018-111/2015 Slovenske železnice – Infrastruktura, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem., v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v revizijskem postopku oddaje posameznega javnega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma »Železniški pragovi 2014-2016« v sklopu 1 »Leseni bukovi pragovi«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Fürstenberg – THP, GmbH, Woffenbacher Straße 17, Neumarkt, Nemčija, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice – Infrastruktura, d.o.o., Kolodvorska 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.7.2015

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o javnem naročilu »Železniški pragovi 2014-2016«, katerega je naročnik razdelil na tri sklope, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 19.2.2014 pod št. objave JN2005/2014 in v Uradnem listu EU dne 21.2.2014, pod št. objave 2014/S 037-060736. Naročnik je na podlagi izvedenega odprtega postopka za vsak sklop sklenil okvirne sporazumu z več ponudniki za obdobje treh let – okvirni sporazum z vlagateljem za vse tri sklope je bil sklenjen dne 9.6.2014.

Naročnik je dne 22.4.2015 sprejel dokument »Obvestilo o oddaji javnega naročila za dobavo železniških pragov v letu 2015 na podlagi 6. člena sklenjenega Okvirnega sporazuma« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji posameznega naročila), iz katerega med drugim izhaja, da se glede na merilo (najnižja cena) posamezno naročilo za leto 2015 v vseh treh sklopih odda ponudniku Slovenske železnice – Železniško gradbeno podjetje, d.d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 29.5.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zahteva vpogled v dokumentacijo o izvedbi naročila za prvo leto odpiranja konkurence, razveljavitev odločitve o oddaji posameznega naročila v sklopu 1 in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da je naročnik v odprtem postopku določil tehnične zahteve in pogoje za priznanje sposobnosti, med drugim je naročnik zahteval, da ponudniki predložijo referenčno listo proizvajalca in tako določijo natančnega dobavitelja predmeta naročila. Izbrani ponudnik je s priglasitvijo dobavitelja (podizvajalca) Impregnacija, d.o.o., v vseh treh sklopih izjavil, da bo železniške pragove v vseh treh sklopih celoten čas trajanja okvirnega sporazuma dobavljal pri priglašenem dobavitelju (podizvajalcu). Na podlagi teh podatkov ter referenc dobavitelja (podizvajalca) Impregnacija, d.o.o., je izbrani ponudnik pridobil sposobnost za izvedbo javnega naročila za celoten čas trajanja okvirnega sporazuma. Vlagatelj navaja, da razpolaga s podatki, da je izbrani ponudnik v prvem obdobju okvirnega sporazuma železniške pragove namesto pri priglašenem dobavitelju (podizvajalcu) dobavljal pri francoskem dobavitelju Etablissement Baret, za katerega pa ni priglasil niti referenc niti spremembe podizvajalca. To dejstvo je vlagatelj želel tudi preveriti na vpogledu, saj so lanskoletne dobave najboljši indic za enako ravnanje izbranega ponudnika v letu 2015 in predstavljajo dokaz o menjavi dobavitelja (podizvajalca) ter o posledični menjavi predmeta javnega naročila, vendar naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, ki se nanaša na dobavo pragov v prvem obdobju okvirnega sporazuma. S tem je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda, saj mu ni omogočil vpogleda v drugo dokumentacijo, ki se nanaša na javno naročilo. Vlagatelj nadalje navaja, da je med strokovno javnostjo zaokrožila informacija, da se je izbrani ponudnik za drugo obdobje okvirnega sporazuma za dobavo pragov dogovoril z romunskim podjetjem SC Pamirco, SRL, kar potrjuje tudi dejstvo, da je izbrani ponudnik znižal ponudbeno ceno kar za 11%. Vlagatelj tega dejstva ne more dokazati, vendar je naročnik o tem že obveščen, zaradi česar z navedenimi informacijami nedvoumno razpolaga, zato vlagatelj predlaga zaslišanje več oseb. Vlagatelj nadalje navaja, da za nove dobavitelje (podizvajalce) izbranega ponudnika ni izkazano, da izpolnjujejo naročnikove referenčne pogoje, zato izbrani ponudnik nima diskrecijske pravice, da dobavitelja zamenja z novim dobaviteljem. Poleg tega je bil okvirni sporazum sklenjen za dobave železniških pragov od priglašenega dobavitelja, ne pa za dobave pragov od drugih dobaviteljev. Vlagatelj še navaja, da iz vseh navedenih dejstev izhaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva zastopa Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska 13, Grosuplje, v vlogi z dne 5.6.2015, s katero se je opredelil do navedb vlagatelja, predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo kot neutemeljenega.

Vlagatelj je dne 9.6.2015 vložil vlogo »Dopolnitev revizijskega zahtevka«, v kateri navaja, da se je dne 8.6.2015 seznanil, da je R.R., ki je bil predstavnik izbranega ponudnika na vpogledu vlagatelja v ponudbo izbranega ponudnika, zaposlen tako pri izbranem ponudniku kot pri naročniku. Vlagatelj tega dejstva pred tem ni poznal oziroma ni bil obveščen o koliziji interesov med naročnikom in izbranim ponudnikom. Iz podatkov AJPES-a je razvidno, da je R.R. izvršni direktor izbranega ponudnika, vlagatelj pa je na ZZZS OE Ljubljana naslovil zahtevo za posredovanje podatkov, da je R.R. zaposlen tudi pri naročniku. Vlagatelj zatrjuje, da je R.R. pri naročniku imel možnost vplivati na postopek javnega naročanja ter da je posredno sodeloval pri odločanju o izbranem ponudniku, kar predstavlja kršitev iz osmega odstavka 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Gre za izredno hudo kršitev pravil transparentnosti javnega naročanja, ki vzbuja dvom o zakonitosti delovanja naročnika in o zakonitosti sprejete odločitve. Naročnik se ne more ekskulpirati svoje odgovornosti na način, da bi zatrjeval, da R.R. ni sodeloval pri predmetnem javnem naročilu, saj za pristranskost in neenakopravno obravnavo ponudnikov zadostuje že zgolj dejstvo možnosti posrednega ali neposrednega vplivanja na odločitev naročnika. Vlagatelj še navaja, da je iz zanesljivih virov pridobil informacijo, da je bil naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo na tehničnem prevzemu pragov v Romuniji, kar dodatno dokazuje, da je bil dobavitelj, s katerim je izbrani ponudnik pridobil sposobnost za izvedbo javnega naročila, zamenjan.

Naročnik je s sklepom z dne 16.6.2015 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik pojasnjuje, da je zavrnil vlagateljevo zahtevo za vpogled v pogodbo o dobavi pragov za leto 2014 in dokumentacijo o dobavi pragov, ker za vpogled v to dokumentacijo ni zakonske podlage. Naročnik nadalje navaja, da mu vlagatelj ne očita nobene kršitve v zvezi s postopkom odpiranja konkurence in izborom najugodnejšega ponudnika za dobavo železniških pragov za leto 2015, pač pa navaja samo pavšalno verjetnost, da je izbrani ponudnik v preteklih dobavah spremenil podizvajalca. Navedbe vlagatelja, da se je izbrani ponudnik za dobavo dogovoril z romunskim podjetjem, ne morejo biti predmet revizijskega postopka. Vlagatelj ni podal ustrezne trditvene podlage v zvezi s spremembo podizvajalca, poleg tega pa spremembe podizvajalca ZJNVETPS ne prepoveduje. Naročnik še navaja, da R.R. ni in nikoli ni bi zaposlen pri naročniku, prav tako naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo ni prevzemal železniških pragov v Romuniji.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18.6.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje posameznega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo datirano z dne 29.5.2015 (katero je Državna revizijska komisija prejela dne 23.6.2015) opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da pri ponovnem odpiranju konkurence ni mogoče govoriti o kakšni od oblik nepopolnosti ponudbe. Sposobnost za izvedbo javnega naročnika, v zvezi s katero se popolnost ponudbe ugotavlja, je ponudnikom že priznana, odločitev o tem pa je postala pravnomočna in vlagatelj vanjo ne more posegati. Pri konkretnem odpiranju konkurence ne gre za neko konkretno obliko nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika, temveč gre za protipravno ravnanje izbranega ponudnika, ki je zamenjal predmet javnega naročila, in za protipravno ravnanje naročnika, ki je takšno menjavo predmeta dovolil.

Vlagatelj v vlogi z dne 29.6.2015 navaja, da iz dokumentacije, ki jo je prejel na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 in sprem.) izhaja, da je izbrani ponudnik v fazi realizacije pogodbe v letu 2014 zamenjal dobavitelja. Vlagatelj še navaja, da je prejel izpis obveznega zdravstvenega zavarovanja za R.R., iz katerega je razvidno, da je bil R.R. hkrati zaposlen pri izbranem ponudniku in pri družbi Slovenske železnice, d.o.o., ki se je razdelila v tri družbe (med njimi je tudi naročnik) in v nekaj odvisnih družb (med njimi je izbrani ponudnik). Strokovna komisija za izvedbo predmetnega javnega naročila je sestavljena iz štirih zaposlenih na SŽ, d.o.o. in samo dveh zaposlenih pri dejanskem naročniku. To pomeni, da ima delodajalec R.R.-ja, čeprav je to formalno druga pravna oseba od naročnika, prevladujoči vpliv v predmetnem javnem naročilu. Vlagatelj še navaja, da je R.R. kot zaposlen pri povezani družbi naročnika ter sodelavec večine članov strokovne komisije predmetnega javnega naročila, imel možnost vplivati na postopek.

Naročnik je vložil vlogo z dne 1.7.2015, v kateri navaja, da R.R. nikoli ni bil zaposlen pri naročniku.

Naročnik je na podlagi poziva Državne revizijske komisije, z vlogo z dne 14.7.2015 Državni revizijski komisiji odstopil manjkajočo dokumentacijo (razpisno dokumentacijo odprtega postopka, sklep o imenovanju komisije…).

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


V obravnavanem primeru je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji posameznega naročila za leto 2015 na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma za sklop 1.

Na podlagi odstopljene dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za obdobje treh let oddal javno naročilo »Železniški pragovi 2014-2016« (št. objave na Portalu javnih naročil JN2005/2014 in št. objave v Uradnem listu EU 2014/S 037-060736), katerega je razdelil na tri sklope (sklop 1 »Leseni bukovi pragi«, sklop 2 »Kretniški hrastovi pragi« in sklop 3 »Mostni hrastovi pragovi«). V razpisni dokumentaciji navedenega postopka (točka 1.4. »Predmet javnega naročila«) je naročnik predvidel, da bo za vsak sklop sklenil okvirni sporazum z večjim številom ponudnikov, pri čemer bo sklenil okvirni sporazum z vsakim ponudnikom, katerega ponudba bo izpolnjevala vse tehnične zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije. Naročnik je nadalje določil, da bo na podlagi prejetih ponudb in na podlagi edinega merila najnižja cena oddal posamezno naročilo za leto 2014, glede oddaje bodočih posameznih naročil pa je naročnik določil, da bo izbral ponudnika, ki bo med sklenitelji okvirnega sporazuma na podlagi poziva naročnika predložil najugodnejšo ponudbo (točka 2.2. »Ponudbeni dokumenti« razpisne dokumentacije). Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik dne 9.6.2014 sklenil okvirni sporazum »Železniški pragovi 2014-2016« za vse tri sklope (med drugim) z vlagateljem in izbranim ponudnikom, in da je naročnik posamezno naročilo v sklopu 1 za leto 2014 oddal vlagatelju, v sklopu 2 in 3 za leto 2014 pa izbranemu ponudniku. Med strankama ni sporno, da je bila pogodba o posameznem naročilu v sklopu 2 in 3 za leto 2014 (sklenjena med izbranim ponudnikom in naročnikom) realizirana.

Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, da je naročnik z nedatiranim dopisom (dopis je bil vsem ponudnikom odposlan 9.1.2015) vse sklenitelje okvirnega sporazuma pozval k oddaji ponudbe za dobavo železniških pragov za leto 2015. Po prejemu ponudb je naročnik z dopisom z dne 20.3.2015 ponudnike obvestil, da ne sprejme nobene ponudbe, ker nima zadostnih finančnih sredstev, saj je dvig cen, glede na prvo obdobje izvajanja okvirnega sporazuma, več kot 20%. Naročnik je z dopisom z dne 20.3.2015 sklenitelje okvirnega sporazuma ponovno pozval na oddajo ponudbe za dobavo železniških pragov za leto 2015, pri čemer je navedel, da je v predračunskem obrazcu navedel nove, zmanjšane količine. Vsi trije ponudniki so ponovno oddali ponudbe, naročnik pa je dne 22.4.2015 sprejel (izpodbijano) odločitev o oddaji posameznega naročila, s katero je posamezno naročilo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma v sklopu 1 (kot tudi v sklopu 2 in 3) oddal izbranemu ponudniku.

Okvirni sporazum je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka 2. člena ZJNVETPS). ZJNVETPS okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (prvi odstavek 22. člena ZJNVETPS), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (drugi odstavek 37. člena ZJNVETPS). Naročnik lahko okvirni sporazum obravnava kot javno naročilo in ga sklene v skladu z ZJNVETPS (prvi odstavek 38. člena ZJNVETPS). Eden izmed postopkov, ki omogoča sklenitev okvirnega sporazuma, je tudi odprti postopek (drugi odstavek 38. člena ZJNVETPS). Pri okvirnih sporazumih gre torej le za tehniko naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje. Postopek oddaje posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma je odvisen od tega, ali gre za sklenitev okvirnega sporazuma z enim gospodarskim subjektom (četrti odstavek 38. člena ZJNVETPS) ali z več gospodarskimi subjekti in v okvirnem sporazumu niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (peti odstavek 38. člena ZJNVETPS) ali z več gospodarskimi subjekti in so v okvirnem sporazumu opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (šesti odstavek 38. člena ZJNVETPS).

Ob upoštevanju, da je v obravnavanem primeru naročnik sklenil okvirni sporazum z več gospodarskimi subjekti in v okvirnem sporazumu niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (ponudbena cena), mora naročnik pri oddaji posameznega naročila upoštevati določbo petega odstavka 38. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik, v primeru okvirnega sporazuma, ki je sklenjen z več ponudniki in v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji, posamezna naročila oddati s ponovnim odpiranjem konkurence med strankami okvirnega sporazuma. Naročnik odda posamezno naročilo ponudniku, ki je predložil najugodnejšo ponudbo na podlagi meril za izbor iz določb okvirnega sporazuma, in ponudnike, ki so oddali ponudbo za posamezno naročilo, pisno obvesti o svoji odločitvi o oddaji posameznega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti. V utemeljitev navedenega vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik (na podlagi okvirnega sporazuma) dodeljenega posameznega naročilo za leto 2014 v sklopu 2 in 3 ni izvedel z dobaviteljem (podizvajalcem), katerega je priglasil, in s katerim je v ponudbi oddani v odprtem postopku izkazoval (tehnično) sposobnost, ter na podlagi katerega mu je bila tudi priznana sposobnost in posledično sklenjen okvirni sporazum. S tem, ko je izbrani ponudnik spremenil dobavitelja (podizvajalca), je spremenil tudi predmet javnega naročila, saj je bil v ponudbi izbranega ponudnika, oddani v odprtem postopku, predmet javnega naročila določen z dobaviteljem (podizvajalcem).

Kot gre v izpostavljenem delu razumeti vlagatelja, vlagatelj naročniku očita, da je izbranemu ponudniku v fazi izvajanja posameznega naročilo za leto 2014 v sklopu 2 in 3 dopustil menjavo dobavitelja (podizvajalca) in s tem menjavo predmeta naročila. Vlagatelj torej zatrjuje (domnevne) kršitve naročnika, ki se nanašajo na izvedbeno fazo posameznega naročila za leto 2014 oddanega na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma. V zvezi z navedenim gre poudariti, da Državna revizijska komisija po svoji funkciji predstavlja organ pravnega varstva (2. člen ZPVPJN), ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), pri čemer odloča v mejah zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija ima torej v okviru postopka pravnega varstva pristojnost odločati o zakonitosti oddaje javnega naročila oziroma o (domnevnih) kršitvah naročnika v postopku oddaje javnega naročila, nima pa Državna revizijska komisija v okviru postopka pravnega varstva pristojnosti presojati o (domnevnih) kršitvah naročnika v fazi izvajanja (posameznega) naročila. Državna revizijska komisija tako v postopku pravnega varstva ne more presojati ali je bilo (posamezno) naročilo izvedeno skladno z vnaprej določeno pogodbo. Ker se vlagateljevi očitki o izvajanju posameznega naročila nanašajo na (domnevne) kršitve naročnika, ki so izven meja pristojnosti Državne revizijske komisije, se Državna revizijska komisija do njih, upoštevajoč določilo 38. člena ZPVPJN, ni opredeljevala in posledično ni presojala, ali je izbrani ponudnik v fazi izvajanja posameznega naročila za leto 2014 v sklopu 2 in 3 spremenil predmet naročila in dobavitelja (podizvajalca), kakor tudi ne ali je naročniku zaradi dovolitve (domnevne) spremembe predmeta naročila in dobavitelja (podizvajalca) mogoče očitati kršitve.

Potrebno je poudariti, da tudi če bi bile navedbe vlagatelja v izpostavljenem delu utemeljene (da je izbrani ponudnik v okviru izvrševanja posameznega naročila za leto 2014 v sklopu 2 in 3 spremenil predmet naročila in podizvajalca, in da je posledično naročniku mogoče očitati kršitve), vlagatelj v konkretnem postopku pravnega varstva ne bi mogel uspeti. Domnevne kršitve naročnika pri izvajanju posameznega naročila za leto 2014 v sklopu 2 in 3 namreč niso v pravno relevantni vzročni zvezi z ravnanjem naročnika pri oddaji posameznega naročila za obdobje 2015 v sklopu 1. Zaradi (domnevne) spremembe predmeta in zamenjave dobavitelja (podizvajalca) pri izvajanju posameznega naročila za leto 2014 v sklopu 2 in 3 naročnik nima podlage za izločitev ponudbe izbranega ponudnika iz postopka oddaje posameznega naročilo za leto 2015 v sklopu 1, pač pa bi moral naročnik vprašanja, ki se nanašajo na izvajanje pogodbe, razreševati v fazi izvajanja pogodbe in od izbranega ponudnika zahtevati, da predmet (posameznega) naročila izvrši skladno z okvirnim sporazumom in pogodbo o dobavi za leto 2014.

Ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da bi moral naročnik izločiti »ponudbo, ki ne ustreza več podatkom, na podlagi katerih je bil sklenjen okvirni sporazum«. Ob upoštevanju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji za odprti postopek določil, da bo sklenil okvirni sporazum z vsakim ponudnikom, katerega ponudba bo izpolnjevala vse tehnične zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije, ter ob upoštevanju, da je naročnik z izbranim ponudnikom sklenil okvirni sporazum »Železniški pragovi 2014-2016« za vse tri sklope, in ob upoštevanju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji za odprti postopek glede oddaje bodočih posameznih naročil določil, da bo izbral ponudnika, ki bo med sklenitelji okvirnega sporazuma na podlagi poziva naročnika predložil najugodnejšo (tj. z najnižjo ceno) ponudbo, gre ugotoviti, da naročnik pri oddaji posameznega naročila za leto 2015 nima podlage za ponovno presojo, ali ponudba izbranega ponudnika, oddana v odprtem postopku, izpolnjuje »tehnične zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije«. Navedenemu (smiselno) pritrjuje tudi vlagatelj, ko v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika navaja, »sposobnost za izvedbo javnega naročila v zvezi s katero se popolnost ponudb ugotavlja, je namreč ponudnikom že priznana, odločitev o tem pa je postala pravnomočna in vlagatelj vanjo ne more posegati« (četrti odstavek, str. 2). Naročnik mora posamezno naročilo oddati na podlagi meril za izbor iz določb okvirnega sporazum (glej peti odstavek 38. člena ZJNVETPS). Da naročnik v konkretnem primeru posameznega naročila ni oddal na podlagi vnaprej določenih meril, vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje.

Vlagateljeve navedbe, da »so lanskoletne dobave najboljši indic za enako ravnanje izbranega ponudnika v letu 2015« in da »je med strokovno javnostjo zaokrožila informacija, da se je izbrani ponudnik za dobavo železniških pragov dogovoril z romunskim podjetjem« je potrebno obravnavati kot spor, ki se nanaša na fazo izvajanja pogodbe za posamezno naročilo v letu 2015 v sklopu 1, torej na bodoče obligacijsko pravno razmerje, ki bo po zaključenem postopku oddaje posameznega naročila nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom. V konkretnem primeru gre le za hipotetično predvidevanje, ali bo izbrani ponudnik svoje pogodbene obveznosti izpolnil na način, kot se je zavezal s ponudbo (oddano v odprtem postopku in v konkretnem postopku oddaje posameznega naročila) in okvirnim sporazumom. Navedeno pa ne more biti predmet presoje v tem revizijskem postopku, saj kot že navedeno, ima Državna revizijska komisija pristojnost odločanja le v okviru postopka oddaje javnega naročila, in njena pristojnost ne obsega oziroma je ni mogoče širiti na morebitne kršitve v fazi izvrševanja pogodbe o posameznem naročilu za leto 2015. Naročnik je odgovoren za pravilno izvrševanje okvirnega sporazuma oziroma izvrševanje (bodoče) pogodbe o posameznem naročilu za leto 2015, torej tudi za to, da bodo dobavljeni takšni železniški pragovi, kot jih je izbrani ponudnik ponudil v ponudbi. Za morebitne spore iz nastalega obligacijsko pravnega razmerja med naročnikom in izbranim ponudnikom pa je pristojno sodišče, kakor to tudi izhaja iz sklenjenega okvirnega sporazuma.

Vlagatelj je za dokazovanje navedb, da je naročnik seznanjen o (domnevnem) dogovarjanju izbranega ponudnika z romunskim podjetjem za dobavo železniških pragov predlagal zaslišanje devetih oseb (direktorja naročnika, člane strokovne komisije naročnika, kontrolorja kvalitete pri naročniku, in še dve osebi, za kateri vlagatelj ni pojasnil njunega položaja). Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s predlaganim dokaznim predlogom želi dokazovati dejstvo, ki ni pravno relevantno za presojo naročnikovega ravnanja v postopku oddaje posameznega naročila. Namreč tudi če bi se navedbe vlagatelja, da se izbrani ponudnik dogovarja z romunskim podjetjem za dobavo železniških pragov in da je naročnik o tem obveščen, izkazale za utemeljene, vlagatelj ne bi mogel uspeti v konkretnem postopku pravnega varstva, saj (kot že navedeno) za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja v postopku oddaje posameznega naročila za leto 2015 v sklopu 1 ne more biti pravno relevantna (bodoča) faza izvajanja pogodbe. Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija je vlagateljev dokazni predlog za zaslišanje devetih oseb zavrnila kot nepotrebnega.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, ki se nanaša izvedbo posameznega naročila za leto 2014. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej poudarja, da ima vlagatelj v postopku pravnega varstva primarno interes, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa le, da vpogleda v dokumentacijo. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da (kot je namreč razvidno iz navedb vlagatelja) želi vlagatelj vpogledati v navedeno dokumentacijo, ker naj bi ta dokumentacija predstavljala dokaz o menjavi dobavitelja (podizvajalca) ter menjavi predmeta v fazi izvajanja posameznega naročila za leto 2014, in ker indic za ravnanje izbranega ponudnika v letu 2015, Državna revizijska komisija ni presojala, ali je naročnik v konkretnem primeru kršil 27. člen ZJNVETPS. V konkretnem primeru gre namreč ugotoviti, da morebitna kršitev vlagateljeve pravice do vpogleda v dokumentacijo ni vplivala na pravni položaj vlagatelja v konkretnem postopku oddaje posameznega naročila za leto 2015 v sklopu 1. Kot že navedeno, tudi če bi se vlagateljeve navedbe o ravnanju izbranega ponudnika pri izvrševanju predmeta posameznega naročila v sklopu 2 in 3 za leto 2014 izkazale za utemeljene, vlagatelj z njimi ne more uspeti v predmetnem postopku pravnega varstva in doseči razveljavitve odločitve o oddaji posameznega naročila za leto 2015 v sklopu 1.

V zvezi z vlagateljevo vlogo »Dopolnitev zahtevka za revizijo« z dne 9.6.2015, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je navedena vloga vložena po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je namreč dodatno obrazložitev odločitve o oddaji posameznega naročila prejel dne 19.5.2015, zato se je rok (ob upoštevanju sedmega odstavka 38. člena ZJNVETPS, tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS, petega odstavka 83.a člena ZJNVETPS, petega odstavka 25. člena ZPVPJN in petega odstavka 1. člena ZPVPJN) za vložitev zahtevka za revizijo iztekel dne 29.5.2015. Skladno s 5 in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN mora zahtevek za revizijo vsebovati očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Iz navedenega izhaja logična posledica, da mora vlagatelj očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, navajati v zahtevku za revizijo, ki je vložen pravočasno.

Iz zahtevka za revizijo in iz vloge »Dopolnitev zahtevka za revizijo« z dne 9.6.2015 je razvidno, da je vlagatelj šele v slednji vlogi prvič navajal domnevne kršitve naročnika v zvezi s kolizijo interesov med naročnikom in izbranim ponudnikom, kar pomeni, da je navedeno kršitev zatrjeval po roku za vložitev zahtevka za revizijo (t.j. dne 29.5.2015). Državna revizijska komisija se ni opredeljevala, ali lahko vlagatelj v (pred)revizijskem postopku navaja nova dejstva in dokaze ob smiselnem upoštevanju določbe petega odstavka 29. člena ZPVPJN ali ob smiselnem upoštevanju določbe 286. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, saj iz obeh določb izhaja, da lahko vlagatelj po določenem roku, tj. po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo, navajajo nova dejstva in dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde ni mogel navesti pravočasno. To pomeni, da kasnejše dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi ni dopustno, razen v primeru, če gre za kršitve, ki so nastale šele po vložitvi zahtevka za revizijo, ali pa za kršitve, dejstva in dokaze, ki so sicer obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar jih vlagatelj (objektivno) brez svoje krivde ni mogel navesti. Navedeno je znano tudi vlagatelju, saj tudi sam v vlogi »Dopolnitev zahtevka za revizijo« z dne 9.6.2015 navaja, da je dne 29.5.2015 vložil revizijski zahtevek, »ki ga s predmetno vlogo dopolnjuje z novimi dejstvi in dokazi. Na podlagi 286. člen ZPP, ki se na podlagi 1. odstavka 13. člena ZPVPJN uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, imajo stranke tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo (v konkretnem primeru: v kasnejših vlogah po vložitvi zahtevka za revizijo) pravico, da navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku (v konkretnem primeru: v revizijskem zahtevku).«.

Ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v vlogi »Dopolnitev zahtevka za revizijo« z dne 9.6.2015 zatrjuje, da obstoji konflikt interesov med naročnikom in izbranim ponudnikom, ker je oseba R.R., ki je povezana z naročnikom in izbranim ponudnikom, imela možnost vplivati na postopek o oddaji posameznega naročila ter je posredno sodelovala pri odločanju o oddaji posameznega naročila, gre ugotoviti, da vlagatelj ne zatrjuje dejstev, ki so nastale šele po vložitvi zahtevka za revizijo, pač pa kršitve in dejstva, ki so obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Posledično bi vlagatelj, da bi bilo njegove navedbe v tem delu mogoče šteti kot pravočasne, moral najprej zatrjevati in nato dokazati, da (domnevnega) konflikta interesov med naročnikom in izbranim ponudnikom brez svoje krivde ni mogel očitati pravočasno v zahtevku za revizijo oziroma da vlagatelj z njimi objektivno oziroma brez svoje krivde ni mogel biti seznanjen.

V zvezi z navedenim je vlagatelj zgolj navedel, da se je dne 8.6.2015 seznanil z dejstvom, da je R.R., ki je bil predstavnik izbranega ponudnika na vpogledu vlagatelja v ponudbo izbranega ponudnika (ki je bil dne 26.5.2015), zaposlen pri izbranem ponudniku in pri naročniku in da tega dejstva pred tem ni poznal, oziroma ni vedel, da je R.R. hkrati zaposlen tudi pri naročniku (z vlogo z dne 29.6.2015 vlagatelj sicer ni več zatrjeval, da je R.R. zaposlen pri naročniku, pač pa je zatrjeval, da je R.R., kot zaposleni pri družbi, ki ima 100% poslovni delež v družbi naročnika, in da kot sodelavec večine članov naročnikove strokovne komisije, imel možnost vplivati na postopek javnega naročanja). Vendar vlagatelj ni pojasnil, zakaj na novo zatrjevanih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že ob vložitvi zahtevka za revizijo, prav tako vlagatelj ni z ničemer dokazal, da se je z navedenim dejstvom seznanil šele dne 8.6.2015, kot to zatrjuje vlogi. V ta namen ni predlagal niti lastnega zaslišanja, zato so njegova zatrjevanja, da ni vedel, da je R.R. zaposlen pri naročniku oziroma pri družbi, ki ima 100% poslovni delež v družbi naročnika, ostala povsem na pavšalni ravni. Kot gre ugotoviti iz odstopljene dokumentacije, je naročnik s Sklepom z dne 18.2.2014 imenoval strokovno komisijo, v kateri je bil tudi R.R. Z navedenim dejstvom se je vlagatelj seznanil z Zapisnikom o odpiranju ponudb z dne 21.1.2015, iz katerega je med drugim razvidno, (1) da se je vlagatelj odpiranja ponudb udeležil, (2) da je prejel Zapisnik o odpiranju ponudb z dne 21.1.2015 in (3) da je odpiranje ponudb vodila strokovna komisija v sestavi, katere je tudi R.R. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da se je vlagatelj imel možnost seznaniti z dejstvom, da je R.R. zaposlen tudi pri družbi, ki ima 100% poslovni delež v družbi naročnika, pred vložitvijo zahtevka za revizijo, in ne šele dne 8.6.2015, kot to zatrjuje sam. Na tem mestu Državna revizijska komisija še dodaja, da je naročnik s Sklepom z dne 1.4.2015 spremenil sestavo strokovne komisije na način, da je na mesto R.R. imenoval J.P., in tako R.R. ni bil (več) imenovan v strokovno komisijo, ki je vodila postopek, na podlagi katerega je bilo posamezno naročilo za leto 2015 oddano v izvedbo izbranemu ponudniku. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj (domnevnih) kršitev naročnika v zvezi z konfliktom interesov ni navajal pravočasno, zato jih Državna revizijska komisija ni mogla vsebinsko presojati.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje posameznega naročila za leto 2015 na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma »Železniški pragovi 2014-2016« v sklopu 1 »Leseni bukovi pragovi«, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 23.7.2015



predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
- Slovenske železnice – Infrastruktura, d.o.o., Kolodvorska 11, 1506 Ljubljana,
- Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska 13, 1290 Grosuplje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran