018-114/2015 Občina Dol pri Ljubljani

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in vgradnja zunanjega stavbnega pohištva na osnovni šoli«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja AJM, okna-vrata-senčila, d.o.o., Kozjak nad Pesnico 2a, Pesnica pri Mariboru (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Dol pri Ljubljani, Dol pri Ljubljani 1, Dol pri Ljubljani (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.7.2015

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 8.5.2015, pod št. objave JN2899/2015. Naročnik je dne 8.6.2015 sprejel dokument »Obvestilo ponudnikom za javno naročilo Dobava in vgradnja zunanjega stavbnega pohištva na osnovni šoli« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katerim je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Lesnina MG oprema, Podjetje za inženiring, d.d., Parmova 53, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedenega dokumenta izhaja, da se je popolna ponudba izbranega ponudnika, glede na merilo, uvrstila na prvo mesto.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22.6.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga izločitev ponudbe izbranega ponudnika, izločitev ponudbe neizbranega ponudnika ZIR, d.o.o., Litostrojska cesta 44e, Ljubljana (v nadaljevanju: ponudnik ZIR, d.o.o.), ustrezno spremembo odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da sta ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika ZIR, d.o.o., zaradi nepredložitve zakonsko zahtevane dokumentacije, ki bi dokazovala tehnično ustreznost stavbnega pohištva, nepopolni. Skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) mora naročnik preveriti sposobnost ponudnikov pred odločitvijo o oddaji naročila, najkasneje pa pred podpisom pogodbe o oddaji naročila. Veljavna zakonodaja v Republiki Sloveniji zahteva predložitev dokazov o sposobnosti ponudnikov ter tehnični ustreznosti ponujenih proizvodov, ne glede nato, ali je njihovo predložitev naročnik izrecno zahteval v razpisni dokumentaciji. 45. člen ZJN-2 zahteva predložitev certifikatov v zvezi s proizvodi, ki jih je potrebno dobaviti, in naročniku ne nudi možnosti preverbe ustreznosti proizvodov pred samo vgradnjo. ZJN-2 jasno določa, da morajo biti vsa vprašanja v zvezi s predmetom javnega naročila rešena že pred odločitvijo o oddaji naročila. Nekatere tehnične lastnosti blaga so tako pomembne, da morajo že pa zakonu biti naročniku znane pred oddajo naročila. Na podlagi Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 11082002 in sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1), ki določa, da se lahko v objekte vgrajujejo samo gradbeni proizvodi, ki so bili dani v promet skladno s predpisi o gradbenih proizvodih, je bil sprejet Pravilnik o učinkoviti rabi energije v stavbah (Uradni list RS, št. 52/2010; v nadaljevanju: Pravilnik), ki določa obvezno uporabo tehničnih smernic za graditev TSG-1-004 Učinkovita raba energije (v nadaljevanju: tehnične smernice). Tehnične smernice določajo bistvene vrednosti in lastnosti stavbnega pohištva, ki morajo biti dokazane pred oddajo javnega naročila. Za predmetni razpis so zavezujoče naslednje določbe: (1) v ogrevanih prostorih stavbe se sme uporabljati zasteklitev s toplotno prehodnostjo največ 1,1 W/(m2K), toplotna prehodnost oken (steklo in okvir) pri oknih s profilom iz umetne mase ne sme biti večja od 1,3 W/(m2K) in toplotna prehodnost zunanjih vrat ne sme biti večja od 1,6 W/(m2K). Skladno z Uredbo (EU) št. 305/2011 Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 9. marca 2011 o določitvi usklajenih pogojev za trženje gradbenih proizvodov in razveljavitvi Direktive Sveta 89/106/EGS (UL EU št. 88 z dne 4. 4. 2011, v nadaljevanju: Uredba 305/2011/EU) mora proizvajalec gradbenih proizvodov pripraviti Izjavo o lastnostih za proizvod, ko je ta dan na trg. Naročnik bi tako glede na predmet javnega naročila moral preveriti obstoj in ustreznost Izjav o lastnostih. Vlagatelj navaja, da je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika in ponudnika ZIR, d.o.o., ugotovil, da nista predložila Izjave o lastnostih. Ker pa navedena ponudnika stavbnega pohištva ne bi proizvedla sama, bi morala, skladno s 13. členom in 14. členom Uredbe 305/2011/EU, obvezno pripraviti ustrezno tehnično dokumentacijo ter Izjave o lastnostih. Navedeno potrjuje tudi ponudba neizbranega ponudnika Slatin, d.o.o., ki je prav tako kot vlagatelj upošteval zakonodajo in ponudbi predložil ustrezno in popolno izjavo o lastnostih, in to kljub temu, da v razpisni dokumentaciji ni bila izrecno zahtevana. Certifikati, ki dokazujejo tehnično ustreznost blaga, so obvezni sestavni del ponudbe, saj dokazujejo tehnično ustreznost blaga, ki mora biti preverjena in izkazana pred sprejemom odločitve o oddaji naročila. Izjava o lastnostih je obvezen dokument in oddaja naročila brez nje je nezakonita. V konkretnem primeru tehnične ustreznosti ponujenega stavbnega pohištva naročnik ni ustrezno in pravočasno preverjal, ponudnik pa se tehnične ustreznosti ni trudil niti dokazati. Vlagatelj nadalje še navaja, da je naročnik v pravnem pouku odločitve o oddaji naročila navedel napačen sklic za plačilo takse za postopek pravnega varstva.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 23.6.2015 navaja, da so zahteve vlagatelja neutemeljene.

Naročnik je s sklepom z dne 23.6.2015 zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zavrnil zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da ZJN-2 ne določa, da bi moral ponudnik že ob oddaji ponudbe predložiti certifikate za proizvode, ki jih bo vgradil, pač pa določa, da naročnik lahko vnaprej preveri tehnično oziroma kadrovsko sposobnost tako, da zahteva predložitev certifikatov oziroma drugih dokazil. V konkretnem primeru naročnik ni zahteval vnaprejšnje predložitve certifikatov, navedenemu v postopku tudi nihče ni oporekal. Naročnik je dolžan postaviti objektivna merila, ni pa dolžan kumulirati pogojev čez nujno potrebno mejo. Niti ZJN-2 niti ZGO-1 ne določata, da bi moral naročnik že v fazi javnega naročanja kontrolirati gradbene proizvode z zahtevo po vnaprejšnji predložitvi certifikatov. V skladu z ZGO-1 je izvajalec dolžan vgraditi gradbene proizvode, ki ustrezajo tehničnim zahtevam veljavnih predpisov, vendar je to predmet preverjanja v fazi same gradnje, saj je naročnik dolžan preverjati ustreznost vgrajenih proizvodov, tako s stališča predpisanih tehničnih lastnosti kot tudi s stališča ustreznost glede na projekte rešitve. Morebitna kršitev pogodbenih obveznosti ali obveznosti, ki so določene s predpisi, se rešuje z nadzorom v fazi gradnje in odgovornostjo izvajalca, ne pa s predložitvijo certifikatov v fazi javnega naročanja. Šele v fazi gradnje se lahko preveri, kaj je bilo dejansko vgrajeno in posledično tudi zahteva certifikate za to, kar je dejansko vgrajeno. Naročnik navaja, da vlagatelj morda zahtevek za revizijo vlaga z namenom zlorabe procesnih pravic.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelju je bila odločitev naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 24.6.2015. Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju


V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da sta ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika ZIR, d.o.o., nepopolni, zaradi česar bi ju moral naročnik izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija ni presojala revizijskih očitkov, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe ponudnika ZIR, d.o.o., saj naročniku v tem delu (še) ni mogoče očitati kršitev. Iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila namreč izhaja, da je naročnik, skladno z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, najprej preveril popolnost ponudbe najugodnejšega ponudnika (t.j. izbranega ponudnika), medtem ko naročnik popolnosti ponudbe (glede na merilo) drugouvrščenega ponudnika ZIR, d.o.o., ni presojal. Odločitev o oddaji javnega naročila, ki jo vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija, je tako temeljila zgolj na podlagi naročnikove ugotovitve o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Ker naročnik o popolnosti ponudbe ponudnika ZIR, d.o.o., še ni odločal, Državna revizijska komisija, ki ima v revizijskem postopku zgolj kasatotorična pooblastila (naročnikova ravnanja lahko, v primeru ugotovljenih kršitev le razveljavi, ne more pa namesto naročnika sprejeti odločitve v postopku oddaje javnega naročila ali pa naročniku naložiti, kakšno odločitev naj sprejme), ne more presojati zakonitosti naročnikovih ravnanj v zvezi z ugotavljanjem popolnosti ponudbe ponudnika ZIR, d.o.o.

Med strankama je sporno ravnanje naročnika pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Neprimerna ponudba pa je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Med vlagateljem in naročnikom ni spora glede vprašanja, ali je izbrani ponudnik predložil dokazila, da je ponujena oprema skladna z zahtevami veljavne zakonodaje. Tako vlagatelj kot naročnik se namreč strinjata (temu pa ne nasprotuje niti izbrani ponudnik), da izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo le-teh ni predložil. Vlagatelj pa zatrjuje, da je izbrani ponudnik, ne glede na določbe razpisne dokumentacije, dolžan predložiti dokazila, da je ponujeno stavbno pohištvo skladno z zahtevami veljavne zakonodaje, naročnik pa je dolžan tehnično ustreznost ponujene opreme preveriti pred sprejemom odločitve o oddaji naročila. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da mu zakonodaja ne nalaga obveznosti, da v fazi oddaje javnega naročila preverja ustreznost ponujene opreme, in da se predložitev ustreznih dokazil, da je ponujena oziroma vgrajena oprema skladna z zahtevami veljavne zakonodaje, nanaša na fazo izvrševanja pogodbe o javnem naročilu, in ne fazo oddaje javnega naročila.
Predmet javnega naročila je dobava in montaža zunanjega stavbnega pohištva. Podrobneje je predmet javnega naročila naročnik opisal v točki 2 »Opis predmeta javnega naročila« razpisne dokumentacije. Dobava in montaža katere in kakšne opreme (tehnične specifikacije opreme, npr. toplotno prehodnost oken) je naročnik natančneje določil v ponudbenem predračunu (ki je del razpisne dokumentacije), kjer je uvodoma zapisal: »izvajalec mora skladno z Zakonom o graditvi objektov in Zakonom o gradbenih proizvodih vgrajevati ustrezne gradbene proizvode«. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, kar med strankama ni sporno, naročnik niti v točki 2 »Opis predmeta javnega naročila« razpisne dokumentacije niti v ponudbenem predračunu niti med pogoji, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, da bi se jim priznala sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila (razpisna dokumentacija, točka 4 »Pogoji in merila«), niti v točki 6 »Ponudba« razpisne dokumentacije, kjer je naročnik naštel dokumentacijo, ki jo morajo predložiti ponudniki, niti na kakšnem drugem mestu v razpisni dokumentaciji ni predvidel, da morajo ponudniki predložiti kakšna koli dokazila o ustreznosti ponujene opreme z veljavno zakonodajo.

Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da izbrani ponudnik glede na določila razpisne dokumentacije ni bil dolžan v ponudbeno dokumentacijo predložiti dokazil, da je ponujena oprema skladna z zahtevami veljavne zakonodaje. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe vlagatelja, da tehnične smernice določajo, kakšne proizvode je mogoče vgraditi, in da Uredba 305/2011/EU določa način dokazovanja lastnosti teh proizvodov. Kot je namreč Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, iz načela transparentnosti (8. člen ZJN-2) javnega naročanja izhaja zahteva, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje javnega naročila v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako. Naročnik mora v objavi javnega naročila oziroma razpisni dokumentaciji vnaprej določiti pogoje in zahteve ter gospodarske subjekte vnaprej seznaniti s tem, kateri so pogoji, ki jih morajo izpolnjevati za sodelovanje. Preko vnaprejšnje seznanitve se ponudniki že vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na izbiro najugodnejše ponudbe, poleg tega pa se z vnaprejšnjo določitvijo vseh pravil postopka prepreči naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb. Le na ta način lahko ponudniki pripravijo ne samo popolno, temveč tudi konkurenčno ponudbo, ki jo bodo lahko (tudi naknadno) primerjali s ponudbami drugih ponudnikov. Naročnik mora zato v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb presojati popolnost ponudb glede na vnaprej izrecno določene in objavljene zahteve. Nasprotno ravnanje bi pomenilo kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije, kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) ter enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da so »nekatere tehnične lastnosti blaga tako pomembne, da morajo biti naročniku znane absolutno pred oddajo naročila že po samem zakonu«. V utemeljitev svojih navedb se vlagatelj sklicuje na določbe ZGO-1, Pravilnika, tehnične smernice in Uredbo 305/2011/EU, vendar navedena zakonodaja (med drugim) določa lastnosti proizvodov, ki se lahko vgrajujejo, in način njihovega dokazovanja, ne določa pa ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Ravnanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila določa ZJN-2, ki naročniku ne nalaga, da v razpisni dokumentaciji zahteva predložitev dokazil o tehnični ustreznosti ponujenega blaga. Pogoj, da mora ponudnik v zvezi s proizvodi, ki jih je potrebno dobaviti, predložiti certifikate, ki jih izdajo uradne pooblaščene ustanove ali pristojne agencije za nadzor kakovosti, s katerimi se potrdi skladnost izdelkov s tehničnimi specifikacijami ali veljavnimi standardi (alineja j drugega odstavka 45. člena ZJN-2), je namreč fakultativni pogoj, saj ga ZJN-2 ne uvršča med obligatorne pogoje (kot npr. prvi, drugi in tretji odstavek 42. člena ZJN-2). To med drugim tudi izhaja iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2, saj ZJN-2 naročniku daje možnost, da od ponudnikov zahteva določeno minimalno stopnjo tehnične sposobnosti. Glede na navedeno se torej naročnik sam odloči, ali bo predložitev certifikatov (ki bodo izkazovali ustreznost ponujenih proizvodov) v razpisni dokumentaciji zahteval.

Navedbam vlagatelja, da mora naročnik tehnično ustreznost blaga preveriti pred oddajo javnega naročila, gre sicer načeloma pritrditi, vendar pa lahko naročnik v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb presojo o tehnični ustreznosti ponujenega izdelka opre zgolj na zahteve iz obstoječe razpisne dokumentacije. V konkretnem primeru, kot že navedeno, naročnik ni zahteval predložitve dokazil o tehnični ustreznosti stavbnega pohištva, ponudnikom pa, glede na razpisno dokumentacijo, ni bilo potrebno niti konkretizirati, katero opremo (npr. proizvajalca in tip oken) bodo v primeru, da jim bo predmetno javno naročilo oddano, vgradili, ampak so se zavezali, da bodo za ponudbeno ceno dobavili in montirali takšno opremo, kot jo je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, in da bodo »vgrajevali ustrezne gradbene proizvode skladno z Zakonom in graditvi objektov in Zakonom o gradbenih proizvodih« (ponudbeni predračun). Zato tudi če bo naročnik ustreznost opreme preverjal šele ko bo vgrajena, kot to navaja naročnik, naročniku ni mogoče očitati kršitev v postopku oddaje javnega naročila. Tveganje, da vgrajena oprema ne bo skladna z zahtevami naročnika in z veljavno zakonodajo, je seveda v tem primeru na strani naročnika, ki pa lahko v primeru kršitve te obveznosti predvidi določene pogodbene sankcije ali unovčenje finančnih zavarovanj.

Naročnik torej v predmetnem postopku oddaje javnega naročila glede na določbe razpisne dokumentacije ni imel podlage za izločitev ponudbe izbranega ponudnika, ker le-ta v ponudbeno dokumentacijo ni predložil dokazil, ki izkazujejo skladnost ponujene opreme z veljavno zakonodajo. To seveda ne pomeni, da bo izbrani ponudnik lahko izvedel javno naročilo na način, da bo vgradil proizvode, ki ne izpolnjujejo zakonskih (in naročnikovih) zahtev, ampak bo moral le-te upoštevati v času izvedbe javnega naročila. Vprašanje, ali bo izbrani ponudnik vgradil ustrezne proizvode, pa glede na določbe konkretne razpisne dokumentacije ne more biti predmet presoje v tem revizijskem postopu, saj gre za vprašanje, ki se nanaša na fazo izvajanja pogodbe.

Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila zapisal napačen sklic, ki se navede pri nakazilu takse za (pred)revizijski postopek na transakcijski račun Ministrstva za finance, in s tem kršil 79. člen ZJN-2. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pravočasno in da je pravočasno na ustrezen račun plačal tudi dolžno takso za vložitev zahtevka za revizijo. Nadalje gre ugotoviti, da je naročnik (meritorno) obravnaval vlagateljev zahtevek za revizijo in da o zahtevku za revizijo odloča Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala revizijskih navedb v izpostavljenem delu (ali je naročnik v odločitvi o oddaji naročila navedel številko objave drugega (in ne predmetnega) javnega naročila kot referenco (sklic), ki se navede pri nakazilu takse za (pred)revizijski postopek), saj ta (domnevna) kršitev naročnika ni v ničemer vplivala na pravni položaj vlagatelja v konkretnem postopku oddaje naročila, kakor tudi ne na učinkovitost pravnega varstva vlagatelja v tem postopku pravnega varstva po določbah ZPVPJN.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da »vlagatelj zahtevka za revizijo le-tega morda vlaga z namenom zlorabe procesnih pravic«. Drugi odstavek 21. člena ZPVPJN določa, da če osebe iz 3. člena tega zakona, njihovi zakoniti zastopniki in pooblaščenci z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorabljajo pravice, ki jih imajo po tem zakonu, jim Državna revizijska komisija izreče denarno kazen do 1.300 eurov. Državna revizijska komisija ocenjuje, da razlogov, ki bi izrek denarne kazni utemeljevali, v konkretnem primeru ni najti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 7.7.2015

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- AJM, okna-vrata-senčila, d.o.o., Kozjak nad Pesnico 2a, 2211 Pesnica pri Mariboru,
- Občina Dol pri Ljubljani, Dol pri Ljubljani 1, 1262 Dol pri Ljubljani,
- Lesnina MG oprema, Podjetje za inženiring, d.d., Parmova 53, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran