard, Avstrija, saj ta ni fizična oseba.

Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti niti, da se morda točka 4.f) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave nanaša na družbo VLB Leitungsbau GmbH, Bad St. Leonhard, Avstrija, saj ta v postopku oddaje naročila ni nastopala kot ponudnik (oziroma kot je naročnik navedel »prijavitelj«). Da bi nastopala v taki vlogi, naročnik sicer niti ni zatrjeval.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik ni imel podlage v točki 4.g) Navodila prijavitelju za izdelavo prijave, da bi lahko zaključil, da je drugi vlagatelj ni upošteval, ker ni že v ponudbi ali do roka, ki ga je določil v pozivu z 12. 3. 2015, predložil potrdila o nekaznovanosti tudi za družbo VLB Leitungsbau GmbH, Bad St. Leonhard, Avstrija. Zaradi nebistvenosti za dosego uspeha drugega vlagatelja v postopku pravnega varstva se Državna revizijska komisija ni opredeljevala do naročnikovega pozivanja (dopis z dne 12. 3. 2015) za predložitev tega potrdila, pa tudi ne do naročnikovega ravnanja s pobudo drugega vlagatelja za podaljšanje roka za predložitev tega potrdila in naročnikovega ugotavljanja pravočasnosti njegove predložitve.

Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je drugi vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z alineo a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS, ko je na podlagi razlogov, ki jih je navedel v dokumentih z dne 4. 5. 2015 in dokumentu z dne 15. 5. 2015, štel, da drugega vlagatelja ne upošteva za stranko okvirnega sporazuma za sklope A, B, C, D in E ter zato z njim ne sklene okvirnega sporazuma v teh sklopih. Državna revizijska komisija je zato skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN:
- zahtevkom za revizijo drugega vlagatelja zoper odločitve za sklope A, B, C in D ugodila in razveljavila odločitve, da naročnik drugemu vlagatelju »ne prizna sposobnosti« in z njim ne sklene okvirnega sporazuma za sklope:
- A, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop A) z dne 4. 5. 2015,
- B, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop B) z dne 4. 5. 2015,
- C, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop C) z dne 4. 5. 2015, in
- D, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti« (za sklop D) z dne 4. 5. 2015.
- zahtevku za revizijo drugega vlagatelja zoper odločitev za sklop E ugodila in razveljavila odločitev, da naročnik naročila za sklop E ne odda in da »prejete prijave se zavrne«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh prijav v odprtem postopku« (za sklop E) z dne 4. 5. 2015.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo izpodbijanih odločitev za sklope A, B, C, D in E se postopek oddaje naročila pri naročniku znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS), naročnik pa mora sprejeti eno izmed možnih odločitev (83. in 84. člen ZJNVETPS), pri tem pa mora upoštevati tudi načeli transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS) in enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS). Naročnik bo moral o svojih odločitvah obvestiti ponudnike in jim omogočiti uveljavljanje pravnega varstva.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Prvi vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila zahtevo prvega vlagatelja za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (prva poved iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Kot izhaja iz prve povedi iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, je naročnikova dolžnost povrniti stroške, ki so bili potrebni, ne pa vseh stroškov. Drugi vlagatelj je uspel z vsemi petimi zahtevki za revizijo, zato je do povrnitve stroškov upravičen. Vendar pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da so vsi zahtevki za revizijo vsebinsko identični ter temeljijo na enakih navedbah dejanskega stanja in sklicevanju na enake pravne podlage. Drugi vlagatelj je v vseh zahtevkih za revizijo prikazoval naročnikove odločitve vsebinsko enako. Naročnik je v postopku oddaje naročila s ponudbami drugega vlagatelja tudi sicer ravnal na vsebinsko enak način. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da stroški za zahtevke za revizijo, ki jih je drugi vlagatelj priglasil petkrat v enakem (in sicer tudi maksimalnem) znesku po tarifni številki 40/1 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT) niso potrebni v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zato jih je Državna revizijska komisija priznala le enkrat. Enako je Državna revizijska komisija ravnala s priglašenimi izdatki, saj bi drugi vlagatelj petkratne izdatke lahko preprečil z bolj racionalnim pristopom k fotokopiranju in poštnem pošiljanju. Ne glede na slednje pa bi Državna revizijska komisija izdatke glede na tretji odstavek 11. člena OT lahko obračunala le od priznane vrednosti storitve.

Drugi vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z OT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v skupni višini 5.000 eurov (petkrat po 1.000 eurov), stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40/1 OT) v višini 1.377 eurov, povečani za 22 % DDV, kar znese 1.679,94 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 18,36 eurov, povečani za 22 % DDV, kar znese 22,40 eurov. Skupni znesek potrebnih stroškov tako znaša 6.702,34 eurov.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 6.702,34 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju ni priznala povračila priglašenih izdatkov nad priznanimi, saj je štela, da ti niso potrebni v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija ni priznala niti stroškov, priglašenih za sestavo vlog z dne 16. 6. 2015, saj te vloge niso v ničemer pripomogle k rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 6.702,34 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 11. 8. 2015

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Elektro Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Grapri, d. o. o., Kersnikova ulica 6, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o. Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- C & G, d. o. o., Riharjeva ulica 38, 1000 Ljubljana,
- Energomontaža inženiring, d. o. o., Dunajska cesta 78, 1000 Ljubljana,
- odvetniška pisarna Zoran Korenčan, Komenskega 36, 1000 Ljubljana (za Gorenje projekt, d. o. o.),
- Elektroservisi, d. d., Dobrave 6, 1236 Trzin,
- Dalekovod, d. o. o., Zavetiška ulica 1, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran