018-081/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »izdelavo projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD) in projekta za izvedbo (PZI) za ureditev vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Lineal, d. o. o., Jezdarska ulica 3, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 10. 6. 2015

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 25.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 1. 12. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11262/2014, in 4. 12. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 234-412184), ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav), z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015 ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo skupine gospodarskih subjektov Promico, d. o. o., Dunajska cesta 106, Ljubljana in Projektivni atelje – NG, d. o. o., Kersnikova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 4. 2015 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in razpisno dokumentacijo s tem, ko je:
- vlagatelju onemogočil vpogled v vso ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika,
- izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav bi jo moral izločiti zaradi nepopolnosti,
- nedopustno dovolil dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe izbranega ponudnika v delih in obsegu, ki ni skladen z ZJN-2.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 13. 4. 2015 izjasnil o zahtevku za revizijo, pojasnil, zakaj se ne strinja z vlagateljevimi očitki, in predlagal, da ga naročnik oziroma Državna revizijska komisija zavrneta.

Naročnik je z sklepom št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da je vlagatelju omogočil vpogled v dokumentacijo v obsegu, ki ga določa zakon, da je ravnal skladno z 78. členom ZJN-2, ko je izbranem ponudniku omogočil dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe ter izbrani ponudnik ima zahtevane kadre, izpolnjuje pa tudi pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 43001-54/2015/28 z dne 4. 5. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 5. 5. 2015 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, navedel pa je tudi, da se naročnik sploh ni opredelil do očitkov o onemogočenju vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je naročniku zlasti očital, da mu je kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo (kot kršitev sedmega odstavka 22. člena ZJN-2) in da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti, ne pa jo izbrati, saj je nepopolna (kot kršitev prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), čemur je naročnik nasprotoval.

V odprtem postopku, ki je postopek, po katerem naročnik oddaja javno naročilo, naročnik odda javno naročilo potem, ko a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna (drugi odstavek 41. člena ZJN-2). Popolna pa je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Če ponudba ni popolna, jo mora naročnik izločiti (prva poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2). Naročnik je izbral ponudbo izbranega ponudnika, iz česar je treba razumeti, da jo je štel za popolno. Temu pa je vlagatelj nasprotoval in navedel, da so (bile) v ponudbi izbranega ponudnika takšne pomanjkljivosti, da te ponudbe ni mogoče šteti za popolno. Vendar vsaka pomanjkljivost ponudbe še ni razlog za njeno neposredno izločitev. Če je namreč ponudba formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), formalno nepopolna pa je tista ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni (prva poved iz 78. člena ZJN-2), pri čemer ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati tistih delov ponudbe, za katere ZJN-2 tako določa (tretji odstavek 78. člena ZJN-2), tistih formalnih pomanjkljivosti ponudbe, ki niso bistvene, pa mu ni treba ne dopolnjevati ne spreminjati (druga poved iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala tisti del zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vlagateljeve očitke o kršitvi njegove pravice do vpogleda v dokumentacijo.

Institut vpogleda v dokumentacijo v postopkih javnega naročanja ureja sedmi odstavek 22. člena ZJN-2, ki med drugim (prva poved) določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.

V drugi povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik organizirati vpogled v ponudbe, prejete v postopku oddaje javnega naročila, v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled. Kadar pa ponudnik zahteva vpogled v ponudbe zaradi suma, da je naročnik kršil zakon, pa mora naročnik skladno s tretjo povedjo iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 vpogled organizirati najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja.

V petem odstavku 25. člena ZPVPJN je določeno, da rok za vložitev zahtevka za revizijo znaša osem delovnih dni po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila.

Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov (tj. Zakon o varstvu osebnih podatkov, Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.), tajne podatke (tj. Zakon o tajnih podatkih, Uradni list RS, št. 87/2001 s sprem.) ali gospodarske družbe (tj. Zakon o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost.

Skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so, ne glede na prvi odstavek 22. člen ZJN-2, javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejša ponudba pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 3. 2015, ki jo je vložil na dan prejema dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015, zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in »vso ostalo spisovno dokumentacijo predmetnega javnega naročila kot so naročnikove zahteve za dopolnitve, dopolnitve izbranega ponudnika in ostalo spisovno dokumentacijo, s katero razpolaga naročnik v konkretnem javnem naročilu«, pri čemer je tudi zaprosil naročnika za pripravo kopij ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Naročnik je vpogled organiziral 24. 3. 2015 in o vpogledu vodil zapisnik (št. 43001-54/2015/13 z dne 24. 3. 2015). Na tem zapisniku o vpogledu so zavedeni tudi razlogi za zakritje posameznih podatkov (točki 4 in 5).

Vlagatelj lahko v postopku pravnega varstva po ZPVPJN uveljavlja tudi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, saj ta predstavlja eno izmed kršitev ZJN-2. Vendar ta kršitev ni taka kršitev, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila (gl. prva poved iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN). Vpogled v naročnikovo dokumentacijo v zvezi z izbiro najugodnejše ponudbe je namreč dejanje v postopku oddaje naročila, ki časovno in vsebinsko sledi sprejemu odločitve o oddaji naročila. Uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je v ZPVPJN tudi posebej urejeno (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato opozarja, da je iz prve povedi v petem odstavku 31. člena ZPVPJN razviden namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo (»Če vlagatelj dejstev in dokazov iz 5. točke prvega odstavka 15. člena ne more navesti ali predlagati, …«), ki je v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal trditev, da je naročnik izbral ponudbo, ki ni popolna, s čimer bi dosegel razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj ima v postopku pravnega varstva po ZPVPJN zato primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa le, da vpogleda v dokumentacijo (prim. zadeva št. 018-275/2014).

Vendar Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi mu moral naročnik omogočiti še vpogled v zakrite podatke o izpolnjevanju pogojev, ki jih je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo (podatki o nekaterih referencah gospodarskih subjektov in kadra; str. 4–6 zahtevka za revizijo), saj je ob upoštevanju predstavljenih izhodišč o namenu ugotavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo v nadaljevanju ugotavljala, ali je utemeljen vlagateljev očitek o nepravilni izbiri ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je namreč navedel takšno dejansko stanje in zanj predlagal dokaze, ki Državni revizijski komisiji že omogočajo ugotovitev, ali je naročnik kršil ZJNVETPS, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika (prim. zadeva št. 018-258/2014). Kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, je Državna revizijska komisija ugotovila posamezne kršitve, ki narekujejo razveljavitev odločitve o oddaji javna naročila, zato obravnava kršitev vlagateljeve pravice do vpogleda v dokumentacijo ni ključna za rešitev zadeve. Vlagatelj si tudi v primeru dovolitve vpogleda v dokumentacijo, za katero je navedel, da mu jo je naročnik neupravičeno zakril, namreč ne bi izboljšal položaja. Odločitev o oddaji javnega naročila bi bila razveljavljena že na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj navedel oziroma predlagal v zahtevku za revizijo.

Kljub navedenemu pa se je Državna revizijska komisija morala opredeliti do vlagateljevega očitka, da je vpogledal v dokumentacijo 24. 3. 2015, vendar mu je naročnik posredoval kopije ponudbe »šele v petek dne 27.3.2015«, zaradi česar »je imel tako samo na voljo dva delovna dneva za pregled ponudbene dokumentacije in pripravo revizijskega zahtevka. S tem mu je bila znatno kršena pravica do pravnega varstva.« Iz vlagateljevih navedb je razvidno, da že vlagatelj priznava, da je bil na vpogledu 24. 3. 2015 in da mu je naročnik omogočil vpogled v vsaj del dokumentacije (gl. točki 4 in 5 zapisnika o vpogledu št. 43001-54/2015/13 z dne 24. 3. 2015, gl. tudi prilogo k zahtevku za revizijo, kjer je vlagatelj predložil obrazec št. 5 iz ponudbe izbranega ponudnika, v katerem so sicer zakriti določeni podatki). Vlagatelj se je s ponudbo izbranega ponudnika torej z (lastnim) vpogledom seznanil že 24. 3. 2015, 27. 3. 2015 pa jo je le še prejel v fizični obliki, torej v fotokopiji. Za vlagatelja se je vpogleda udeležil tudi odvetnik, kar izhaja iz zapisnika o vpogledu št. 43001-54/2015/13 z dne 24. 3. 2015. Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo 1. 4. 2015 po pošti priporočeno, kar je osmi delovni dan po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila (peti odstavek 1. člena ZPVPJN) in torej pravočasno [peti odstavek 25. člena ZPVPJN ter prvi in drugi odstavek 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) in drugi odstavek 111. člena ZPP) v povezavi s tretjim odstavkom 13. člena ZPVPJN]. V čem naj bi to naročnikovo ravnanje pomenilo znatno kršitev pravice do pravnega varstva, vlagatelj ni konkretiziral, tega pa ne podpirata ne zahtevek za revizijo ne dokumentacija, ki jo je vlagatelj predložil zahtevku za revizijo. Vlagatelj je namreč uveljavljal pravno varstvo po ZPVPJN, saj je vložil zahtevek za revizijo (dolg je 27 strani), k njemu pa je predložena še posamezna dokumentacija, ki jo je vlagatelj – kljub zatrjevanim le dvema delovnima dnevoma – pridobil (pravočasno) celo iz arhivov drugega naročnika. Državna revizijska komisija sicer ni ugotovila niti kršitve roka iz tretje povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, saj je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v dokumentacijo več kot le tri dneve pred potekom obdobja mirovanja. Vlagatelj je namreč dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015 prejel 20. 3. 2015 (razvidno iz podpisane vročilnice), kar je bil petek, vpogled pa mu je naročnik omogočil že v torek (tj. že drugi delovni dan po vlagateljevem prejemu dokumenta z odločitvijo o oddaji javnega naročila), obdobje mirovanja pa bi poteklo 1. 4. 2014 (sedmi odstavek 79.a člena ZJN-2 v povezavi s 33. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 glede na peti odstavek 25. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je tudi obsežno pojasnil (str. 6–11 zahtevka za revizijo), da je naročnik presegel zakonsko možnost dovolitve dopolnjevanja in spreminjanja ponudbe iz 78. člena ZJN-2, saj je dovolil izbranemu ponudniku, da je spremenil ponudbo tako, da je navedel nekatere nove kadre (za kadre pod zaporednimi številkami 9, 13 in 19), za kader pod zaporedno številko 3 pa je navedel druge reference. Vlagatelj je navedel, da tako širokega tolmačenja ne podpirata ne besedilo ZJN-2 ne pojasnila k predlogu ZJN-2E (tj. predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, ki je bil nato objavljen v Uradnem listu RS, št. 19/2014). Čeprav se zdijo vlagateljeva stališča tehtna, pa je treba vseeno upoštevati, da je v ZJN-2 določeno, da je formalno nepopolna tudi tista ponudba, ki ni popolna. Popolna ponudba (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) mora biti tudi pravilna, nepravilna pa je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik lahko določi tudi kadrovske pogoje (prva poved iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2), saj lahko tudi v zvezi s tem zahteva izpolnjevanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika. Način dokazovanja kadrovskih pogojev je določen v 45. členu ZJN-2. V obravnavani zadevi je naročnik določil kot merilo najnižjo ceno (točka IV.2.1 objav; alinea b prvega odstavka 48. člena ZJN-2) in ne merila ekonomsko najugodnejša ponudba (alinea a prvega odstavka 48. člena ZJN-2), zato »organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, dodeljenega za izvajanje zadevnega javnega naročila«, ki ga je vlagatelj izpostavil glede na možnost po Direktivi 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24), ni bila eno izmed meril (gl. vloga z dne 5. 5. 2015, str. 3). Tudi merila za ocenjevanje ponudb in pogoji za priznanje sposobnosti niso izenačeni po vsebini niti po Direktivi 2014/24 –, za implementacijo katere sicer še ni potekel rok (90. člen Direktive 2014/24), nanjo pa se ZJN-2 ne sklicuje –, saj je njun namen različen. Vlagatelj zato ne more uspeti z zatrjevanjem, da je prišlo v ponudbi izbranega ponudnika do posega v delu, ki se nanaša na merila. Glede siceršnjega vlagateljevega sklicevanja na Direktivo 2014/24 (v vlogi z dne 5. 5. 2015) je treba opozoriti na to, da je v njej med drugim določeno:
- »Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko javni naročniki – razen če je v nacionalnem pravu, s katerim se izvaja ta direktiva, določeno drugače – zahtevajo, da zadevni gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo, dopolnijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da so takšne zahteve popolnoma skladne z načeloma enake obravnave in transparentnosti.« (tretji odstavek 56. člena) in
- »Javni naročnik v skladu s členi 59, 60 in 61 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje, oziroma ali obstajajo razlogi za izključitev v skladu s členom 57. Javni naročnik od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje ustreznih pogojev za sodelovanje ali v zvezi z njim obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Javni naročnik lahko od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, v zvezi s katerim obstajajo neobvezni razlogi za izključitev; tako zahtevo lahko od njega zahteva tudi država članica.« (drugi pododstavek prvega odstavka 63. člena).

Do posega v del ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na merila, torej ni prišlo (prva alinea tretjega odstavka 78. člena ZJN-2).

Do posega v del ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na tehnične specifikacije, tudi ni prišlo (druga alinea tretjega odstavka 78. člena ZJN-2), saj tehnična specifikacija v primeru javnih naročil blaga ali storitev skladno s prilogo 6 Uredbe o spremembah in dopolnitvi Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007 s sprem.) pomeni specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti blaga ali storitve, kot so stopnje kakovosti, stopnje okoljske primernosti, opis vseh zahtev (vključno z dostopnostjo za invalide) ter oceno skladnosti, kakovosti, uporabnosti izdelka, varnosti ali dimenzij, vključno z zahtevami važnih za blago glede imena, pod katerim se prodaja in izrazoslovje, simbole, preskušanje in preizkusne metode, pakiranje, označevanje in napise, navodila za uporabnike, proizvodne postopke in metode ter postopke za ocenjevanje skladnosti. Kadri kot kadrovski pogoj v tej definiciji niso zajeti.

Izbrani ponudnik brez zahtevanih kadrov ne bi mogel pridobiti javnega naročila, saj mu naročnik ne bi mogel priznati izpolnjevanja minimalne stopnje sposobnosti. Vprašanje pa je, ali je izpolnjevanje kadrovskega pogoja v primeru javnega naročila za storitve iz kategorije storitev št. 12 (gl. točka II.1.2 objav) primer, ki ga vključuje tretja alinea tretjega odstavka 78. člena ZJN-2. Skladno s slednjo določbo ponudnik namreč ne sme dopolnjevati ali spreminjati tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe ponudnika glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Če torej ponudnik tega ne sme storiti zaradi omejitve iz tretje alinee tretjega odstavka 78. člena ZJN-2, naročnik dopolnitve ali spremembe ponudbe v takem delu ne more sprejeti. Vlagatelj je tako opozoril, da »slednja določba več kot očitno ne pomeni zgolj spreminjanja v delu, ki se veže na merila, ampak tudi širše razvrščanje in vrednotenje prejetih ponudb, saj drugače ne bi bila posebej zapisana« (str. 7 zahtevka za revizijo). Vlagateljevo opozorilo je do določene mere tehtno, saj so merila izrecno navedena v prvi alinei tretjega odstavka 78. člena ZJN-2, pri čemer je cena lahko dvakrat, enkrat samostojno (kot »skupna vrednost ponudbe«), drugič pa v smislu meril, saj je cena lahko samostojno merilo (alinea b prvega odstavka 45. člena ZJN-2) ali pa vključena v merilo ekonomsko najugodnejša ponudba (alinea a prvega odstavka 45. člena ZJN-2). Vendar je treba opozoriti, a je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-260/2014 navedla: »Vprašanje, kateri deli ponudbe se lahko dopolnjujejo ali spreminjajo, je urejeno v že citiranem tretjem odstavku 78. člena ZJN-2, ki prepoveduje dopolnjevanje in spreminjanje v tistih delih, ki se nanašajo na ponudbene cene in ostala merila, na tehnične specifikacije (v smislu zamenjave predmeta naročanja) in na tiste dele ponudbe, ki lahko vplivajo na drugačno razvrstitev ponudb (pri čemer, kot izhaja iz citirane obrazložitve predloga, gre za razvrstitev ponudb glede na merila). Z uporabo argumenta a contrario je zato mogoče sklepati, da do dopolnitev in sprememb lahko pride v ostalih delih ponudbe, če naročnik ugotovi, da je pomanjkljivosti v njih mogoče označiti za formalno nepopolnost v smislu definicije iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.« Iz tega zato sledi, da tudi ta določba ZJN-2 ne onemogoča ponudniku, da dopolni ali spremeni svojo ponudbo v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje kadrovskega pogoja. Omejitev bi bila, če bi to hkrati pomenilo, da je prišlo do dopolnitve ali spremembe katerega izmed elementov, ki jih naštevata prva in druga alinea tretjega odstavka 78. člena ZJN-2.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve očitke, da je naročnik izbral ponudbo, ki ni popolna.

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje v celoti ne referenčnega pogoja iz podtočke 1 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 12), kjer je naročnik določil:
»Ponudnik lahko reference izkaže sam, s partnerji ali s podizvajalci.

Ponudnik mora izkazati naslednje reference:
da je v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega naročila uspešno izdelal kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (joint venture) ali podizvajalec:
- dva projekta zgornjega ustroja železniške proge v okviru projektne dokumentacijie na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist,
IN
- dva projekta podvoza pod železniško progo in/ali podhoda pod železniško progo in/ali premostitvenega objekta s prostim razponom več kot 10m na področju železniške infrastrukture v okviru projektne dokumentacije faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist,
IN
- dva projekta SV in TK naprav v okviru projektne dokumentacije na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist,
IN
- dva projekta voznega omrežja v okviru projektne dokumentacije na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist.

Reference morajo biti potrjene s strani naročnika referenčnih del.

Naročnik zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži v ponudbi, to delo tudi prevzame v izvajanje, kar mora biti iz ponudbe razvidno.
V primeru, ko je podpisnik referenčnega dela naročnik predmetnega razpisa ali njegov pravni predhodnik (velja za pogodbe DŽI, MZP in MZIP), posebna potrditev referenčnih projektov ni potrebna (velja za referenčna dela in za kadre). V tem primeru ponudnik prevzame tveganje, da takšen referenčni projekt v fazi preverjanja ponudbe mogoče ne bo potrjen.

DOKAZILO: Izpolnjen obrazec 5 in potrdila o referencah«,
ne v celoti kadrovskega pogoja iz podtočke 2 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 12–15), in sicer v delih, kjer je naročnik – ob upoštevanju objave 2. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4/2015 (kot tudi odgovora, objavljenega 2. 1. 2015, ob 9.27, na portalu javnih naročil), in 3. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 002-002008 – določil:
»Seznam strokovnega kadra, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega naročila. Ponudnik v seznamu navede imena in priimke delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, z navedbo njihove strokovne izobrazbe ter navede projekte, v katerih so sodelovali ter njihove naloge, ki so jih izvajali. Projekti morajo biti vezani na vsebino predmeta javnega naročila. Če ponudnik navaja delavce, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, mora predložiti za vsakega takega delavca tudi izjavo njegovega delodajalca, da se strinja s sodelovanjem v izvedbi javnega naročila. Tako pridobljeni osebni podatki bodo uporabljeni samo za potrebe tega postopka javnega naročanja in bodo varovani skladno z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Ur. list RS 94 – 07, uradno prečiščeno besedilo).

Ponudnik mora zagotoviti:

Zap. št. Število strokovnjakov: Področje/zahtevane reference
1 1
odgovorni vodja projekta in koordinator delovne skupine Najmanj 2 referenci kot odgovorni vodja projekta izdelave PGD in/ali PZI in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist na projektih prometne infrastrukture v zadnjih 5 letih pred objavo predmetnega naročila. Vrednost vsaj ene pogodbe o izdelavi PGD in/ali PZI in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist mora biti najmanj 500.000,00 EUR brez DDV.
2 2
Odgovorna projektanta za področje projektiranja železniške infrastrukture -za zgornji ustroj Vsak projektant mora izkazati najmanj 1 referenco kot odgovorni projektant za zgornji ustroj železniške proge pri projektu PGD in/ali PZI in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist za novogradnje ali rekonstrukcije objekta v zadnjih 5 letih pred objavo predmetnega naročila, z vrednostjo vsake reference za projektiranje zgornjega ustroja železniške proge v višini najmanj 150.000,00 EUR brez DDV.
3 1
Odgovorni projektant za področje projektiranja cestne infrastrukture Najmanj 3 reference kot odgovorni projektant za:
PGD in/ali PZI projekte in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist v zadnjih 5 (petih) letih pred objavo predmetnega naročila za rekonstrukcije ali novogradnje državnih cest
ali
PGD in/ali PZI projekte in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist v zadnjih 5 (petih) letih s področja načrtovanja izvennivojskih križanj cest in železnic
4 1
Odgovorni projektant za področje projektiranja premostitvenih objektov Najmanj 2 referenci kot odgovorni projektant za podvoze pod železniško progo in/ali podhode pod železniško progo in/ali premostitvene objekte s prostim razponom več kot 10m na železniških progah pri projektu PGD in/ali PZI in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist v zadnjih 5 (petih) letih pred objavo predmetnega naročila
5 1
Odgovorni projektant za področje projektiranja protihrupnih ograj Najmanj 2 referenci kot odgovorni projektant za protihrupne ograje na železnici ali avtocesti PGD in/ali PZI projekta v zadnjih 5 (petih) letih pred objavo predmetnega naročila
[…] […] […]
7 1
Odgovorni projektant za krajinsko arhitekturo Najmanj 2 referenci kot odgovorni projektant krajinske arhitekture za linijsko infrastrukturo (cesta ali železnica) pri projektu PGD in/ali PZI v zadnjih 5 (petih) letih pred objavo predmetnega naročila
[…] […] […]
9 1
Odgovorni projektant za TK naprave Najmanj 2 referenci (lahko več) kot odgovorni projektant telekomunikacijskih naprav pri projektu PGD in/ali PZI in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist, v zadnjih 5 (petih) letih pred objavo predmetnega naročila. Skupna vrednost referenc za projektiranje telekomunikacijskih naprav mora biti najmanj 100.000,00 EUR brez DDV.
[…] […] […]
12 1
Odgovorni
projektant za vozno omrežje Najmanj:
- 1 referenco kot odgovorni projektant za vozno omrežje pri projektu PGD in/ali PZI in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist
ali
- 1 referenco kot revident načrtov voznega omrežja
v zadnjih 5 (petih) letih pred objavo predmetnega naročila.
Vrednost referenc za projektiranje ali revidiranje načrtov voznega omrežja mora biti najmanj 50.000,00 EUR brez DDV.
13 1
Odgovorni
projektant za
vodnogospodarske ureditve Najmanj 2 referenci kot odgovorni projektant za vodnogospodarske ureditve ob cesti ali železnici pri projektu faze PGD in/ali PZI v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega naročila
[…] […] […]
16 1
Odgovorni projektant za izvedbo geološko- geomehanskih raziskav Najmanj 2 referenci kot odgovorni projektant za izvedbo geološko geomehanskih raziskav z izdelanimi geotehničnimi elaborati pri projektu faze PGD in/ali PZI za infrastrukturne objekte državnega pomena v zadnjih 5 (petih) letih pred objavo predmetnega naročila

[…] […] […]

Za strokovnjake pod zaporedno št. 1 do vključno 13 in pod zaporedno št. 16 do vključno 19 mora biti v ponudbi predloženo dokazilo o dovoljenju ali članstvu v posebni organizaciji v državi članici, kjer ima ponudnik ali posameznik sedež.
Strokovnjaki ponudnika morajo izpolnjevati pogoje določene v veljavnem Zakonu o graditvi objektov, kar lahko ponudnik izkaže v ponudbi s podpisano izjavo, s katero se zavezuje, da bo v roku 15 delovnih dni od prejema poziva k podpisu pgodbe o izvedbi tega predmetnega javnega naročila pridobil priznanje poklicne kvalifikacije po ZGO-1 za vse strokovanjake določene v razpisni dokumentaciji in jih predložil v kopiji naročniku. V kolikor ponudnik ne bo poskrbel za izpolnitev tega pogoja iz tega odstavka, bo lahko naročnik unovčil bančno garancijo za resnost ponudbe.

Posamezni strokovnjak, naveden v ponudbi, lahko pokriva največ tri področja, pri čemer mora izpolnjevati zahtevane pogoje za vsa področja, ki jih pokriva.

Reference morajo biti potrjene s strani naročnika referenčnih del.

Ponudnik lahko kadre izkaže sam, s partnerji ali s podizvajalci. V primeru skupne ponudbe ali če ponudnik vključi podizvajalce, se referenčni projekti in kadrovska struktura seštevajo.

Če fizična oseba, ki sodeluje pri izvedbi predmeta javnega naročila, ni zaposlena pri ponudniku, je potrebno priložiti soglasje delodajalca, skladno s predpisi o delovnih razmerjih.

DOKAZILO: Ponudnik za izpolnitev tehnične in kadrovske sposobnosti izpolni obrazec 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti, izjavi pa predloži tudi vse obvezne priloge.«

Naročnik je gospodarskim subjektom posredoval tudi dodatne informacije. Tako je naročnik med drugim prek portala javnih naročil na vprašanje:
»[…] V točki 3.1.3 Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) zahtevate da mora ponudnik med drugim zadostiti tudi pogoju da je v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega naročila uspešno izdelal: »dva projekta podvoza pod železniško progo in/ali podhoda pod železniško progo in/ali premostitvenega objekta s prostim razponom več kot 10m na področju železniške infrastrukture v okviru projektne dokumentacije faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist« In za odgovornega projektanta za področje projektiranja premostitvenih objektov : »Najmanj 2 referenci kot odgovorni projektant za podvoze pod železniško progo in/ali podhode pod železniško progo in/ali premostitvene objekte s prostim razponom več kot 10m na železniških progah pri projektu PGD in/ali PZI in/ali Izvedbenega načrta za postopek vzdrževanja del v javno korist v zadnjih 5 (petih) letih pred objavo predmetnega naročila« Vprašanje: Ali ponudnik zadosti pogoju tudi v primeru, ko je ponudnik oz odgovorni projektant uspešno izdelal in ima potrjeno referenco npr. za 1 projekt podvoza pod železniško progo in 1 projekt premostitvenega objekta s prostim razponom več kot 10m na železniških progah oz. katerokoli drugo kombinacijo ( podvoz, podhod, ali premostitveni objekt)«,
odgovoril (št. 2, objava 16. 12. 2014, ob 13.54):
»Da. Ponudnik zadosti pogoju tudi v primeru, ko je ponudnik oz. odgovorni projektant uspešno izdelal in ima potrjeno referenco za 1 projekt podvoza pod železniško progo in 1 projekt premostitvenega objekta s prostim razponom več kot 10m na železniških progah oz. s katerokoli drugo kombinacijo (podvoz, podhod, ali premostitveni objekt s prostim razponom več kot 10m na železniških progah).«,
s čimer je ta odgovor postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

Naročnik je v točki 3.1.4. (str. 17–18 razpisne dokumentacije) določil pravila sodelovanja s podizvajalci, v točki 3.1.5. (str. 18 razpisne dokumentacije) pa je določil pravila sodelovanja skupine gospodarskih subjektov (tj. s skupno ponudbo).

Naročnik je na str. 19 razpisne dokumentacije določil, kateri obrazci so sestavni deli ponudbe, med drugim je to obrazec št. 1, ki ga je naročnik pripravil v več variantah, in sicer za primer samostojne ponudbe (št. 1a, str. 20 razpisne dokumentacije), za primer nastopa skupine gospodarskih subjektov (št. 1a, str. 21–23 razpisne dokumentacije), za primer nastopa s podizvajalci (št. 1b, str. 24 razpisne dokumentacije) in dodatni obrazec za tuje ponudnike (št. 1c, str. 25 razpisne dokumentacije).

Naročnik je obrazec št. 5 (str. 35–38 razpisne dokumentacije) oblikoval tako, da je določil posamezne tabele, v katere so morali ponudniki vpisati podatke. Naročnik je oblikoval tabelo za predstavitev kadrov tako, da je vanjo vnesel razdelke »Zap. št.«, »Ime, priimek, članstvo«, »Zaposlen pri« in »Referenčni projekt*«, pri čemer znak »*« pomeni opombo »naziv in opis projekta (naloge), naročnik in obdobje izvedbe (od –do)«. Naročnik je v obrazcu št. 5 (str. 38 razpisne dokumentacije) zapisal navodilo (prva alinea za besedilom »Obvezna priloga k temu seznamu«) »Če fizična oseba, ki sodeluje v izvedbi predmeta javnega naročila, ni zaposlena pri ponudniku, je treba priložiti soglasje delodajalca, skladno s predpisi o delovnih razmerjih.«, ki je enako navodilu iz podtočke 2 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 15).

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil obrazec št. 1a za ponudbo skupine gospodarskih subjektov, iz katerega so razvidni podatki za dva gospodarskega subjekta (tj. Promico, d. o. o., Ljubljana in Projektivni atelje – NG, d. o. o., Ljubljana). Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil tudi obrazec št. 1b, iz katerega so razvidni podatki za tri podizvajalce (tj. Granova, d. o. o., Zagreb - Susedgrad, Republika Hrvaška, Željezničko projektno društvo, d. d., Zagreb, Republika Hrvaška in Energetika Ljubljana, d. o. o., Ljubljana).

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil tudi izpolnjen obrazec št. 5 in posamezne priloge k njemu. Izbrani ponudnik je v obrazcu št. 5 navedel podatke za osem referenc (za pogoj iz podtočke 1 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije) in 20 (izbrani ponudnik je zaporedno številko 2 zapisal dvakrat, vendar sta pod njima navedeni različni osebi; opomba Državne revizijske komisije) kadrov (za pogoj iz podtočke 2 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije).

Naročnik je v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) z dopisom št. 430-75/2014, 43001-54/2015/1 z dne 13. 2. 2015 izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ali spremembo ponudbe. Izbrani ponudnik je z dopisom z dne 18. 2. 2015 prosil za podaljšanje roka za dopolnitev ali spremembo ponudbe in pojasnilo, zakaj so reference kadrov neskladne z zahtevami kadrovskega pogoja. Naročnik je odgovoril z dopisom št. 43001-54/2015/3 z dne 20. 2. 2015 in podaljšal rok za dopolnitev ali spremembo ponudbe, pojasnil pa je tudi, zakaj je štel, da so reference kadrov pod zaporednimi številkami 3, 9, 13 in 19 neskladne z zahtevami kadrovskega pogoja. Izbrani ponudnik je dopolnitve, spremembe in pojasnila ponudbe predložil kot prilogo dopisu z dne 3. 3. 2015.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, katera dokazila so morali gospodarski subjekti predložiti v ponudbo za dokazovanje kadrovskega pogoja. Vlagatelj je sicer izpostavil (str. 11 in 12 zahtevka za revizijo) tretji odstavek 44. člena ZJN-2, ki ureja vprašanje sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, vendar je treba upoštevati, da 44. člen ZJN-2 ureja dokazovanje le ekonomske in finančne sposobnosti, ne pa (tudi) kadrovske sposobnosti. Vendar je vsebinsko enak institut določen v tretjem odstavku 45. člena ZJN-2, 45. člen ZJN-2 pa je tisti, ki ureja dokazovanje kadrovske sposobnosti, zato je kljub napačnemu sklicu na člen ZJN-2 jasno, kateri institut je vlagatelj izpostavil. Skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 se gospodarski subjekt, ko je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik njegovo ponudbo izloči.

Vlagatelj je navedel (str. 12 zahtevka za revizijo), da bi moral naročnik izločiti ponudbo izbranega ponudnika, saj je izbrani ponudnik v ponudbi za posamezne kadre predložil zgolj soglasja delodajalcev, moral pa bi tudi »pisni dogovor med izbranim ponudnikom in kadrom kot fizično osebo« in »navadno je to podjemna pogodba«, vendar je treba upoštevati, da naročnik takega dokazila ni zahteval, saj je zahteval predložitev izjave na obrazcu št. 5 in prilog k seznamu kadrov (soglasje delodajalca, referenčna potrdila in dokazila o članstvu oziroma nadomestno izjavo). V četrti povedi iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik izloči ponudbo, če gospodarski subjekt ne predloži »zahtevanega dokazila ali dokazil« (poudarila Državna revizijska komisija), naročnik pa, kot že navedeno, ni zahteval dokazil, ki jih je navedel vlagatelj (tj. »pisni dogovor med izbranim ponudnikom in kadrom kot fizično osebo« in »navadno je to podjemna pogodba«)«.

Vlagatelj je tudi navedel (str. 12–13 zahtevka za revizijo), da bi moral izbrani ponudnik posamezne gospodarske subjekte, ki mu zagotavljajo kadre, priglasiti kot podizvajalce in zanje predložiti posamezna dokazila. Skladno s 15.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po ZJN-2 sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil posamezne dogovore, da mu posamezni gospodarski subjekti zagotavljajo poimensko določen kader, ne da bi ti gospodarski subjekti tudi prevzeli izvajanje storitev, ki so predmet javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da bi moral naročnik te gospodarske subjekte obravnavati kot podizvajalce po 15.a točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Podanega zaključka ne spremeni niti dejstvo, da je eden izmed teh gospodarskih subjektov družba z omejeno odgovornostjo (tj. pravna oseba; prvi in tretji odstavek 3. člena ZGD-1) brez zaposlenih, eden pa samostojni podjetnik posameznik (tj. fizična oseba; šesti odstavek 3. člena ZGD-1) brez zaposlenih, saj je treba ugotoviti, da je pravna oseba samostojen pravni subjekt in ga za ta primer ni mogoče enačiti z njenim lastnikom ali zastopnikom, ki je fizična oseba, samostojni podjetnik posameznik pa v dogovoru ni izjavil, da bo storitve opravljal v vlogi nosilca podjema. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da za slednja primera tudi ni ključno ugotavljati, ali bi v njiju šlo za sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, saj ne glede na to, ali bi šlo za to, naročnik za kader iz takšnih razmerij ni določil dokazil. Če gre namreč za sklicevanje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta, je treba upoštevati, da je naročnik zahteval soglasje delodajalca, delodajalca pa ti osebi, sledeč izhodišču, da nimata sklenjene pogodb o zaposlitvi, nimata. Državna revizijska komisija še dodaja, da je že vsaj iz alinee b drugega odstavka 45. člena ZJN-2 razvidno, da za sodelovanje pri izvedbi javnega naročila ni ključno, ali je kader zaposlen pri gospodarskem subjektu. Iz te določbe izhaja, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga tudi z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, ter v primeru javnih naročil gradenj tistih, od katerih lahko naročnik zahteva, da izvedejo gradnjo.

Vlagatelj je navedel (str. 14–15 zahtevka za revizijo), da iz ponudbe izbranega ponudnika ne izhaja, kdaj sta bila referenčna projekta odgovornega vodje projekta v celoti zaključena, pa tudi sicer referenci te osebe nista časovno skladni z zahtevo iz pogoja, saj je bila faza PZI izdelana in predana referenčnemu naročniku v letu 2008, kar je več kot pet let pred objavo tega javnega naročila. Vlagatelj je predložil fotografije projektne dokumentacije iz reference in seznam predanih delov projektne dokumentacije, kar se oboje nahaja v arhivu referenčnega naročnika.

Iz vpogleda v seznam kadrov (obrazec št. 5) izhaja, da je izbrani ponudnik za odgovornega vodjo projekta (oseba iz kadrovskega pogoja pod zaporedno številko 1) navedel podatke za dva referenčna projekta in zanju navedel, da je bila projektna dokumentacija PGD, PZI in PZR izdelana v dveh različnih obdobjih med datumi iz let 2008 in 2012 (»izdelano v obdobju od 05.03.2008 do 23.05.2012« in »izdelano v obdobju od 16.07.2008 do 20.06.2012«). Na ti referenci se je izbrani ponudnik skliceval tudi pri izpolnjevanju kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 3, saj je za kadra pod zaporednima številkama 1 in 3 priglasil isto osebo. Ne glede na to, kako bi tolmačili pogoj v delu, kjer določa »v zadnjih 5 letih pred objavo predmetnega javnega naročila«, bi se leto 2012 nahajalo v zahtevanem obdobju. V referenčnih potrdilih za kader pod zaporedno številko 1, ki ju je izdal referenčni naročnik in ju je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, je zapisano besedilo »Dela so bila dokončana«, ki pa mu ne sledi enoznačno naveden datum (prim. potrdila istega referenčnega naročnika za tretjo referenco kadra pod zaporedno številko 3 in referenci kadra pod zaporedno številko 5, v katerih je datum naveden konkretno (dan, mesec in leto)), temveč besedili »pismo o prevzemu (št. 402-25/12-P.Dol-MU-197 z dne 23.05.2012)« in »pismo o prevzemu (402-25/12-P.Dol-MU-198 z dne 20.06 .2012)«. Iz obrazca št. 5 tako izhaja, da je izbrani ponudnik kot skrajno točko izdelave referenčnih dokumentacij, navedel datum »pisem o prevzemu«.

V potrdilih referenčnega naročnika je navedeno, da je bil priglašeni kader v tem javnem naročilu odgovorni vodja projekta na referenčnih projektih, čemur vlagatelj ne nasprotuje. Vendar je vlagatelj izpostavil (str. 14 zahtevka za revizijo), da je »bistveno za presojo časovne ustreznosti predloženih referenc […], kdaj je bila naročniku predana faza PGD in/ali PZI«, to pa je bilo v letu 2008, kar je »ugotovil naročnik na podlagi podatkov pridobljenih iz strani naročnika referenčnih poslov«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dopisu št. 43001-54/2015/3 z dne 20. 2. 2015 sicer pojasnil, da so referenčna dela priglašenega kadra starejša od pet let pred objavo javnega naročila, vendar je treba še upoštevati, da je naročnik to navedel v kontekstu pogoja za kader pod zaporedno številko 3, kjer pogoj določa elementa rekonstrukcija ali novogradnja državnih cest, ki ju v pogoju za kader pod zaporedno številko 1 ni. Zato vlagatelj ne more s sklicevanjem (str. 14 zahtevka za revizijo) na naročnikovo izjavo iz dopisa št. 43001-54/2015/3 z dne 20. 2. 2015 že dokazati, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 1. Poleg tega je iz dopisa št. 43001-54/2015/3 z dne 20. 2. 2015 razvidno, da je naročnik ugotovil le, da »je bil PZI projekt po osnovni pogodbi predan naročniku v letu 2008«, kar pa, razumljivo, ne pomeni, da je bila naročniku takrat predano tudi tisto, kar je bilo predmet aneksov. Naročnik namreč v dopisu št. 43001-54/2015/3 z dne 20. 2. 2015 tega ni zatrjeval. V zvezi z eno izmed teh spornih referenc sta bila sklenjena dva aneksa, za drugo pa en aneks. Iz pisem o prevzemu del št. 402-25/12-P.Dol-MU-197 z dne 23. 5. 2012 in 402-25/12-P.Dol-MU-198 z dne 20. 6. 2012, ki ju je izbrani ponudnik predložil kot prilogo dopisu z dne 3. 3. 2015, je razvidno, da so bili aneksi sklenjeni v letu 2012. Če je prišlo do predaje dokumentacije referenčnemu naročniku, se je to torej zgodilo po sklenitvi aneksov. Zgolj dejstvo, da pa so bili sklenjeni aneksi, še ne pomeni, da so bila vsa dela tudi izvršena, pač pa je mogoče zaključiti, da sta se referenčni naročnik in izbrani ponudnik dogovorila za izvedbo določenih del. Državna revizijska komisija sicer še ugotavlja, da je iz dopisa št. 430-75/2014, 43001-54/2015/1 z dne 13. 2. 2015 razvidno, da »strokovna komisija je v fazi pregleda in ocenjevanja s strani naročnikov referenčnih del pridobila dodatna dokazila in informacije, ki jih je upoštevala pri ocenjevanju izpolnjevanja zgoraj navedenih kadrovskih referenčnih pogojev«, vendar iz odstopljene dokumentacije ni razvidno, katera dokazila ali informacije je naročnik pridobil od referenčnega naročnika, v sklepu št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 pa se je naročnik izrecno skliceval le na anekse, za katere je navedel, kaj je njihova vsebina po členih. Iz sklepa št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 tako ne izhaja sklicevanje na kakšno drugo dokazilo, kot je referenčno potrdilo in ki bi dokazovalo dokončanje del po teh aneksih. Predzadnji odstavek na str. 4 sklepa št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 se namreč glasi: »Naročnik je sledil potrjeni referenci s strani naročnika DARS d.d., da je bila projektna dokumentacija faze PGD in PZI za zgoraj navedeni pogodbi v celoti zaključena in predana šele takrat, ko je bil izdelan in predan še zadnji načrt projektne dokumentacije faze PGD in PZI. Projektna dokumentacija faze PGD in PZI je bila popolna, torej v celoti zaključena in predana šele, ko so bili izdelani tudi načrti, kot so opredeljeni v prej navedenih aneksih, ki sta bila za obe naročili podpisana v letu 2012.«

Ne glede na to, ali je za izpolnitev kadrovskega pogoja ključna »predana faza PGD in/ali PZI« (str. 14 zahtevka za revizijo), čemur je izbrani ponudnik nasprotoval (str. 5 vloge z dne 13. 4. 2015), saj da tega naročnik ni določil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je referenčni naročnik izdal referenčni potrdili na ime priglašenega kadra pod zaporedno številko 1. Vendar navedeno še ni zadostna podlaga, da se ugotovi, da je izpolnjen pogoj, kot ga je določil naročnik. Iz pisem o prevzemu del št. 402-25/12-P.Dol-MU-197 z dne 23. 5. 2012 in 402-25/12-P.Dol-MU-198 z dne 20. 6. 2012 namreč ne izhaja, da so bila vsa dela po teh (treh) aneksih (sicer pa niti osnovnih pogodbah) dokončana. Iz teh pisem o prevzemu del izhaja, da je referenčni naročnik navedel, koliko še znaša »znesek neizvršenih del«. Izbrani ponudnik je k dopisu z dne 2. 3. 2015 predložil tudi zapisnika o izvršenih delih št. 402-25/12-P.DOL.-MU-197 z dne 6. 4. 2012 in št. 402-25/12-P.DOL.-MU-172 z dne 14. 5. 2012, v katerih je referenčni naročnik ugotovil, da na dan priprave teh zapisnikov »vsa pogodbena dela še niso bila izvršena«. Čeprav sta bili pismi o prevzemu del izdani kasneje kot zapisnika o izvršenih delih, referenčni naročnik na kasnejši dan v letu 2012 ni ugotovil, da so bila vsa dela izvršena. Tega pa referenčni naročnik ni enoznačno navedel niti v referenčnih potrdilih, ki sta bili izdani v letu 2014. Čeprav na referenčnih potrdilih ni napisan datum njihove izdaje, pa je glede na to, da sta bili referenčni potrdili izdani na obrazcu referenčnega naročnika za projekt št. 000126/2014 »Izdelava dopolnitve projektne dokumentacije PGD in PZI hitre ceste Jagodje – Lucija in priključne ceste za Piran – OBJEKTI, ZIDOVI, KVS in SNVP«, kar sta interna številka in naziv javnega naročila, ki ga je referenčni naročnik poslal v objavo v avgustu 2014 (gl. objava na portalu javnih naročil št. JN8802/2014 z dne 28. 8. 2014), razvidno, da sta bili ti potrdili izdani po datumu objave javnega naročila z interno številko 000126/2014 na portalu javnih naročil. Državna revizijska komisija se zato strinja z vlagateljem, ki je opozoril (str. 14 zahtevka za revizijo), da »iz pisma o prevzemu del jasno ne izhaja, kdaj sta bila referenčna projekta zaključena«. Glede na to, da je sestavni del referenčnih potrdil sklic na zapisnika o prevzemu, iz ničesar v odstopljeni dokumentaciji pa ni mogoče ugotoviti, da je treba upoštevati drugačno navedbo datuma, naročnikovi argumenti iz predzadnjega odstavka na str. 4 sklepa št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 pa so nezadostno oziroma neprimerno dokazani, je Državna revizijska komisija morala zaključiti, da predloženi referenčni potrdili ne omogočata že jasne ugotovitve, da so bila dela, ki jih je izvajal priglašeni kader pod zaporedno številko 1, na projektu referenčnega naročnika dokončana. Leto 2008 je izven zahtevanega obdobja iz kadrovskega pogoja, dokončanje del v letu 2012 (oziroma na 23. 5. 2012 in 20. 6. 2012) pa ni že izkazano, zato Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je bil naročnik upravičen upoštevati referenčni potrdili kot zadostni za priznanje izpolnjevanje kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 1. Državna revizijska komisija je zato ugotovila kršitev drugega odstavka 41. člena ZJN-2, saj je štela, da naročnik še ni bil upravičen oddati javnega naročila izbranemu ponudniku.

Vlagatelj je navedel (str. 15–16 zahtevka za revizijo), da izbrani ponudnik ne izpolnjuje niti kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 3, saj reference niso časovno skladne z zahtevo iz pogoja. Vlagatelj je še navedel, da časovne skladnosti tretje reference ni mogoče dokazovati z datumom plačila (zadeva št. 018-216/2013), poleg tega pa »izbrani ponudnik špekulira z referencami za OVP, saj je reference za OP za cesto v celoti spremenil«. Vlagatelj je tudi izpostavil, da je izbrani ponudnik kot referenco odgovornega projektanta za cesto navedel družbo Promico, d. o. o., Ljubljana, čeprav odgovorni projektant za cesto prihaja iz družbe Projektivni atelje – NG, d. o. o., Ljubljana.

Iz vpogleda v seznam kadrov (obrazec št. 5) izhaja, da je izbrani ponudnik za odgovornega vodjo projekta (oseba iz kadrovskega pogoja pod zaporedno številko 3) navedel podatke za tri referenčne projekte in zanje predložil referenčna potrdila referenčnega naročnika. Dva izmed teh projektov sta tista, ki ju je izbrani ponudnik navedel že pri kadru pod zaporedno številko 1, zato glede na že predstavljene argumente časovnega vidika Državna revizijska komisija ne bi mogla zaključiti, da je bil naročnik upravičen upoštevati referenčni potrdili kot zadostni za priznanje izpolnjevanje kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 3. Ob takem izhodišču tudi ni ključno ugotavljati, ali bi bila dela po sklenjenih aneksih vsebinsko ustrezna, kar je sicer izbrani ponudnik uveljavljal (str. 6 vloge z dne 13. 4. 2015 in dopis z dne 2. 3. 2015), česar pa naročnik ni sprejel ne pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila (dopisa št. 430-75/2014, 43001-54/2015/1 z dne 13. 2. 2015 in 43001-54/2015/3 z dne 20. 2. 2015) ne v predrevizijskem postopku (str. 5 sklepa št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015). Naročnik tudi tretje reference priglašenega kadra pod zaporedno številko 3 ni štel za skladne zahtevam kadrovskega pogoja (dopisa št. 430-75/2014, 43001-54/2015/1 z dne 13. 2. 2015 in 43001-54/2015/3 z dne 20. 2. 2015 in str. 5 sklepa št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015), zato je Državna revizijska komisija štela, da prvotne tri reference niso bile tiste, na podlagi katerih je naročnik izbranemu ponudniku priznal izpolnjevanje kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 3. Opredeljevanje do vlagateljevih argumentov glede plačil in sklicevanja na zadevo št. 018-206/2013 zato ni bistveno za rešitev zadeve. Je pa iz sklepa št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 (str. 5–6) razvidno, da je naročnik upošteval tri reference, ki jih je izbrani ponudnik predložil kot prilogo dopisu z dne 2. 3. 2015. Glede na 78. člen ZJN-2 ni nedopustno, da je naročnik dopustil izbranemu ponudniku, da je dopolnil oziroma spremenil podatke o referenčnih delih kadra, ki je bil pred dopolnitvijo oziroma spremembo in po dopolnitvi oziroma spremembi že nominiran kot odgovorni projektant za cestni del. Vlagatelj ni oporekal ne vsebini ne času izvedbe teh treh referenčnih projektov, zato Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da jih naročnik ne bi smel upoštevati. Je pa vlagatelj še opozoril (str. 16 zahtevka za revizijo) na to, od katerega partnerja je priglašeni kader pod zaporedno številko 3 in kot sporno izpostavil tretjo referenco. Državna revizijska komisija je vpogledala v sporno referenčno potrdilo in ugotovila, da je v njem kot izvajalec navedena družba Promico, d. o. o., Ljubljana, kot odgovorni projektant pa ravno oseba, ki je tudi pri tem javnem naročilu priglašena kot odgovorni projektant za cestni del. Čeprav je ta oseba, kot je razvidno iz obrazca št. 5, zaposlena pri družbi Projektivni atelje – NG, d. o. o., Ljubljana, za izpolnitev kadrovskega pogoja ni ključno, pri katerem subjektu je določen kader zaposlen (prim. b alinea drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Glede na vse predstavljeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitve ZJN-2, ko je naročnik izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje kadrovski pogoj za kader pod zaporedno številko 3.

Vlagatelj je navedel (str. 17–18 zahtevka za revizijo), da izbrani ponudnik ne izpolnjuje niti kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 16, saj »skladno z določili Uredbe o klasifikaciji vrste objektov državnega pomena (Uradni list 109/11)« »referenčno delo št. 1 in št. 2 ne sodita med infrastrukturne objekte državnega pomena, saj ceste ranga R1 in R2 ne sodijo med objekte državnega pomena«, »referenčno delo pod št. 3« pa »je časovno neustrezno, saj je bil projekt PZI predan v letu 2008, geološko geomehanski elaborat, kot vhodni podatek za projektiranje, pa še bistveno prej«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da uredba z naslovom, kot ga je navedel vlagatelj, ne obstaja, vendar je iz zapisanih podatkov očitno, da se je vlagatelj skliceval na Uredbo o klasifikaciji vrst objektov in objektih državnega pomena (Uradni list RS, št. 109/2011; v nadaljevanju: Uredba 2011).

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 13. 4. 2015 zavrnil vlagateljeve očitke in navedel, da:
- je naročnik v točki 2.1 razpisne dokumentacije »določ[il], kateri predpisi se uporabljajo za razpisno dokumentacijo oziroma pripravo ponudbe«, uredba, ki jo je izpostavil vlagatelj, pa ni med njimi,
- se »je naročnik v nadaljevanju skliceval le na veljavno zakonodajo, kot slednja pa so mišljeni zakoni, saj ni izrecno navedel tudi podzakonskih aktov«,
- enak zaključek izhaja tudi iz drugih delov razpisne dokumentacije, saj se je naročnik pri kadrovskem pogoju skliceval na Zakon o delovnih razmerjih,
- bi naročnik, če bi želel, da se gre za objekte skladno z izpostavljeno uredbo, to tudi izrecno napisal,
- ima naročnik na svoji spletni strani objavljeno svojo delitev državnih cest, pri čemer se med druge državne ceste prištevajo tudi ceste ranga R1 in R2,
- dela pri tretji referenci niso bila predana v letu 2008, saj je bila investitorjeva odločitev o izvedbi objekta ter naročilo za PGD in PZI sprejeta šele v poletju 2009,
- vlagatelj ni ponudil nobenih dokazil za svoje navedbe, temveč le ugiba,
- ima predlagani kader še druge reference, ki zadostujejo pogoju, zato bi jih v primeru poziva na njihovo predložitev tudi predložil.

Naročnik je v sklep št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 navedel, da:
- pri tretji referenci časovni okvir izvedenih del ni sporen, saj »iz referenčnega potrdila za […] izhaja, da je leta izvedla dela odgovornega projektanta za izdelavo geološko-geomehanskih raziskav za potrebe PGD in PZI za Nadvoz 4-4na AC odseku […]. Iz Aneksa št. 2 jasno izhaja, da je bil s tem aneksom naročen PGD prestavitve nadvoza 4-4, nadalje je bil naročen s tem aneksom tudi PZI Nadvoza 4-4«,
- v okviru tega posla sta bila izdelana dva projekta – faza PGD in faza PZI, kar je skladno z zahtevo iz razpisne dokumentacije »… najmanj 2 referenci … pri projektu faze PGD in/ali PZI …«, zato »že to referenčno potrdilo zadostno izkazuje izpolnjevanje referenčnega pogoja (2 projekta). Iz navedenega razloga se torej naročniku niti ni potrebno opredeljevati do navedbe vlagatelja zahtevka za revizijo, da pri dveh od treh predloženih referenc ne gre za objekte državnega pomena.«

Iz vpogleda v seznam kadrov (obrazec št. 5) izhaja, da je izbrani ponudnik za odgovornega vodjo projektanta za izdelavo geološko-geomehanskih raziskav (oseba iz kadrovskega pogoja pod zaporedno številko 16) navedel podatke za tri referenčne projekte, pri čemer se prvi dve nanašata na storitve na projektih na regionalnih cestah, tretja referenca pa na storitve na avtocesti. Kot je tudi razvidno iz obrazca št. 5, je izbrani ponudnik navedel datume »avgust 2012«, »marec 2010« in »maj 2012«. Glede na navedene podatke niti tretja referenca ne bila izven obdobja, ki ga je določil naročnik. Vendar se vlagatelj s tem ne strinja, hkrati pa svoje trditve, da je bil projekt PZI predan v letu 2008, geološko geomehanski elaborat pa še prej, v tem delu zahtevka za revizijo ni dokazoval, kar je pravilno opozoril izbrani ponudnik (str. 7 vloge z dne 13. 4. 2015). Vlagatelj je namreč kot »dokaz« (gl. str. 18 zahtevka za revizijo) predlagal le prilogo 2 Uredbe 2011, kar je sicer sklicevanje na pravo, s tem »dokazom« pa ni mogoče dokazovati, katera dela so bila opravljena na katerem izmed projektov, temveč je mogoče le ugotavljati, kateri objekti so objekti državnega pomena po klasifikaciji iz Uredbe 2011.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da so pri tretjem referenčnem delu navedena tako PGD kot PZI, ki ju kadrovski pogoj za kader pod zaporedno številko 16 omogoča. Vlagatelj se ni izrekal o spornosti PGD, temveč le o PZI, zato je Državna revizijska komisija štela, da dejstva glede izdelave PGD vlagatelju niso sporna, in sicer ne glede na vlogo z dne 5. 5. 2015, v kateri je vlagatelj med drugim navedel (str. 8), da »referenčni naročnik namreč razpolaga le z elaboratom, izdelanim za fazo PGD, in sicer zunaj referenčnega obdobja«, saj vlagatelj dejstev v zvezi s spornostjo projekta PGD ni navedel že v zahtevku za revizijo, v vlogi z dne 5. 5 2015 pa ni dokazal, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti že v zahtevku za revizijo. V prvi povedi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN je namreč določeno, da se vlagatelj lahko v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Nekrivdno vlagateljevo ravnanje tudi ne bi moglo biti dokazano, saj je treba upoštevati, da je vlagatelj vpogledal v ponudbo izbranega ponudnika, iz predložene fotokopije obrazca št. 5 iz ponudbe izbranega ponudnika pa je razvidno, da je nezakrit referenčni posel kadra pod zaporedno številko 16 s podatki »PGD, PZI nadvoza 4-4 na AC odseku Pluska - Ponikve; Geološko geomehanski elaborat; DARS d.d.; maj 2012«. Vlagatelj je sicer podatke o vrstah projektov (tako PGD kot PZI) tudi zapisal v zahtevku za revizijo (str. 17), ko je navedel, na katere reference se je skliceval izbrani ponudnik.

Naročnik je v sklepu št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 navedel (str. 6), da je pri tretjem referenčnem poslu upošteval tako izdelavo PGD kot izdelavo PZI, s čimer sta bila izdelana dva projekta in je s tem izpolnjena zahteva iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 16. Iz vloge z dne 5. 5. 2015 je razvidno (str. 8), da »je pravilno naročnikovo stališče, da je mogoče pridobiti dve referenci v okviru istega projekta, vendar eno za fazo PGD, drugo pa za fazo PZI«, s čimer se vlagatelj strinja s tolmačenjem zahteve razpisne dokumentacije, kot jo je podal naročnik, hkrati pa je izpostavil (str. 8), da »ni mogoče zanikati dejstva, da sta dve referenci pridobljeni le, če se kader lahko izkaže z dvema ločenima elaboratoma, ki povzemata rezultate opravljenih preiskav, s prvim za fazo PGD in drugim za fazo PZI« in v nadaljevanju (str. 8) navedel, da so naročnikove trditve »v nasprotju z dokazi, ki jih je vlagatelj pridobil pri referenčnem naročniku in tudi predložil v zahtevku za revizijo. Referenčni naročnik razpolaga le z elaboratom, izdelanim za fazo PGD, in sicer zunaj referenčnega obdobja«.

Vlagatelj je sicer k zahtevku za revizijo predložil posamezna dokazila, pridobljena pri referenčnem naročniku, vendar se je nanje skliceval pri kadrovskih pogojih za kadre pod zaporednimi številkami 1 (gl. str. 14−15 zahtevka za revizijo), 2 (gl. str. 23−26 zahtevka za revizijo), 3 (gl. str. 15−16 zahtevka za revizijo) in 7 (gl. str. 18−19 zahtevka za revizijo), ne pa tudi 16 (gl. str. 17−18 zahtevka za revizijo). Vlagatelj v vlogi z dne 5. 5. 2015 ni dokazal, da dokumentacije referenčnega naročnika brez svoje krivde ni mogel že v zahtevku za revizijo predložiti za dokazovanje očitkov v zvezi z izpolnjevanjem kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 16, zato je Državna revizijska komisija zaradi prve povedi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN ni mogla upoštevati.

Vlagatelj se v vlogi z dne 5. 5. 2015 (str. 8) strinja z naročnikovim tolmačenjem kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 16 o možnosti, kot je navedel vlagatelj (str. 8 vloge z dne 5. 5. 2015), da je referenca lahko »sestavljena«, zato ugotavlja, da tudi v primeru, če bi tako tolmačenje ne bilo mogoče, med vlagateljem in naročnikom ni (več) spora o tolmačenju tega dela kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 16. Ker pa, kot že navedeno, vlagatelj ni pravočasen z zatrjevanjem spornosti izdelave PGD, ni pa niti dokazoval dejstev v zvezi z izdelavo PZI, je Državna revizijska komisija morala zaključiti, da je naročnik smel upoštevati, da sta v zahtevanem času izkazani tako izdelava PGD kot PZI in da je naročnik smel šteti, da je izbrani ponudnik izpolnil kadrovski pogoj za kader pod zaporedno številko 16. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni še ugotavljala, ali so utemeljeni vlagateljevi očitki, da referenci za projekta na regionalnih cestah nista skladni z zahtevami iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 16, saj ne glede na ugotovitve, to ne bi bilo več ključno za rešitev zadeve. Vlagatelj namreč kršitve drugega odstavka 41. člena ZJN-2 ne bi mogel dokazati. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija tudi ni izrekala (gl. tretji odstavek 39. člena ZPVPJN), ali bi bilo mogoče sprejeti za utemeljenega katerega izmed številnih argumentov izbranega ponudnika iz vloge z dne 5. 5. 2015 (str. 7) o nejasnosti razpisne dokumentacije in tolmačenju pojma »objekt državnega pomena«.

Vlagatelj je navedel (str. 18−19 zahtevka za revizijo), da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 7, saj:
- prvi referenčni projekt ne izpolnjuje časovne ustreznosti, ker je bil projekt PZI zaključen v letu 2008,
- z referenco za drugi referenčni projekt ne izpolnjuje pogoja,
- priglašeni kader pri tretjem referenčnem projektu ni sodeloval kot odgovorni projektant, temveč le kot sodelavec, odgovorni projektant je bila druga oseba.

Iz vpogleda v obrazec št. 5 je razvidno, da je izbrani ponudnik za priglašeni kader pod zaporedno številko 7 navedel tri referenčne projekte, za te projekte pa je predložil tudi referenčna potrdila.

Iz referenčnega pogoja je razvidno, da je moral ponudnik za kader pod zaporedno številko 7 priglasiti najmanj dve referenci.

Za drugo referenco priglašenega kadra pod zaporedno številko 7 je vlagatelj navedel le, da »izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja« (str. 18 zahtevka za revizijo), ne da bi navedel razlogov za svojo trditev. Vlagatelj je naročniku očital, da je izbranemu ponudniku nepravilno priznal sposobnost po kadrovskem pogoju za kader pod zaporedno številko 7, vendar pa ni navedel dejstev (6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), ki bi omogočila ugotovitev kršitve zaradi priznanja reference za drugi referenčni projekt, zato Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel upoštevati. Tako je Državna revizijska komisija morala še ugotoviti, ali je vlagatelj uspel dokazati, da naročnik ne bi smel upoštevati nobene izmed drugih dveh referenc, saj bi bila v primeru, če vlagatelj ne bi uspel dokazati tega že za eno referenco, izpolnjena zahteva po vsaj dveh referencah. Tretja referenca tako ne bi bila ključna za priznanje sposobnosti po kadrovskem pogoju za kader pod zaporedno številko 7.

Za prvo referenco je vlagatelj navedel (str. 18 zahtevka za revizijo), da je časovno neustrezna. Iz obrazca št. 5 je razvidno, da je izbrani ponudnik pri tem referenčnem poslu navedel »Dokončanje del: 2012«, iz referenčnega potrdila pa je razvidno, da se referenčni naročnik sklicuje na pismo o prevzemu del št. 402-25/12-P.Dol.-MU-198 z dne 20. 6. 2012. Izbrani ponudnik je k vlogi z dne 13. 4. 2015 predložil posamezna dokazila (poročilo s terenskega ogleda, opravljenega 23. 3. 2010, račun št. 8/2010 z dne 5. 8. 2010), ki naj bi dokazovala izvedbo storitev v letu 2010, vendar kljub dejstvu, da je iz poročila o terenskem ogledu razvidno, da naj bi do ogleda prišlo v marcu 2010 in da je bil izstavljen tudi račun v avgustu 2010, kar je skoraj dve leti starejše od pisma o prevzemu del št. 402-25/12-P.Dol.-MU-198 z dne 20. 6. 2012, to še ne omogoča zaključka, da je bil naročnik upravičen priznati referenco izbranemu ponudniku. Državna revizijska komisija namreč pojasnjuje, da se je do vsebinsko podobnega problema izjasnila že pri kadrih pod zaporednima številkama 1 in 3, zato tu lahko le ponovi že navedeno. Iz tega pisma o prevzemu del je razvidno, da je referenčni naročnik izjavil, da vsa dela še niso bila izvršena, zato dokazila, da naj bi se nekaj izvajalo, še ne pomeni, da so se dela tudi zaključila. O tem izjave referenčnega naročnika ni, naročnik pa je z zahtevo »Reference morajo biti potrjene s strani naročnika referenčnih del.« (str. 15 razpisne dokumentacije) določil, da je referenčni naročnik tisti, ki potrdi dejstva, ki so ključna za priznanje sposobnosti. Tudi izstavljeni račun še ni zadostno dokazilo, saj to ne pomeni, da ga je referenčni naročnik že plačal (tega izbrani ponudnik v vlogi z dne 13. 4. 2015 ni ne zatrjeval ne dokazal). Plačilo računa bi vsaj omogočalo sklepanje, da se je referenčni naročnik s plačilom računa strinjal, da so bila dela, ki so specificirana v računu, tudi izvršena.

Za tretjo referenco je vlagatelj navedel (str. 18 zahtevka za revizijo), da priglašeni kader ni bil odgovorni projektant, kar je dokazoval s predložitvijo naslovnice načrta krajinske arhitekture, št. načrta 2010/KA-018, februar 2010, kjer je kot odgovorni projektant navedena druga oseba kot priglašeni kader, in prikaza zasaditve, št. načrta 2010/KA-018, februar 2010, kjer je kot odgovorni projektant navedena druga oseba kot priglašeni kader, priglašeni kader pa je naveden kot sodelavec. Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 13. 4. 2015 pojasnil, da je priglašeni kader opravil bistveni del načrta in večino del, kar lahko potrdi tudi oseba, ki je na predloženih načrtih navedena kot odgovorni projektant za krajinsko arhitekturo, to pa potrjuje tudi izjava projektanta z dne 13. 4. 2015, ki je zaradi zasedenosti te osebe na drugem projektu namesto te osebe postavil drugega odgovornega projektanta. Izbrani ponudnik je nadalje predložil še posamezne račune, ki jih je izstavil priglašeni kader za kader pod zaporedno številko 7, in sicer z dne 6. 4. 2010 in 3. 7. 2010. Izbrani ponudnik je predložil tudi njegov predračun, junij 2010, ter prvo iz zadnjo stran tehničnega poročila, maj 2010, kjer sta podpisana priglašeni kader in ta druga oseba.

Državna revizijska komisija je vpogledala v izjavo projektanta z dne 13. 4. 2015, ki je pojasnil, zakaj je na projektih navedena druga oseba in ne priglašeni kader za kader pod zaporedno številko 7. Pri tem je ugotovila, da je ta navedel, da je zaradi zasedenosti te druge osebe na drugem projektu »bistveni del obeh projektov in večino del na obeh projektih« izdelal priglašeni kader za kader pod zaporedno številko 7, ne pa ta druga oseba. Projektant je v izjavi z dne 13. 4. 2015 še navedel, da »zaradi sistemskih glav je naveden kot sodelavec projektant, čeprav je oba projekta projektiral samostojno. Kot projektant se je udeležil tudi recenzijske razprave.« in »ker smo poznali obseg in kvaliteto njegovega dela, nismo preverjali formalnih podatkov na projektni dokumentaciji in smo referenco potrdili«. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je projektant v izjavi z dne 13. 4. 2015 potrdil, da je priglašeni kader za kader pod zaporedno številko 7 opravil določena dela, vendar na načrtih ni naveden kot odgovorni projektant. Čeprav ima izbrani ponudnik prav, ko je navedel, kaj je pomen referenc, ko se je skliceval na zadevo št. 018-164/2014 (str. 8 vloge z dne 13. 4. 2015; izpostavljena zadeva sicer obravnava reference gospodarskega subjekta, opomba Državne revizijske komisije), je treba tudi upoštevati, da se mora tolmačenje pogoja po roku za predložitev ponudb gibati v mejah tega, kar je naročnik določil v kadrovskem pogoju, saj naročnika omejuje pravilo iz tretjega odstavka 71. člena ZJN-2. Naročnik namreč po poteku roka za predložitev ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Naročnik je v kadrovskem pogoju za kader pod zaporedno številko 7 določil, da mora imeti priglašeni kader referenci »kot odgovorni projektant krajinske arhitekture«, s čimer je torej določil, da je moral biti priglašeni kader na referenčnem projektu v določenem formalnem statusu. V takem formalnem statusu pa priglašeni kader za kader pod zaporedno številko 7 ni bil, saj ni bil tako naveden na načrtih, ker je bila na njih v takem statusu navedena druga oseba, kar je mogoče razbrati tako iz navedb izbranega ponudnika (vloga z dne 13. 4. 2015) kot izjav projektanta (vloga z dne 13. 4. 2015). Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da je naročnik smel upoštevati, da priglašeni kader za kader pod zaporedno številko 7 izpolnjuje pogoj v vsebini, kot izhaja iz razpisne dokumentacije.

Glede na predstavljeno je vlagatelj uspel dokazati, da je naročnik priznal izbranemu ponudniku izpolnjevanje kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 7 v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo, zato je Državna revizijska komisija ugotovila kršitev drugega odstavka 41. člena ZJN-2.

Vlagatelj je navedel (str. 19−20 zahtevka za revizijo), da je ena izmed referenc za gospodarski subjekt in odgovornega projektanta za področje načrtovanja premostitvenih objektov neustrezna, saj je bila ena pridobljena izven zahtevanega obdobja. Vlagatelj je navedel, da je bil PZI izdelan v juliju 2007, gradnja pa se je zaključila v septembru 2009. Vlagatelj je še opozoril, da niti dolžina premostitvenega objekta ni ustrezna, saj znaša 10 metrov in ne več kot 10 metrov, ter da mu naročnik ni omogočil vpogleda v drugo referenco.

Iz vpogleda v obrazec št. 5 je razvidno, da je izbrani ponudnik za gospodarski subjekt (reference iz druge alinee točke 3.1.3 razpisne dokumentacije) navedel dva referenčna posla s skupaj šestimi objekti (pri prvem referenčnem poslu en objekt, pri drugem referenčnem poslu pet objektov), za priglašeni kader pod zaporedno številko 4 pa je navedel iste objekte.

Iz referenčnega pogoja izhaja, da je moral ponudnik za gospodarski subjekt priglasiti dva projekta za objekte določenih lastnosti, za kader pa najmanj dve referenci kot odgovrni projektant za objekte določenih lastnosti. Naročnik je ta pogoja pojasnil z odgovorom, objavljenim 16. 12. 2014, ob 13.54, na portalu javnih naročil.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 13. 4. 2015 (str. 10) opozoril na nejasnost zaradi uporabljenega pojma »prosti razpon«, saj da pojma »prosti« pri razponu ni ne v predpisih ne v stroki. Ne glede na to, ali ta pojem obstaja ali ne in ne glede na to, kako bi ga bilo treba tolmačiti, je treba upoštevati, da je naročnik tako v pogoju za gospodarski subjekt kot v pogoju za kader pod zaporedno številko 4 zahteval med drugim 1. razpon, ki mora biti 2. prost, in 3. ki znaša »več kot 10 m«. Če bi sledili razumevanju, da ima lahko nek objekt tudi prosti razpon (kaj naj bi to sicer bilo, je lahko vprašanje), bi vsi objekti, ki so dolžine 10 metrov ali manj, tega ne mogli imeti, saj bi bili po dimenziji že manjši (krajši) od minimalne naročnikove zahteve za »prosti razpon«. Tolmačenje, da ima lahko vsak objekt prosti razpon več kot 10 metrov, čeprav bi bil dolg 10 metrov ali manj, z vidika določitve pogoja ne bi bilo verjetno, saj bi pogoj postal izvotljen.

Iz vpogleda v obrazec št. 5 je razvidno, da je izbrani ponudnik tako za gospodarski subjekt kot za priglašeni kader pod zaporedno številko 4 za prvi referenčni projekt zapisal podatek, da je na referenčni trasi objekt razpona 10 metrov. Ta podatek je potrdil tudi referenčni naročnik v referenčnih potrdilih gospodarskem subjektu in kadru. Glede na predhodna pojasnila sledi, da naročnik te reference ni mogel priznati izbranemu ponudniku. Ob taki ugotovitvi ni ključno tudi ugotavljati, ali je referenca časovno ustrezna.

Iz fotokopij dokumentacije, ki jih je vlagatelj predložil zahtevku za revizijo, je razvidno, da sta referenčna projekta za pet objektov (tako za gospodarski subjekt kot za priglašeni kader pod zaporedno številko 4) prikrita in vlagatelj ni mogel vpogledati v podatke. Ali je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo (prva poved iz sedmega odstavek 22. člena ZJN-2), Državni revizijski komisiji ni treba posebej ugotavljati, saj je namen uveljavljanja te kršitve namenjen zagotavljanju možnosti navajanja dejstev in dokazov za očitane kršitve (prim. prva poved iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN), da bi vlagatelj lahko uspel z zahtevkom za revizijo. Interes vlagatelja je doseči razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila (gl. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), ne pa le vpogledati v dokumentacijo. Vlagatelj pa je kljub nezmožnosti vpogleda v te reference uspel doseči razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, saj je Državna revizijska komisija pri drugih pogojih ugotovila posamezne kršitve, ki so podlaga za razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila. Po drugi strani Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 vlagatelju navedel podatke katerih pet objektov se nahaja v referencah, s čimer je vlagatelju dal informacije, kaj je vsebina, na katero se je oprl za priznanje sposobnosti izbranemu ponudniku. Vlagatelj po drugi strani v vlogi z dne 5. 5. 2015, čeprav jo je mogoče vložiti le v treh delovnih dneh po prejemu odločitve o zahtevku za revizijo (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), ne pa v petih delovnih dneh po dovolitvi vpogleda (druga poved iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN), ni navedel ničesar glede vpogleda, pa niti se ni izjavil o tem, kako je naročnik zavrnil njegove navedbe o neizpolnjevanju pogoja za reference iz druge alinee točke 3.1.3 razpisne dokumentacije in za kader pod zaporedno številko 4. Navedeno ni očitek vlagatelju, vendar pa je dejstvo, da se je vlagatelj lahko seznanil, sicer ne neposredno z vpogledom v dokumentacijo, s podatki, ki so bili naročniku ključni v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je teh pet objektov takih, da so izpolnjene zahteve iz pogojev iz razpisne dokumentacije, saj to za vlagateljev uspeh v postopku pravnega varstva ni ključno.

Vlagatelj je navedel (str. 20 zahtevka za revizijo), da je ena izmed referenc za odgovornega projektanta za področje protihrupnih ograj neustrezna, saj se nanaša na idejni projekt in ne na izvedbeni načrt (raven PGD in/ali PZI), druga referenca pa je časovno neustrezna, saj je bil projekt PGD zaključen septembra 2009, kar dokazujejo podatki s spletne strani referenčnega naročnika http://www.dars.si/Novice/Osnovni_namen_protihrupnih_ograj_je_izboljsanje_ bivalnega_prostora_in_zdravja_prebivalcev_v_blizini_avtoceste1246.aspx), čeprav je ta v potrdilu navedel, da so bila dela dokončana 1. 2. 2010. Vlagatelj je navedel, da je bil na ta datum očitno predan PZR, ki pa ni ustrezna referenca.

Iz vpogleda v obrazec št. 5 je razvidno, da je izbrani ponudnik za priglašeni kader pod zaporedno številko 5 navedel tri referenčne projekte, za te projekte pa je predložil tudi referenčna potrdila.

Iz referenčnega pogoja je razvidno, da je moral ponudnik za kader pod zaporedno številko 5 priglasiti najmanj dve referenci.

Vlagatelj je naročniku očital, da je izbranemu ponudniku nepravilno priznal sposobnost po kadrovskem pogoju za kader pod zaporedno številko 5, vendar je izpodbijal le dve izmed treh referenc. Ena referenca (druga po vrstnem redu) vlagatelju torej ni sporna, zato je Državna revizijska komisija morala še ugotoviti, ali je vlagatelj uspel dokazati, da naročnik ne bi smel upoštevati nobene izmed drugih dveh referenc, saj bi bila v primeru, če vlagatelj ne bi uspel dokazati tega že za eno referenco, izpolnjena zahteva po vsaj dveh referencah. Tretja referenca tako ne bi bila ključna za priznanje sposobnosti po kadrovskem pogoju za kader pod zaporedno številko 5.

Za eno referenco (prva po vrstnem redu) je vlagatelj navedel (str. 20 zahtevka za revizijo), da je časovno neustrezna. Iz obrazca št. 5 je razvidno, da je izbrani ponudnik pri tem referenčnem poslu, ki se nanaša na izdelavo PGD in PZR, navedel »leto 2010«, iz referenčnega potrdila pa je razvidno, da je naročnik navedel »Dela so bila dokončana (navesti datum) 1. 2. 2010«. Iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 5 je razvidno, da se upoštevajo le PGD in/ali PZI, ne pa tudi PZR, zato je treba ugotoviti, ali je naročnik pravilno ugotovil, ali se projekt PGD nahaja v zahtevanem obdobju.

Na izpostavljeni spletni strani je navedeno:
»Projekt za odsek AC A1 0052/0652 Brezovica-Vrhnika je bil izdelan v dveh delih. Za sklopa 2 in 4 je projektno dokumentacijo PGD izdelalo projektivno podjetje City studio d.o.o., št. projekta CS841/07, oktober 2007, ki je pri zasnovi sodeloval s podjetjem Landscape d.o.o. (s krajinskim arhitektom). Za sklopa 3 in 5 je PGD izdelalo projektivno podjetje Provia d.o.o., št. projekta PR098, september 2009, v sodelovanju s krajinsko arhitektko. Zasnove oblikovanja je v fazi recenzije pregledala krajinska arhitektka.«

Iz podatka s spletne strani, da je bila PGD dokumentacija za sklopa 3 in 5, ki sta sklopa, ki sta tudi navedena v referenčnem potrdilu priglašenega kadra za kader pod zaporedno številko 5, je razvidno, da datum september 2009 ni v zahtevanem obdobju. Vendar pa je izbrani ponudnik v vlogi z dne 13. 4. 2015 (str. 12) navedel, da »je bil projekt zaključen po 1.12.2009, saj so po tem datumu še potekale aktivnosti pri izdelavi projektne dokumentacije, kar je razvidno tudi iz priloge 9.2«. Izbrani ponudnik je kot prilogo 9.2 predložil naslovno stran vodilne mape, september 2009, zabeležko št. 402-36/09-DDC/DT-84 z dne 10. 12. 2009 in tri soglasja recenzenta z dopolnjeno projektno dokumentacijo (z dne 18. 1. 2010, 19. 1. 2010 in 21. 1. 2010). Iz zabeležke št. 402-36/09-DDC/DT-84 z dne 10. 12. 2009 je razvidno, da je bilo treba dopolniti in popraviti projektno dokumentacijo. Referenčni naročnik je v referenčnem potrdilu navedel datum dokončanja del, ki je kasnejši od vseh datumov iz teh prilog k vlogi z dne 13. 4. 2015, datum september 2009 s spletne strani pa sovpada le z datumom PGD pred dopolnitvami in popravki, zato Državna revizijska komisija ni mogla kot zadostne upoštevati le izjave referenčnega naročnika s svoje spletne strani. Državna revizijska komisija zato ni mogla zaključiti, da naročnik ne bi smel priznati izbranemu ponudniku reference, ki je v obrazcu št. 5 pri kadru pod zaporedno številko 5 navedena kot prva. Glede na predstavljeno je slednja referenca že druga, s čimer je zadoščeno zahtevi iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 5 za najmanj dve referenci.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni obravnavala še vlagateljevih navedb v zvezi s tretjo referenco za priglašeni kader pod zaporedno številko 5, saj tudi v primeru, če bi se navedbe izkazale za utemeljene, to ne bi več vplivalo na to, da vlagatelj ni uspel dokazati, da naročnik ne bi smel upoštevati, da je izbrani ponudnik izpolnil zahteve iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 5. Državna revizijska komisija zato v tem delu ni mogla ugotoviti kršitve drugega odstavka 41. člena ZJN-2.

Vlagatelj je navedel (str. 23−25 zahtevka za revizijo), da izbrani ponudnik ne izpolnjuje ne referenčnega pogoja ne kadrovskega pogoja, v obeh primerih v zvezi z zahtevami za projekte na železniški infrastrukturi (kader pod zaporednima številkama 2 in 12), pa tudi ne kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 4 (str. 25−26 zahtevka za revizijo).

Vlagatelj je navedel (str. 23 zahtevka za revizijo), da oseba, ki pokriva pri kadrovskih pogojih referenco za odgovornega projektanta za zgornji ustroj (prvi kader pod zaporedno številko 2), nima ustrezne reference, saj ta oseba ni izdelala PGD in/ali PZI in/ali IZN, pač pa le spremembo projekta, kar »ni primerljiva referenca za kader, ki bi moral sprojektirati in v prvi fazi naloge optimizirati postajo Pragersko kot zahtevno vozlišče«. Vlagatelj je nadaljeval, da bi zaradi neskladnosti reference moral naročnik ugotoviti, da niti gospodarski subjekt ne izpolnjuje referenčnega pogoja.

Iz vpogleda v obrazec št. 5 je razvidno, da je izbrani ponudnik za gospodarski subjekt (reference iz prve alinee točke 3.1.3 razpisne dokumentacije) navedel dva referenčna posla, pri čemer noben izmed njiju ni tisti projekt, ki ga je vlagatelj navedel kot spornega pri prvem kadru pod zaporedno številko 2. Vlagatelj ni navedel razlogov, zakaj bi bila katera izmed referenc gospodarskega subjekta neskladna z zahtevami pogoja iz prve alinee točke 3.1.3 razpisne dokumentacije, zato Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil drugi odstavek 41. člena ZJN-2, ko je izbranemu ponudniku priznal izpolnjevanje tega pogoja.

Nadalje je iz vpogleda v obrazec št. 5 razvidno, da je izbrani ponudnik za izpolnitev kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 2 navedel dve osebi, pri čemer je za prvo osebo navedel dve referenci, za drugo osebo pa eno referenco. Vlagatelj je izpodbijal le eno referenco prvega kadra. Kot je razvidno iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 2, je moral vsak kader izkazati najmanj eno referenco določenih lastnosti. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da tudi v primeru, če bi se izkazalo, da sporne reference ni mogoče priznati prvemu kadru pod zaporedno številko 2, vlagatelj ni navajal, da niti druga referenca ni skladna z zahtevami iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 2. Tako bi ostala kot nesporna vsaj ena referenca, kar je minimalna zahteva kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 2. Državna revizijska komisija zato tudi v takem primeru ne bi mogla zaključiti, da je naročnik kršil drugi odstavek 41. člena ZJN-2, ko je izbranemu ponudniku priznal izpolnjevanje kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 2 v celoti.

Vlagatelj je nadalje navedel (str. 23−24 zahtevka za revizijo), da kader pod zaporedno številko 12 nima ustrezne reference, saj referenca »ni projektirana in izvedena v sistemu, ki se uporablja na omrežju Slovenskih železnic, to je sistemu 3 kV napajanja istosmernega toka. Referenčno delo je projektirano v popolnoma drugačnem sistemu tako gledano konstruktivno kot funkcionalno, ki se uporablja v Republiki Hrvaški. Razlike so velike in neprimerljive. Naročnik bi se moral zavedati in ugotoviti to dejstvo in reference za vozno omrežje, ki so vezane na projekte iz Republike Hrvaške izločiti, saj kot že ugotovljeno niso primerljive.« Vlagatelj je še navedel, da referenca tudi vrednostno ne ustreza, pri čemer se vlagatelj sklicuje na podatke iz registra pogodb, ki je objavljen na (hrvaški) spletni strani (http://www.hzinfra.hr/lgs.axd?t=16&id=12916 pri http://www.hzinfra.hr/javnanabava02), navedel pa je tudi, da dela še niso dokončana. Vlagatelj je očital, da naročnik »ni preverjal ustreznosti nobene od predloženih referenc tujega ponudnika, kar je sporno, saj so ugotovljene številne nepravilnosti. Naročnik je s tem kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov.«

Državna revizijska komisija uvodoma zavrača vlagateljeve očitke o kršitvi enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj dejansko stanje, ki ga je navedel vlagatelj, kršitve tega načela ne more utemeljiti. Kršitev tega načela je podana, če naročnik enaka dejanska stanja obravnava različno ali pa različna enako, ne da bi za to obstajali objektivni razlogi. Vlagatelj ni navedel, da je naročnik preveril njegove reference, referenc izbranega ponudnika pa ne.

Iz vpogleda v obrazec št. 5 je razvidno, da je izbrani ponudnik za priglašeni kader pod zaporedno številko 12 navedel en referenčni projekt iz Republike Hrvaške, pri čemer je tudi navedel »Izdelano v obdobju 2009-2012«. Izbrani ponudnik je predložil tudi potrdilo referenčnega naročnika z dne 5. 9. 2014, v katerem je kot vrednost pogodbe naveden znesek, ki je višji od zneska iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 12, v njem pa tudi piše, da je ta kader »sodeloval« pri spornem projektu »v obdobju od marca 2009 do julija 2012«, kot »krajši opis projekta« pa je navedeno, da je »izdelan celovit PGD rekonstrukcije vozne mreže« na določenih postajah in da je ta PGD »izdelan v okviru projekta novogradnje železniške proge« na določenem odseku.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 12 ne izhaja nobena posebna zahteva po značilnosti voznega omrežja, zato vlagatelj ne more zahtevati, da bi naročnik dal vsebini kadrovskega pogoja širše tolmačenje od tistega, ki ga ima. Naročnik je namreč omejen pri spreminjanju in dopolnjevanju razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb (tretji odstavek 71. člena ZJN-2). Vendar tudi v primeru, če bi bilo treba šteti, da morajo biti referenčni projekti primerljivi po vsebini glede na vrsto voznega omrežja, vlagatelj ni navedel lastnosti tujega voznega omrežja, ki bi bile v čemerkoli različne od voznega omrežja v Republiki Sloveniji, pač pa je le podal svoje zaključke (tj. »… projektirano v popolnoma drugačnem sistemu tako gledano konstruktivno kot funkcionalno, ki se uporablja v Republiki Hrvaški. Razlike so velike in neprimerljive. …«). V čem bi bilo morebiti relevantno dejstvo število in ime postaj, ki jih je vlagatelj naštel v nadaljevanju, ni jasno. Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti, da je naročnik napačno zaključil, da je referenca priglašenega kadra pod zaporedno številko 12 po vsebini skladna s kadrovskim pogojem za kader pod zaporedno številko 12.

Tako se je treba opredeliti še o vrednosti del in tem, ali gre za zaključen projekt, o čemer pa se naročnik v sklepu št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 ni izrekel. Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 5. 5. 2015 navedel: »Postaja […] je po svoji kompleksnosti primerljiva s postajo Pragersko in se je zaradi tega za to postajo pridobivalo ločeno gradbeno dovoljenje. Skupna dolžina elektrificiranih tirov na področju postaje […] znaša 8 km ter obsega 27 kretnic. Ostale postaje na tem odseku proge imajo samo en dodatni tir in le 3 kretnice ter so neprimerno enostavnejše. Projekt voznega omrežja postaj […] in […] predstavlja cca 75% vrednosti projekta voznega omrežja celotnega odseka. Tabela, ki jo omenja vlagatelj, je informativnega značaja, saj ni popolna niti ažurirana ter vsekakor ni podlaga za neosnovane pripombe vlagatelja. Dela so bila izvedena korektno in pravočasno, kakor je razvidno iz oddaje reference.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je referenčni naročnik potrdil, da je priglašeni kader pod zaporedno številko 12 sodeloval pri spornem projektu in da je bil »izdelan celovit PGD«, vrednost pa presega minimalni prag iz tega pogoja. Po drugi strani pa iz podatkov iz tabele, ki je dostopna prek povezav, na kateri se je skliceval vlagatelj, ni mogoče priti do dokončnih odgovorov, ki bi bodisi potrdili bodisi ovrgli navedbe iz referenčnega potrdila. Čeprav je mogoče razumeti, da je ta tabela starejša od datuma objave obvestila o javnem naročilu (glede na naziv »Registar ugovora - 10-2014.« in lastnosti dokumenta »Printed: 15. september 2014 11:56:34«) in da zato lahko ne vsebuje vseh podatkov, pa ni mogoče spregledati, da je iz vrstic 1486, 1487 in 1488 razvidno, da so bili z družbo Granova, d. o. o., Zagreb - Susedgrad, Republika Hrvaška sklenjeni pogodba s št. 461/07 (5. 11. 2007) za »idejni projekti - 15 dana od dana potpisa ugovora; glavni projekt - 150 dana od dana potpisa ugovora; izvedbeni projekti i izrada tenedera - 75 dana od izdavanja građevinske dozvole« (stolpec »Konačni datum isporuke robe/ pružanja usluge ili izvođenja radova«) in še dva aneksa, oba s številko 461/07 (en 11. 5. 2010, en pa 15. 4. 2014), pri čemer je za prvega navedeno »izrada glavnog projekta - 180 dana od dana potpisa i dopunskog ugovora; izrada izvedbenog projekta - 90 dana od dana ishođenja pravomočen Građevinske dozvole; izrada tendera dokumentacije - 60 dana od dana ishođenja Suglasnosti HŽI na izvedbeni projekt«, za drugega pa »Do završetka usluge po osnovnom ugovoru« (besedilo iz stolpca »Konačni datum isporuke robe/ pružanja usluge ili izvođenja radova«). Iz slednjega podatka bi bilo mogoče razbrati, da so dela v času, ko je bil vnesen podatek v stolpec, še v izvajanju. Vendar Državna revizijska komisija ni nadalje ugotavljala, ali se ta navedba iz te tabele nanaša na dela na PGD, temveč je glede na to, da je že razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, vrnila zadevo naročniku, ki naj − zlasti zato, ker se ni opredelil do te vlagateljeve navedbe − lahko razjasni še to dejstvo, pa tudi dejstvo v zvezi z vrednostjo. Morebitna ugotovitev, da referenca priglašenega kadra pod zaporedno številko 12 ni skladna z zahtevami kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 12, namreč ne bi mogla vplivati na rešitev zadeve. Državna revizijska komisija je namreč že razveljavila odločitev o oddaji javna naročila, morebitna neskladna referenca pa ne bi še bila razlog za izločitev ponudbe izbranega ponudnika (gl. 78. člen ZJN-2). Ob takem zaključku Državna revizijska komisija tudi ni posebej ugotavljala, kakšno povezavo ima lahko dejstvo, da je referenčni naročnik izdal referenčno potrdilo 5. 9. 2014, kar je datum pred datumom, ki se nahaja v lastnostih dokumenta.

Vlagatelj je še navedel (str. 25−26 zahtevka za revizijo), da je referenca kadra pod zaporedno številko 4 časovno neustrezna, pa tudi objekt nima zahtevanega razpona.

Izbrani ponudnik se je vlogi z dne 13. 4. 2015 skliceval na že podane navedbe (str. 9−11 vloge z dne 13. 4. 2015) pri istovrstnem očitku (str. 19−20 zahtevka za revizijo), enako pa je storil naročnik (sklep št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015, str. 12).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj drugače kot na str. 19−20 zahtevka za revizijo izpostavil kot sporno le eno referenco in ni navajal nič glede nezmožnosti vpogleda v druge reference priglašenega kadra pod zaporedno številko 4. Je pa vlagatelj še navedel (str. 20 zahtevka za revizijo), da »odgovorni projektant v okviru nekega projekta ni nujno, da je tudi odgovorni projektant za vse segmente projekta zahtevnih bjektov železniške infrastrukture, ki bodo pri vozlišču Pragersko nastopali, saj ni zagotovljen v sklopu ponudbe celotni homogeni team, ki bi tako zahtevno nalogo lahko izdela«.

Državna revizijska komisija je že predhodno ugotovila, da je iz vpogleda v obrazec št. 5 razvidno, da je izbrani ponudnik za priglašeni kader pod zaporedno številko 4 za prvi referenčni projekt zapisal podatek, da je na referenčni trasi objekt razpona 10 metrov. Ta podatek je potrdil tudi referenčni naročnik v referenčnem potrdilu kadra. Glede na tolmačenje kadrovskega pogoja za kader pod zaporedno številko 4, na katerega se Državna revizijska komisija sklicuje v izogib ponavljanju, naročnik te reference ni mogel priznati izbranemu ponudniku. Ob taki ugotovitvi ni ključno tudi ugotavljati, ali je referenca časovno ustrezna, pa niti, ali lahko nadaljnje vlagateljeve navedbe (str. 20 zahtevka za revizijo) utemeljijo kakšno kršitev. Vendar kljub ugotovitvi o nezmožnosti upoštevanja te reference, to še ne pomeni, da je naročnik kršil drugi odstavek 41. člena ZJN-2, saj je, kot je Državna revizijska komisija že tudi navedla, izbrani ponudnik priglasil še eno referenco, v kateri je navedel pet objektov. Ali so ti objekti taki, da je izpolnjena zahteva po »prostem razponu 10 m« Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, saj kot že navedeno, vlagatelj ni v tem delu zahtevka za revizijo ni navedel ničesar glede nezmožnosti vpogleda v dokumentacijo.

Kot končno pa je Državna revizijska komisija obravnavala še predzadnji sklop vlagateljevih revizijskih navedb. Vlagatelj je navedel (str.21−23 zahtevka za revizijo), da naročnik ni upošteval zahteve iz točke 3.1.3 na str. 12 razpisne dokumentacije, kjer je zahteval prevzem del v izvajanje od tistega subjekta, ki v ponudbo predloži reference. Vlagatelj je navedel, da bodo storitve intelektualne narave opravljali kadri, priglašeni podizvajec pa nima kadrov, ki bi izvajali te storitve. Vlagatelj je opisal razmerja in navedel, da je položaj v ponudbi v nasprotju z izrecnim navodilom naročnika, pa tudi z naravo projektantskega dela. Vlagatelj je še navedel, da tudi v primeru, če bi šteli, da je podlaga za imenovanje kadra ustrezna, pa bi moral dela prevzeti v izvajanje vodilni partner, ki je angažiral zahtevani kader, venda pa ne razpolaga z zahtevanimi referencami, saj te navaja podizvajalec Željezničko projektno društvo, d. d., Zagreb, Republika Hrvaška, ki pa ne bo izvajalec del, saj ne zagotavlja zahtevanega kadra.

Naročnik je, kot je vlagatelj pravilno opozoril (str. 21 zahtevka za revizijo), v točki 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 12) določil: »Naročnik zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži v ponudbi, to delo tudi prevzame v izvajanje, kar mora biti iz ponudbe razvidno.«. Vendar se ta zahteva ne nahaja v podtočki 2, ki določa kadrovske pogoje, temveč v podtočki 1, ki določa referenčni pogoj. Podtočka 1 se nanaša na gospodarski subjekt, sicer pa je tudi iz besedila, ki ga je izpostavil vlagatelj, razvidno, da ta zahteva zavezuje gospodarski subjekt in ne nalaga dolžnosti za kader. Čeprav je vlagatelj navedel, da gre pri predmetu javnega naročila za izvajanje intelektualnih storitev, za te pa je potreben kader (str. 21 zahtevka za revizijo), vlagatelj ne more s svojim tolmačenjem spremeniti jasne določbe razpisne dokumentacije, ki neko obveznost nalaga le gospodarskim subjektom. Čeprav Željezničko projektno društvo, d. d., Zagreb, Republika Hrvaška ne bi imelo kadra, že vlagatelj sam priznava, da ima ta družba reference in da prevzema delež del (načrtovanje telekomunikacijskih naprav) (str. 21 zahtevka za revizijo). Tudi iz obrazca 1 b v ponudbi izbranega ponudnika je razvidno, da Željezničko projektno društvo, d. d., Zagreb, Republika Hrvaška prevzema dela načrtovanja telekomunikacijskih naprav, pa tudi dela načrtovanja signalnovarnostnih naprav, za Željezničko projektno društvo, d. d., Zagreb, Republika Hrvaška pa sta predloženi tudi referenčni potrdili referenčnega naročnika (z dne 9. 1. 2015), katerih vsebine pa vlagatelj ni izpodbijal. Vlagatelj ne more uspeti s sklicevanjem (str. 21 in 23 zahtevka za revizijo) na to, da je kadre angažiral vodilni partner (tj. Promico, d. o. o., Ljubljana), saj ni ključno na kateri pravni podlagi se zagotavlja kader (prim. b alinea drugega odstavka 45. člena ZJN-2 in tretji odstavek 45. člena ZJN-2).

Vlagatelj tudi ne more uspeti s sklicevanjem (str. 23 zahtevka za revizijo), da je družba, ki zagotavlja kader pod zaporedno številko 9, »referenčno prikazuje in navaja naprave le iz avtocestnega programa, ki pa še zdaleč niso enake ali podobne železniškim napravam«, saj tudi v primeru, če zanemarimo dejstvo, da vlagatelj ni konkretiziral, v čem je razlika med temi napravami, pač pa je podal le svoje zaključke, spornega kadra več ni v ponudbi, saj ga je izbrani ponudnik zamenjal z drugim kadrom, zanj pa je predložil dve referenci, iz katerih izhaja, da je bil odgovorni projektant za telekomunikacijske naprave na dveh tujih odsekih železniške proge, katerih vsebine pa vlagatelj ni izpodbijal.

Glede na predstavljeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo o kršitvi zahteve iz podtočke 1 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 12) ni utemeljen.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb kršil drugi odstavek 41. člena ZJN-2 na način, ki vpliva na pravilnost sprejema odločitve o oddaji javna naročila, zato je zahtevku za revizijo, kot je predlagal vlagatelj, na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javna naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku znova znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Če se naročnik odloči, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ravnati skladno z ZJN-2 in izbrati ponudbo, ki je popolna, pri tem pa upoštevati 78. člen ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v višini 25.000 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 25.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 10. 6. 2015

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Lineal, d. o. o., Jezdarska ulica 3, 2000 Maribor,
- Promico, d. o. o., Dunajska cesta 106, 1000 Ljubljana,
- Projektivni atelje – NG, d. o. o., Kersnikova ulica 9, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran