018-015/2015 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »JHL-33/14 Dodatno vzdrževanje enotne programske rešitve SAP«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ACTUAL I.T., informacijske tehnologije, d.d., Ferrarska ulica 14, Koper, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 2.6.2015

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija javnega naročila »JHL-33/14 Dodatno vzdrževanje enotne programske rešitve SAP« v točki 3.4.1.1. »Poznavanje tehnologije SAP«, ki se nanaša na referenčni pogoj.

2. Vlagatelju se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 73,65 EUR.

3. Naročniku se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 73,65 EUR.

4. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 4.826,75 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 24.11.2014, pod št. objave JN11062/2014, in v Uradnem listu EU dne 26.11.2014, pod št. objave 2014/S 228-402690.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30.12.2014 (pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu razpisna dokumentacija predmetnega javnega naročila ne omogoča oddaje popolne in konkurenčne ponudbe, ker je naročnik pogoj za priznanje tehnične sposobnosti oblikoval v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) ter načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2). Naročnik je zahteval, da ponudniki izkažejo, da so uspešno izvajali storitve razvoja ali vzdrževanja informacijskega sistema SAP z lastnostmi in tehnologijami, navedenimi v obrazcu »Potrditev referenc poznavanja tehnologije SAP«. Naročnik je dopustil, da ponudniki te lastnosti izpolnijo s kumulacijo projektov pri enem referenčnem naročniku, prepovedal pa je kumulacijo projektov pri več referenčnih naročnikih. Ker je izvedba več projektov pri več referenčnih naročnikih (tehnično gledano) enakovredna izvedbi več projektov pri enem referenčnemu naročniku, bi naročnik moral dopustiti izkazovanje referenčnega pogoja tudi s kumulacijo projektov pri več naročnikih. Naročnik omejuje konkurenco na trgu, saj pogoja ne more izpolnjevati tisti ponudnik, ki je sodeloval z več naročniki in je izvedel različne projekte, ki po vsebini ustrezajo referenčni zahtevi. Postavljeni pogoj je nesorazmeren glede na predmet javnega naročila in ne preverja dejanske usposobljenosti ponudnikov, saj stopnja usposobljenosti ponudnika ni odvisna od tega, pri koliko naročnikih je ponudnik izvajal različne projekte. Prav tako tudi ni utemeljenega razloga, da bi moral ponudnik izkazati skupno vrednost izvedenih projektov (najmanj 800.000,00 EUR brez DDV) le pri enem naročniku. Vlagatelj nadalje navaja, da je informacijski sistem SAP integriran poslovni informacijski sistem, ki je sestavljen iz posamičnih gradnikov (modulov/tehnoloških rešitev), ki so navedeni kot lastnosti v obrazcu »Potrditev referenc poznavanja tehnologije SAP«, in ki samostojno predstavljajo zaokrožene celote segmentov poslovanja. Pri naročnikih se lahko izvajajo storitve bodisi na ločenih posameznih gradnikih bodisi na različnih kombinacijah med temi. Modularnost je element, ki omogoča ločeno poznavanje posamičnih poslovnih segmentov, zato je mogoče usposobljenost ponudnika zagotoviti tudi, če je ponudnik izvajal storitve na posameznih gradnikih pri različnih naročnikih. Ponudnik, ki je izvedel več različnih projektov s skupnimi zahtevanimi lastnostmi za več naročnikov, ni manj usposobljen, kot ponudnik, ki je opravil več projektov pri enem naročniku. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, podredno pa razveljavitev razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na referenčni pogoj »Poznavanje tehnologije SAP«. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom z dne 13.1.2015 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik zatrjuje, da kumulativno izkazovanje poznavanja tehnologije SAP pri enem naročniku zagotavlja izbiro ponudnika, ki je sposoben izvesti predmet javnega naročila. Predmet javnega naročila je dodatno vzdrževanje enotne programske rešitve SAP, dopolnjevanje in nadgrajevanje sistema SAP, tekoče vzdrževanje in podpora delovanju sistema SAP ter zagotavljanje pripravljenosti za odpravo napak in podporo sistema SAP za Javni Holding Ljubljana, d.o.o., in povezana javna podjetja. Naročnik pritrjuje navedbam vlagatelja, da gre za integrirani poslovni informacijski sistem, ki je sestavljen iz posameznih gradnikov (modulov/tehnoloških rešitev), vendar je po mnenju naročnika informacijski sistem potrebno gledati kot »zaključeno celoto« oziroma kot povezane poslovne segmente/procese/module/tehnološke rešitve. Zato je pomembno, da ponudnik izkaže poznavanje tehnologije SAP pri enem naročniku in na celovitem informacijskem sistemu. Ker je predmet naročila enoten/povezan informacijski sistem, je naročnik z referenčnim pogojem zahteval zgolj, da je ponudnik pod podobnimi pogoji že uspešno opravil referenčni posle v zahtevanem obsegu. Kumulativno izkazovanje poznavanja tehnologije SAP pri enem naročniku izkazuje usposobljenost in obvladanje kompleksnega integriranega poslovnega informacijskega sistema, ki je predmet javnega naročila. Naročnik z referenco ne zahteva nič drugega kot povsem primerljiv posel. Naročnika ne zanimajo samo izkušnje in sposobnost izvajati storitve na ločenih posameznih modulih/tehnoloških rešitvah, ampak sposobnost in izkušnje na podpori povezanih poslovnih segmentov/procesov (torej kot celota oz. celovito obvladovanje integrirane informacijske rešitve). Po mnenju naročnika ima lahko ponudnik, ki je izvajal različne projekte pri več naročnikih, potencialno več izkušenj na posameznih segmentih, vendar s tem še ne izkazuje usposobljenosti na podpori povezanih poslovnih segmentov/procesov. Posledično izvedba več projektov pri več naročnikih oziroma več projektov pri enem naročniku tehnično gledano ni enakovreden posel. Referenčna zahteva je glede na potrebe naročnika opravičena in sorazmerna predmetu javnega naročila. Naročnik zatrjuje, da so na podlagi navedenega ter glede na vsebino razpisne dokumentacije in upoštevajoč zahtevnost predmeta javnega naročila, njegovi razlogi za razlikovanje ponudnikov objektivno opravičljivi.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 16.1.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 19.1.2015, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da navedbe naročnika, da zaradi povezanosti modulov/ segmentov/procesov/tehnoloških rešitev pridemo do kompleksnega informacijskega sistema, ki zahteva dodatna znanja in izkušnje, ne zdrži presoje, saj posamezni tehnični gradniki predstavljajo zaokrožene celote segmentov poslovanja. Konfiguracija sistema SAP pri posamezni stranki je res vedno zaokrožena celota, vendar je ključna in najznačilnejša lastnost ravno modularnost in medsebojna povezanost teh modulov/gradnikov. Povezanost modulov/gradnikov je ponovljiv in obvladljiv postopek v različnih konfiguracijah procesov. Sposobnost izvedbe javnega naročila izhaja primarno iz poznavanja procesov, ki se izvajajo skozi module, kar je zagotovljeno z referenco »poznavanje poslovnih procesov« in preko individualnih referenc kadrov. Vlagatelj še izpostavlja, da tako oblikovan pogoj lahko izpolni le en ponudnik in izloča prav tako usposobljenega ponudnika – vlagatelja.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je za ugotovitev oziroma presojo nekaterih dejstev v zvezi z lastnostmi informacijskega sistema SAP potrebno strokovno znanje, s katerim sama ne razpolaga, zato je s sklepom, št. 018-15/2015-5 z dne 27.2.2015, na podlagi 34. in prvega odstavka 36. člena ZPVPJN, odredila pridobitev strokovnega mnenja, za izdelavo katerega je določila mag. Boštjana Kežmaha (v nadaljevanju: strokovnjak), naročniku in vlagatelju pa naložila založitev predujma za pridobitev strokovnega mnenja.

Naročnik in vlagatelj sta Državni revizijski komisiji posredovala potrdilo o plačilu predujma. Strokovno mnenje je Državna revizijska komisija prejela dne 14.5.2015 in ga posredovala naročniku ter vlagatelju. Naročnik se je z vlogo z dne 19.5.2015 opredelil do strokovnega mnenja, vlagatelj pa se do strokovnega mnenja ni opredelil. Dne 29.5.2015 je strokovnjak Državni revizijski komisiji predložil še obračun opravljenega dela.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja in pripomb nanj je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo. Med strankama je sporno, ali je naročnik referenčni pogoj določil skladno s pravili javnega naročanja.

Skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede tehnične sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik v preteklosti že izvajal (po vsebini, obsegu in zahtevnosti) primerljive posle, s čimer izkaže usposobljenost tudi za izvedbo predmeta javnega naročila. Če ponudnik ni še nikoli izvajal primerljivega posla, o njegovi usposobljenosti na tej podlagi ni mogoče govoriti. Kateri posli so primerljivi, je treba presojati v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju konkretnih okoliščin danega primera.

45. člen ZJN-2 našteva le posamezna možna dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov, ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji določiti vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost referenčnega posla. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da morajo biti pogoji tehnične usposobljenosti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zlasti pa morajo biti oblikovani v skladu z načelom sorazmernosti – naročnik mora glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta naročila določiti take zahteve, ki so z njim povezane in katerih izpolnjevanje izkazuje takšno stopnjo ponudnikove usposobljenosti za izvedbo naročila, ki je sorazmerna s kompleksnostjo predmeta. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat izpostavila v svojih odločitvah, pa zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki pogoje izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več posameznih pogojev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so zato upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar morajo za takšno omejevanje oziroma razlikovanje imeti objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila.

Pogoje za priznanje tehnične sposobnosti ponudnikov je naročnik določil v razpisni dokumentaciji v točki 3.4.1. »Tehnična sposobnost«, in sicer je naročnik zahteval, da ponudniki izkažejo poznavanje tehnologije SAP (točka 3.4.1.1.) in poznavanje poslovnih procesov (točka 3.4.1.2.). Sporni referenčni pogoj je naročnik določil v točki 3.4.1.1. »Poznavanje tehnologije SAP« razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:
»Ponudnik ali skupina ponudnikov v okviru skupne ponudbe mora v ponudbi izkazati poznavanje in obvladovanje tehnoloških orodij SAP tako, da je v zadnjih treh letih, šteto od datuma, določenega za oddajo ponudb, kvalitetno in v skladu s pogodbenimi določili uspešno izvajal storitve razvoja ali vzdrževanja informacijskega sistema SAP z lastnostmi in tehnologijami, ki so navedeni v obrazcu »Potrditev referenc poznavanja tehnologije SAP«, v skupni vrednosti vseh izvedenih storitev najmanj 800.000,00 EUR brez DDV.
Ponudnik mora izpolnjevati vse lastnosti, navedene v referenci. V kolikor ponudnik posamezno lastnost ne izpolnjuje, bo naročnik tako ponudbo izločil iz nadaljnjega ocenjevanja.
Dokazila:
Ponudnik ali skupina ponudnikov v okviru skupne ponudbe izkaže izpolnjevanje teh pogojev s podpisom »Izjava o izpolnjevanju pogojev ponudnika« (priloga 3/1) in s podpisom izpolnjenega obrazca »Potrditev reference poznavanja tehnologije SAP« (priloga 6/1), ki ga podpiše tudi pooblaščena oseba naročnika referenčnega projekta.«

Kot dokazilo za izpolnjevanje citirane zahteve je naročnik predvidel prilogo 6/1 »Potrditev reference poznavanja tehnologije SAP« (v nadaljevanju: priloga 6/1), v kateri je predvidel, da ponudniki vpišejo podatke o referenčnem naročniku, nazivu referenčnega projekta (pri čemer je dopustil, da ponudniki navedejo različne referenčne projekte) in vrednost vseh opravljenih storitev. Naročnik je nadalje v navedenem obrazcu zapisal:
»lastnosti informacijskega sistema SAP, za katerega se izdaja referenca:
SAP Enterprise Resource Planning – ERP,
SAP Solution Manager,
SAP NetWeaver Process Integration – PI, povezave z vsaj 3 zunanjimi sistemi,
SAP Customer relationship management – CRM,
SAP NetWeaver Business Intelligence – BW,
SAP NetWeaver Portal,
obseg ključnih tabel / entitet SAP aplikacije presega 1.000.000 zapisov,
SAP aplikacija je še vedno v uporabi,
referenčni projekt SAP na platformi SAP ni starejši od treh let,
aplikacijo na SAP platformi uporablja najmanj 200 uporabnikov,
implementacija za najmanj 200 uporabnikov, ki vsebuje storitve iz področij CRM Billing-a oziroma masovnih saldakontov in ni starejši od treh let«.

Na Portalu javnih naročil je naročnik v zvezi s spornim pogojem objavil več vprašanj in odgovorov, in sicer je naročnik najprej (vprašanje in odgovor objavljena na Portalu javnih naročil dne 17.12.2014 ob 11:17 uri) dopustil, da ponudniki zahteve iz priloge 6/1 izpolnijo z več projekti kumulativno, naknadno (vprašanje in odgovor objavljena na Portalu javnih naročil dne 19.12.2014 ob 12:46 uri) pa je pojasnil, da je bil predhodni odgovor pomota, in da ponudniki zahtev iz priloge 6/1 ne morejo izpolniti z več projekti kumulativno. Naročnik je na vprašanje oziroma predlog gospodarskega subjekta (vprašanje in odgovor objavljena na Portalu javnih naročil dne 24.12.2014 ob 13:28 uri), da naročnik spremeni (diskriminatorno) zahtevo tako, da bo (en) ponudnik lahko zahtevane lastnosti iz priloge 6/1 izpolnil z navedbo več projektov in hkrati da bo lahko skupina ponudnikov kumulativno z več projekti izpolnila vse lastnosti iz priloge 6/1, odgovoril, »da lahko naročnik projekta (izdajatelj reference) v referenci navede različne projekte, ki jih je gospodarski subjekt izvajal pri temu naročniku projekta (izdajatelju reference)«.

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik za priznanje tehnične sposobnosti od ponudnikov zahteval, da izkažejo, da so v okviru enega referenčnega posla ali okviru več referenčnih poslov, ki so bili opravljeni za istega referenčnega naročnika, opravili storitve razvoja ali vzdrževanja informacijskega sistema SAP z lastnostmi, navedenimi v prilogi 6/1, v vrednosti 800.000,00 EUR brez DDV.

Navedenemu vlagatelj nasprotuje in zatrjuje, da bi naročnik moral dopustiti, da ponudniki izpolnjevanje spornega referenčnega pogoja glede vrednosti (800.000,00 EUR brez DDV) in glede vsebine (lastnosti, navedene v prilogi 6/1) izkažejo z več referenčnimi projekti izvedenimi za več referenčnih naročnikov. Ker vlagatelj revizijske očitke utemeljuje zgolj z lastnostmi informacijskega sistema SAP oziroma z njegovo modularnostjo, je Državna revizijska komisija v zvezi z zahtevanimi lastnostmi, navedenimi v prilogi 6/1, presojala le, ali ima naročnik objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge za razlikovanje med ponudniki, ki so v okviru enega referenčnega posla ali okviru več referenčnih poslov, ki so bili izvedeni za istega naročnika, opravili storitve razvoja ali vzdrževanja informacijskega sistema SAP z lastnostmi »SAP Enterprise Resource Planning – ERP, SAP Solution Manager, SAP NetWeaver Process Integration – PI, SAP Customer relationship management – CRM, SAP NetWeaver Business Intelligence – BW, SAP NetWeaver Portal«, ki, kot to izhaja iz strokovnega mnenja, predstavljajo aplikacije/rešitve, ki jih ponuja proizvajalec SAP AG, in med ponudniki, ki so v okviru več referenčnih poslov za več naročnikov opravili storitve razvoja ali vzdrževanja vseh navedenih aplikacij informacijskega sistema SAP.

Predmet javnega naročila je dodatno vzdrževanje enotne programske rešitve SAP, dopolnjevanje in nadgrajevanje sistema SAP, tekoče vzdrževanje in podpora delovanju sistema SAP ter zagotavljanje pripravljenosti za odpravo napak in podporo sistema SAP za Javni Holding Ljubljana, d.o.o., in povezana javna podjetja za obdobje 48 mesecev od sklenitve okvirnega sporazuma (točka 1.1 »Predmet javnega naročila« razpisne dokumentacije). V razpisni dokumentaciji (»Podrobni opis in tehnična specifikacija«, točka 2 »Opis sistema SAP JHL«) je naročnik informacijski sistem SAP (za katerega naroča vzdrževanje, dopolnjevanje, nadgrajevanje...) podrobneje opisal kot »kompleksen informacijski sistem, katerega jedro predstavlja industrijska rešitev za oskrbovalna podjetja SAP IS-U, ki poleg SAP-ERP obsega še SAP-BW, SAP-CRM, SAP-BCM in SAP-PI«. Da je naročnikov informacijski sistem SAP JHL sestavljen iz aplikacij »SAP Enterprise Resource Planning – ERP, SAP Solution Manager, SAP NetWeaver Process Integration – PI, SAP Customer relationship management – CRM, SAP NetWeaver Business Intelligence – BI, SAP router, in SAP BCM«, je razvidno tudi iz točke 3.2. »Komponente sistema SAP JHL« razpisne dokumentacije. Na podlagi navedenega gre tako pritrditi naročniku, da je predmet javnega naročila vzdrževanje, dopolnjevanje, nadgrajevanje… povezanega informacijskega sistema SAP in da je naročnik v prilogi 6/1 navedel lastnosti naročnikovega informacijskega sistema SAP oziroma aplikacij, ki sestavljajo naročnikov informacijski sistem SAP. V tem smislu tudi gre pritrditi naročnikovim navedbam, da »z referenco ne zahteva nič drugega kot povsem primerljiv posel«.

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelju ni sporno, da naročnik v prilogi 6/1 zahteva izkazovanje opravljenih storitve razvoja ali vzdrževanja navedenih aplikacij, pač pa vlagatelj zatrjuje, da so ponudniki, ki so v različnih projektih za različne referenčne naročnike izvedli storitve razvoja ali vzdrževanja vseh zahtevanih aplikacij, enako usposobljeni kot ponudniki, ki so v različnih projektih za istega referenčnega naročnika izvedli storitve razvoja ali vzdrževanja vseh zahtevanih aplikacij informacijskega sistema. Vlagatelj navaja, da je informacijski sistem SAP sestavljen iz posamičnih gradnikov (modulov/tehnoloških rešitev), ki predstavljajo zaokrožene segmente poslovanja. Pri različnih naročnikih se lahko storitve izvajajo na posameznih gradnikih (modulih/tehnoloških rešitvah) ali pa na različnih kombinacijah med gradniki. Modularnost sistema omogoča ločeno poznavanje posamičnih poslovnih segmentov, zato se lahko usposobljenost ponudnika zagotovi tudi, če je ponudnik izvajal storitve na posameznih gradnikih pri različnih naročnikih. Naročnik na drugi strani sicer pritrjuje vlagatelju, da je informacijski sistem sestavljen iz posamičnih gradnikov (modulov/tehnoloških rešitev), vendar je po mnenju naročnika informacijski sistem treba gledati kot kompleksen informacijski sistem, zaradi česar je pomembno, da ponudniki izkažejo poznavanje tehnologije SAP pri enem naročniku in na celovitem informacijskem sistemu. Kot navaja naročnik, ga ne zanimajo samo izkušnje in usposobljenost izvajati storitve na ločenih posameznih modulih/tehnoloških rešitvah (to naročnik ugotavlja v okviru kadrovske sposobnosti), ampak je pomembno, da pridobi ponudnika, ki ima sposobnost in izkušnje na podpori povezanih poslovnih segmentov/procesov. Ponudnik, ki je izvajal različne projekte pri več naročnikih, ima izkušnje na posameznih segmentih, vendar s tem še ne izkazuje izkušenj ter usposobljenosti na podpori povezanih poslovnih segmentov/procesov.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je za ugotovitev dejstev v zvezi z lastnostmi informacijskega sistema SAP potrebno strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je odredila pridobitev strokovnega mnenja in strokovnjaku, ob upoštevanju navedb vlagatelja, da je značilnost informacijskega sistema SAP modularnost (čemer naročnik ni nasprotoval), naložila, da poda mnenje o tem, ali so v primeru, da je informacijski sistem SAP sestavljen iz več modulov, za vzdrževanje in nadgradnjo teh modulov potrebna kakšna dodatna znanja in izkušnje, v primerjavi z znanjem in izkušnjami, ki so potrebni za vzdrževanje in nadgradnjo posameznega modula.

Strokovnjak je najprej pojasnil, da je informacijski sistem SAP sestavljen iz več modulov. Izraz »modul« je splošni pojem, ki se v računalništvu/ informatiki uporablja za označevanje zaključenega, lahko tudi samostojnega in ponovno uporabnega dela programske opreme. V praksi pa se za informacijski sistem tradicionalno uporablja izraz »modul« za delitev osnovne aplikacije v rešitvi (t.j. SAP ERP, ki je le ena od aplikacij, navedenih v prilogi 6/1, na posamezna področja poslovanja), katero je mogoče povezati z dodatnimi aplikacijami, npr. SAP CRM, SAP portali. Strokovnjak je še pojasnil, da ne glede na to, ali je potrebno izraz »modul« razumeti v tradicionalnem smislu (poslovno zaokrožene sestavne dele aplikacije SAP ERP) ali kot aplikacijo SAP, je odgovor na zastavljeno vprašanje enak.

V strokovnem mnenju je strokovnjak pojasnil, da povezovanje modulov temelji na treh pomembnejših skupinah znanj in izkušenj, in sicer:
- tehnično poznavanje modula, njegovih nastavite, značilnosti in možnosti povezovanja z drugimi moduli,
- vsebinsko poznavanje modula ter,
- vsebinsko poznavanje načina dela, poslovanja ter izrazov, ki se uporabljajo v posameznem informacijskem sistemu, torej v informacijskem sistemu naročnika, kar v se v informatiki imenuje »domensko znanje«.
Strokovnjak je pojasnil, da sta prvi dve skupni znanj in izkušenj, torej tehnično in vsebinsko poznavanje modulov, neodvisni od naročnika, zaradi česar ni pomembno, ali je izvajalec različne module vpeljal pri različnih naročnikih ali pri enem naročniku. V vsakem informacijskem sistemu bi moral izvajalec poskrbeti za povezavo med moduli in tako pridobiti tehnično in vsebinsko znanje ter izkušnje o posameznem modulu ne glede na naročnika in ne glede na to v kakšni kombinaciji je module vpeljeval. Ločeno pa je potrebno obravnavati specifične značilnosti informacijskega sistema naročnika, »domensko znanje«. Pri zamenjavi ponudnika ali pri ponudniku, ki nima »domenskega znanja«, bi se takšen ponudnik moral šele spoznati s specifičnimi poslovnimi praksami, procesi in poslovnim okoljem naročnika, kar lahko predstavlja oviro in zaplete. Vendar pa so si informacijski sistemi naročnikov glede na poslovno področje in poslovni model naročnikov podobni. Pomena »domenskega znanja« se po mnenju strokovnjaka zaveda tudi naročnik, saj ga od ponudnikov pričakuje s področja finančno poslovne branže (točka 3.4.1.2 razpisne dokumentacije).

Iz strokovnega mnenja (ob upoštevanju, da na izdelano strokovno mnenje ne vpliva, ali je izraz »modul« potrebno razumeti kot poslovno zaokrožene sestavne dele aplikacije SAP ali kot aplikacijo SAP) še izhaja, da glede na to, da se je ponudnik (pravilno naročnik, opomba Državne revizijske komisije) zavedal pomena domenskega znanja, ker ga je izrecno opredelil v razpisu, ni pomembnih razlik v znanju in izkušnjah med ponudnikom, ki je vse zahtevane module oziroma aplikacije vpeljal pri istem naročniku, in ponudnikom, ki je vse zahtevane module oziroma aplikacije vpeljal pri različnih naročnikih, če so bili vsi moduli oziroma aplikacije vpeljani na domenskem področju, ki ga je v razpisu predvidel naročnikih.

Naročnik v vlogi z dne 19.5.2015, s katero se je opredelil do strokovnega mnenja, navaja, da se s strokovnim mnenjem ne strinja v celoti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se naročnik strinja (oziroma ne ugovarja) bistvenemu delu strokovnega mnenja in sicer, da je potrebno ločevati med tehničnim znanjem (torej tehnično poznavanje modulov oziroma aplikacij, nastavitev, značilnosti in možnosti povezovanja z drugimi moduli oziroma aplikacijami) in »domenskim znanjem«, ki se nanaša na vsebinsko poznavanje načina dela v posameznem informacijskem sistemu (poslovne prakse, poslovni procesi in poslovno okolje naročnika). Naročnik tudi ne ugovarja strokovnemu mnenju v delu, da je potrebno v vsakem informacijskem sistemu poskrbeti za povezavo med moduli oziroma aplikacijami, pri tem pa izvajalec pridobi tehnično znanje in izkušnje o posameznem modulu oziroma aplikaciji, zaradi česar so tehnično znanje in izkušnje o posameznem modulu oziroma aplikaciji neodvisni od posameznega naročnika, od tega, ali je izvajalec različne module vpeljal pri enem naročniku ali pri različnih naročnikih, ter neodvisni od kombinacije vpeljanih modulov oziroma aplikacij. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je naročnik v spornem pogoju zahteval izkazovanje poznavanja in obvladanja tehnoloških orodij informacijskega sistema SAP, torej tehnično znanje, je po presoji Državne revizijske logičen tudi zaključek strokovnjaka, da med ponudnikom, ki je vse zahtevane module oziroma aplikacije vpeljal pri istem naročniku, in ponudnikom, ki je vse zahtevane module oziroma aplikacije vpeljal pri različnih naročnikih, ni pomembnih razlik v znanju in izkušnjah.

Naročnik pa zatrjuje, da navedeni zaključek strokovnjaka, temelji na napačni predpostavki, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval »domensko znanje«. Strokovnjak je v strokovnem mnenju navedel, da »glede na to, da se naročnik zaveda pomena domenskega znanja, ker ga je tudi izrecno opredelil v razpisu« ni pomembnih razlik v znanju in izkušnjah med ponudnikom, ki je vse zahtevane module oziroma aplikacije vpeljal pri istem naročniku, in ponudnikom, ki je vse zahtevane module oziroma aplikacije vpeljal pri različnih naročnikih, če so bili vsi moduli oziroma aplikacije vpeljani na domenskem področju, ki ga je v razpisu predvidel naročnikih. V zvezi z navedenim gre najprej ugotoviti, da naročnik v okviru spornega pogoja dejansko ni zahteval izkazovanja »domenskega znanja« oziroma izkazovanja poznavanja poslovnih procesov pri naročniku, ampak poznavanje tehnologije SAP. Pač pa je potrebno ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v zvezi s tehnično sposobnostjo ponudnikov (točka 3.4.1 »Tehnična sposobnost«) zahteval, da ponudniki izkažejo »Poznavanje tehnologije SAP« (točka 3.4.1.1.) in »Poznavanje poslovnih procesov« (točka 3.4.1.2), za izkazovanje slednega pa je naročnik zahteval izkazovanje opravljenih storitev s področja finančno poslovne branže (npr. zavarovalnice, banke, državna uprava, telekomunikacijski ponudniki, mobilni operaterji, ipd). Zato so neutemeljene navedbe naročnika, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval izkazovanja »domenskega znanja«. Pri tem pa gre še dodati, da zgolj dejstvo, da je strokovnjak na podlagi nespornega dela razpisne dokumentacije ugotovil, da naročnik zahteva poznavanje »domenskega znanja« oziroma znanje s področja finančno poslovne branže, še ne pomeni, da je strokovno mnenje »netočno«. Bistveno pa je, da iz mnenja strokovnjaka izhaja, da bi med ponudnikom, ki je vse zahtevane module vpeljal pri istem naročniku, in ponudnikom, ki je vse zahtevane module vpeljal pri različnih naročnikih, obstajala razlika v znanju in izkušnjah, če ponudnika ne bi razvila ali vzdrževala zahtevanih aplikacij na področju finančno poslovno branže. Kot že navedeno, pa naročnik v okviru spornega pogoja ni zahteval, da ponudniki izkažejo opravljene storitve razvoja ali vzdrževanja zahtevanih aplikacij na področju finančno poslovno branže. Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam naročnika, da je naročnik »domensko znanje« zajel skupno s prilogo 6/1 in prilogo 6/2, s katero ponudniki izkazujejo referenčni pogoj »Poznavanje poslovnih procesov« (točka 3.4.1.2 razpisne dokumentacije), saj iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi morali ponudniki sporni referenčni pogoj in pogoj »Poznavanje poslovnih procesov« (točka 3.4.1.2 razpisne dokumentacije) izkazati z istim referenčnim poslom. Naročnik še navaja, da »ne deli mnenja z izvedencem, da so si v praksi informacijski sistemi naročnikov glede na poslovno področje in poslovni model naročnikov podobni«, vendar svojih navedb ne utemelji in ne pojasni, zakaj informacijski sistem SAP JHL glede na poslovno področje in poslovni model ni primerljiv z drugimi informacijskimi sistemi z istega poslovnega področja.

Državna revizijska komisija, tudi po preučitvi naročnikovih pripomb na strokovno mnenje, ocenjuje, da je bilo strokovno mnenje izdelano jasno in obrazloženo, strokovnjak pa je v celoti odgovoril na zastavljeno vprašanje, zato je Državna revizijska komisija v celoti sledila strokovnemu mnenju. Državna revizijska komisija glede na pridobljeno strokovno mnenje ne more slediti navedbam naročnika, da izvedba več projektov za več naročnikov ne predstavlja »enakovredne reference« izvedbi več projektov pri enem naročniku, zaradi česar zgolj kumulativno izkazovanje poznavanja tehnologije SAP pri enem naročniku izkazuje usposobljenost in obvladanje kompleksnega integriranega poslovnega informacijskega sistema.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v predmetnem postopku ni izkazal opravičljivih razlogov za razlikovanje med ponudniki, ki so v okviru enega referenčnega posla ali okviru več referenčnih poslov, ki so bili izvedeni za istega naročnika, opravili storitve razvoja ali vzdrževanja informacijskega sistema SAP z vsemi zahtevanimi aplikacijami, in med ponudniki, ki so v okviru več referenčnih poslov za več naročnikov opravili storitve razvoja ali vzdrževanja vseh zahtevanih aplikacij informacijskega sistema SAP. Naročnikova zahteva, da je zahtevane storitve mogoče izkazati le v okviru enega referenčnega posla ali več referenčnih poslov, ki so bili izvedeni za istega naročnika, je nesorazmerna in presega namen izkazovanja tehnične sposobnosti ponudnikov, posledično pa neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki in vlagatelju neupravičeno onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Zahtevku za revizijo je zato potrebno ugoditi in razveljaviti referenčni pogoj, kot je določen v točki 3.4.1.1. »Poznavanje tehnologije SAP« razpisne dokumentacije.

Ker je zaradi ugotovljenih kršitev naročnika potrebno postavljeni referenčni pogoj razveljaviti v celoti, Državna revizijska komisija ni presojala, ali je naročnikova zahteva, da ponudniki izkažejo, da so za enega referenčnega naročnika opravili zahtevane storitve v vrednosti 800.000,00 EUR z DDV, skladna s temeljnimi načeli javnega naročanja. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija dodaja, da, ob upoštevanju ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila (ki, kot je razvidno iz Predloga s sklepom za začetek javnega naročila, znaša več kot dvakratnik zahtevane vrednosti referenčnega posla), naročnikovo zahtevo, da ponudniki izkažejo izvedbo storitev v višini 800.000,00 EUR z DDV, ocenjuje za sorazmerno s predmetom javnega naročila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in je referenčni pogoj, kot je določen v točki 3.4.1.1. »Poznavanje tehnologije SAP« razpisne dokumentacije, razveljavila.

Z razveljavitvijo posameznih delov razpisne dokumentacije se postopek oddaje predmetnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo priprave razpisne dokumentacije (4. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, razpisno dokumentacijo ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni in spremembe objavi skladno z ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


S sklepom št. 018-15/2015-4 z dne 27.2.2015 je Državna revizijska komisija vlagatelju in naročniku na podlagi drugega odstavka 36. člena ZPVPJN naložila, da za izdelavo strokovnega mnenja vsak založita predujem v znesku 400,00 EUR, kar sta tudi storila. Strokovnjak je svoje delo obračunal v vrednosti 652,70 EUR, kar Državna revizijska komisija ocenjuje za ustrezno višino in mu jo priznava v celoti. Glede na navedeno, razlika do založenega zneska predujma znaša 147,30 EUR, ki se naročniku in vlagatelju vrne vsakemu v višini 73,65 EUR na njun račun.

S tem sta utemeljeni odločitvi Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva in sicer 1.400,00 EUR za nagrado za postopek, 20,00 EUR za materialne stroške, oboje povečano za DDV, 3.500,00 EUR za plačilo takse in 400 EUR za plačilo predujma za izdelavo strokovnega mnenja.

Zahtevek za revizijo je utemeljen, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08; v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:
- za zastopanje v postopku nagrado v višini 800,00 EUR, povečano za 22% DDV
- pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tarifni številki 6002 ZOdvT v višini 20,00 EUR, povečano za 22 % DDV,
- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 3.500,00 EUR,
- strošek za izdelavo strokovnega mnenja v višini 326,35 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala v višini 4.826,75 EUR. Višjo stroškovno zahtevo za nagrado za postopek je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da je šlo v konkretni zadevi za povprečen primer, stroški za odvetniške storitve nad priznano višino pa tako niso bili potrebni (13. člen ZOdvT).

Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 2.6.2015


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Šestova ulica 6, 1000 Ljubljana,
- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran