018-067/2015 Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »Koncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste - OBMOČJE 3« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CPK, d. d., Koper, Ulica 15. maja 14, Koper, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: Direkcija za infrastrukturo), dne 20. 5. 2015

odločila:

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 19. 3. 2015 se ugodi.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Direkcija za infrastrukturo je vlagatelju dolžna povrniti stroške pravnega varstva v znesku 2.702,34 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, je dne 18. 4. 2014 sprejela sklep o začetku postopka javnega naročila za oddajo koncesije za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije za ceste – območje 3 (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila je bilo dne 23. 4. 2014 (s številko objave JN4850/2014) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 25. 4. 2014 pa (s številko dokumenta 141641) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2014/S 081.

Vlada Republike Slovenije je dne 26. 2. 2015 sprejela odločitev številka 01405-1/2015/4 (v nadaljevanju: odločitev številka 01405-1/2015/4), s katero je odločila, da se v postopku podelitve koncesije »za izbiro izvajalca gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo na območju koncesije št. 3,« […] »ne izbere noben kandidat«.

Odločitev številka 01405-1/2015/4 je vlagatelj prejel dne 9. 3. 2015, dne 19. 3. 2015 pa je priporočeno na pošto oddal Revizijski zahtevek z dne 19. 3. 2015, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da Direkcija za infrastrukturo ali Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodita in razveljavita »odločitev o izločitvi vseh vlog, št. 01405-1/2015/4 z dne 06.03.2015«. Vlagatelj obenem zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je bila njegova vloga (ker ne drži, da ne izpolnjuje pogojev in zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega naročila) izločena neupravičeno. Vlagatelj ob tem dodaja, da »ne drži nobena od naročnikovih navedb, s katerimi ta utemeljuje razloge za izločitev vlagateljeve vloge iz postopka oddaje javnega naročila«, obenem pa zatrjuje, da
- v ponudbeni vlogi priglašena obračunska referenta (za pripravo in izdelavo obračuna), to je osebi N. Š. (z izobrazbo ekonomski tehnik) in I. V. (z izobrazbo gimnazijski maturant), izpolnjujeta pogoj, določen »v točki 1. (Kadrovske zmogljivosti) v Prilogi 2 koncesijskega akta« (v povezavi s točko 1.4 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge), po katerem mora imeti kader »obračunski referent« izobrazbo »gradbene, naravoslovne ali ustrezne druge tehnične smeri«;
- je Direkcija za infrastrukturo povsem napačno tolmačila njegovo ponudbeno vlogo, saj »je bila ta dejansko oddana na predpostavki, da se bo gospodarska javna služba izvajala iz treh vzdrževalnih enot in ne petih vzdrževalnih enot, kakor to napačno navaja naročnik«, saj sta preostali dve enoti »zgolj zimski točki«;
- so iz razpisne dokumentacije razvidna jasna navodila Direkcije za infrastrukturo glede tehnične opreme, po katerih »mora imeti kandidat pravno podlago za čas trajanja koncesije in ne že v času oddaje vloge«, »[v] času oddaje vloge« pa »je moral kandidat zgolj dokazati pravno podlago, ki pa bo relevantna šele za čas trajanja koncesije«;
- pogoj »glede neblokade transakcijskega računa v celoti izpolnjuje, zaradi česar bi v primeru, da bi naročnik ravnal v skladu s svojimi zakonskimi dolžnostmi in vlagatelja pozval k dopolnitvi njegove vloge, svojo vlogo v tem delu tudi ustrezno dopolnil«.

Direkcija za infrastrukturo je dne 8. 4. 2015 sprejela sklep številka 43001-203/2013/55, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila, obenem pa je kot neutemeljeno zavrnila tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo Direkcija za infrastrukturo
- v navezavi na prvo zatrjevano kršitev zatrjuje, da »gimnazijske smeri, ki sodi pod oznako 0 in ekonomske smeri, ki je uvrščena pod oznako 3, po nobeni od interpretacij ni mogoče uvrščati med gradbene (oznak a 5), naravoslovne (o znaka 4) ali ustrezne druge tehnične smeri (oznaka 5)«. Direkcija za infrastrukturo ob tem (v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je v ponudbeni vlogi priglasil več kadrov, kot jih je bilo zahtevanih) še navaja, da je bil »vlagatelj tisti, ki je moral konkretno določiti, katera oseba bo opravljala določeno funkcijo. Koncedent ne more sam organizirati dela kandidatom in prosto določiti, da bo delo obračunskega referenta, namesto osebe, ki pogojev ne izpolnjuje, izpolnjevala druga oseba«;
- v navezavi na drugo zatrjevano kršitev zatrjuje, da »je za presojo, kaj se šteje kot vzdrževalna enota, ključna razpisna dokumentacija«, očitek, da »zimska vzdrževalna enota ni vzdrževalna enota,« pa »zavrača kot neutemeljenega«;
- v navezavi na tretje zatrjevano kršitev zatrjuje, da je s tem, ko je v razpisni dokumentaciji zapisala, da mora biti tehnična oprema »zagotovljena za čas trajanja koncesije,« dejansko navedla »zgolj končni rok za primer, da ponudbe ne bi oddal kandidat, ki bi imel opremo na drugi pravni podlagi zagotovljeno samo za npr. eno leto«. Direkcija za infrastrukturo ob tem dodaja, da v primeru, če »kandidat z opremo do podelitve koncesije še ne bi rabil razpolagati«, […] »"ogleda pri kandidatu" sploh ne bi moge[la] izvesti«;
- zatrjuje, da je v postopku oddaje zadevnega naročila poudarjen javni interes, izpostavlja pa tudi upoštevanje »širšega nabora načel in določil, ki so vsebovane tudi v ZJZP in ZGJS«, upoštevanje načela zaupanja (tako imenovanega razmerja intuitu personae) in »skrajnost, po kateri je v ponudbi dopustno spremeniti vse, kar ni izrecno prepovedano,« ki »za naročnike ni sprejemljiv«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 9. 4. 2015, Direkcija za infrastrukturo pa je z dopisom z dne 9. 4. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopila dokumentacijo o oddaji predmetnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je vlagatelja s pozivom z dne 13. 4. 2015 pozvala na plačilo takse za predrevizijski in revizijski postopek, dne 21. 4. 2015 pa je prejela vlagateljevo vlogo z dne 20. 4. 2015, poimenovano »POTRDILO O PLAČILU TAKSE«, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: vloga z dne 20. 4. 2015).

Državna revizijska komisija je dne 15. 4. 2015 prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA« z dne 14. 4. 2015 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo). V zadevni vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo in Državni revizijski komisiji predlaga, da jih upošteva.

Dne 22. 4. 2015 je Državna revizijska komisija prejela dopis Direkcije za infrastrukturo z dne 21. 4. 2015, v prilogi katerega ji je ta odstopila dotlej še neodstopljeno dokumentacijo predrevizijskega postopka postopka oddaje zadevnega naročila.

Dne 28. 4. 2015 je Državna revizijska komisija prejela še odgovor Direkcije za infrastrukturo »na Opredelitev do navedb naročnika vlagatelja CPK d.d.«, številka 43001-203/2013/67, z dne 20. 4. 2015 (v nadaljevanju: vloga številka 43001-203/2013/67).

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje naročila, proučitvi navedb vlagatelja in Direkcije za infrastrukturo, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je ob upoštevanju prvega odstavka 16. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 in sprem.; v nadaljevanju: ZCes-1) redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah (v nadaljevanju: redno vzdrževanje javnih cest). Minister, pristojen za promet, predpiše vrsto in način izvedbe rednih vzdrževalnih del na javnih cestah ter nivo rednega vzdrževanja javnih cest (drugi odstavek 16. člena ZCes-1). Način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest določi vlada, občinskih cest pa občina (tretji odstavek 16. člena ZCes-1).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest vlada (med drugim na podlagi tretjega odstavka 16. člena ZCes-1) določila z Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/2012 in sprem.; v nadaljevanju: Uredba o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest), ki je tudi koncesijski akt za koncesijo za izvajanje rednega vzdrževanja državnih cest (drugi odstavek 1. člena omenjene uredbe). Koncesija gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest po tretjem odstavku 1. člena te uredbe je javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP.

Koncesija po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest se podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP in sicer z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi (prvi odstavek 14. člena omenjene uredbe), koncesija za posamezno koncesijsko območje pa se podeli v ločenem sklopu javnega razpisa ali na podlagi samostojnega postopka javnega razpisa (četrti odstavek 14. člena omenjene uredbe).

Javnonaročniško partnerstvo je oblika pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v drugi alinei 26. člena ZJZP (6. točka 5. člena ZJZP), in predstavlja odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (druga alinea 26. člena ZJZP).

27. člen ZJZP (v povezavi s 26. členom ter 5. in 6. točko 5. člena ZJZP) določa, da se v primeru, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško. V teh primerih se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo (prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP).

Da se v smislu prvega odstavka 27. člena ZJZP »ta koncesija gospodarske javne službe šteje za javnonaročniško partnerstvo«, na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJZP pa »se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih«, izhaja tudi iz 1. točke Povabila k oddaji vloge.

V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, se pravno varstvo zagotavlja v skladu z »Zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil« (62. člen ZJZP).

Ker gre v konkretnem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN.

Ob upoštevanju navedenih uvodnih ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija preliminarno ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer predlaga, da Državna revizijska komisija razveljavi »odločitev o izločitvi vseh vlog, št. 01405-1/2015/4 z dne 06.03.2015«, vendar pa obenem zaključuje, da je v navezavi na preostalo vsebino zahtevka za revizijo prepričljivo zaključiti, da vlagatelj v njem predlaga razveljavitev odločitve številka 01405-1/2015/4 z dne 26. 2. 2015, ne pa razveljavitve odločitve številka 01405-1/2015/4 »z dne 06.03.2015«. Direkcija za infrastrukturo namreč odločitve številka 01405-1/2015/4 dne 6. 3. 2015 ni sprejela, pač pa omenjeni datum nosi spremni dopis številka 43001-203/2013/38, v prilogi katerega je Direkcija za infrastrukturo vlagatelju poslala »odločitev (št. 01405-1/2015/4)«, […] sprejeto »na 24. redni seji dne 26.2.2015, s katero se ne izbere noben kandidat in se razpis« […] »ponovi«.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (tretji odstavek 1. točke poglavja I. na strani 2) zatrjuje, da je bila njegova vloga (ker ne drži, da ne izpolnjuje pogojev in zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega naročila) izločena neupravičeno. Vlagatelj ob tem dodaja (prvi odstavek poglavja III. na strani 3 zahtevka za revizijo), da »ne drži nobena od naročnikovih navedb, s katerimi ta utemeljuje razloge za izločitev vlagateljeve vloge iz postopka oddaje javnega naročila«.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija proučila odločitev številka 01405-1/2015/4, v posledici pa je zaključila, da je Direkcija za infrastrukturo vlagateljevo ponudbeno vlogo označila za nepopolno in jo »v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izloči[la] iz nadaljnje obravnave« najprej iz razloga, ker naj vlagatelj ne bi izpolnil kadrovskega pogoja iz točke 1.4 razpisne dokumentacije. Po ugotovitvi Direkcije za infrastrukturo naj bi tako nobeden (od dveh v vlagateljevi ponudbeni vlogi) nominiranih obračunskih referentov ne ustrezal »pogoju v delu zahtevane smeri izobrazbe«, saj »[d]osežena izobrazba ekonomski tehnik kot tudi gimnazijska maturantka ne ustreza zahtevi po izobrazbi gradbene, naravoslovne ali ustrezne druge tehnične smeri«.

V zvezi z navedenim je Državna revizijska komisija sledila dokaznemu predlogu vlagatelja (prva alinea rubrike »Dokazi:« na strani 8 zahtevka za revizijo) in izvedla dokaz »razpisna dokumentacija, že pri naročniku«. V posledici izvedbe omenjenega dokaza je Državna revizijska komisija ugotovila, da so morali kandidati, da bi bili upravičeni sodelovati v postopku oddaje zadevnega naročila, izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, izpolnjevanje posameznega pogoja pa so morali dokazovati na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti kandidatov so podani v Poglavju 6 razpisne dokumentacije (prvi odstavek točke 1.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge; primerjaj tudi točko 5.1. Povabila k oddaji vloge). Med kadrovskimi pogoji je Direkcija za infrastrukturo v točki 1.4 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge v pravno relevantnem delu določila:

»Kandidat mora imeti glede na število vzdrževalnih enot in dolžino državnih cest na območju koncesije zaposleno določeno število delavcev z določeno izobrazbo in delovnimi izkušnjami. Minimalne kadrovskih zmogljivosti so določenih v točki 1. (Kadrovske zmogljivosti) v Prilogi 2 koncesijskega akta.

Šteje se, da kandidat razpolaga z ustreznimi kadri, če ima zaposlene delavce, katerim se pogodba izteče po prenehanju trajanja koncesije. Kandidat mora imeti z delavci sklenjeno pogodbo ob oddaji ponudbe na javni razpis za pridobitev koncesije.

Šteje se, da delavec izpolnjuje zahtevane delovne izkušnje pri podobnih delih in nalogah Priloga 2 koncesijskega akta, točka 1.3), razen v kolikor ni drugače določeno v točki 1.2 Priloge 2, koncesijskega akta.

Dokazilo: V zvezi z navedenim pogojem morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo na obrazcu 1.4.(a) v Poglavju 6 (Izjava o zagotavljanju kadrovskih zmogljivosti) in seznam imena kadrov in njihove izobrazbene kvalifikacije ter delovne izkušnje na obrazcu 1.4.(a/1) in 1.4.(a/2). V vlogi predložiti vsa dokazila s podatki o kadrovski zmogljivosti za vsakega delavca iz navedene izjave (po poimenskem seznamu prijavljenih delavcev), kot na primer pogodbo o zaposlitvi, dokazila o delovnih izkušnjah, potrdila o pridobljeni izobrazbi ipd.«.

Dejstvo, da mora (ponudbena) vloga, ki jo predloži kandidat, vsebovati izpolnjene, žigosane in podpisane obrazce in dokazila, zahtevane v točkah »1.4.(a), 1.4.(a/1), 1.4.(a/2)«, izhaja tudi iz 2. alinee točke 6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge.

Kot izhaja iz objave na Portalu javnih naročil (»Sprememba razpisne dokumentacije 1, Datum objave: 16.5.2014, 14:28«), je v Poglavju 6 razpisne dokumentacije »dopolnjen Obrazec 1.4a2«, popravljeni obrazci pa so (objavljeni) »na Naročnikovi spletni strani - Sprememba razpisne dokumentacije 1«. Zadevna informacija se kot informacija, ki jo je Direkcija za infrastrukturo posredovala gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) šteje za del razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je »v točki 1. (Kadrovske zmogljivosti) v Prilogi 2 koncesijskega akta« v navezavi na kader »obračunski referent« zapisana naslednja najnižja zahtevana izobrazba v skladu z Uredbo o uvedbi in uporabi klasifikacijskega sistema izobraževanja in usposabljanja (Uradni list RS, št. 46/2006; v nadaljevanju: Uredba o uvedbi in uporabi klasifikacijskega sistema izobraževanja in usposabljanja): »peta raven izobraževanja« ter »izobrazba gradbene, naravoslovne ali ustrezne druge tehnične smeri«.

Ob upoštevanju doslej predstavljenih dejstev in ugotovitev je Državna revizijska komisija v nadaljevanju sledila dokaznemu predlogu vlagatelja in izvedla dokaz »vpogled v vlogo vlagatelja, že pri naročniku« (druga alinea rubrike »Dokazi:« na strani 8 zahtevka za revizijo). V posledici vpogleda v ponudbeno vlogo vlagatelja je Državna revizijska komisija ugotovila, da je ta v njej kot obračunska referenta (za pripravo in izdelavo obračuna) priglasil osebi N. Š. (z izobrazbo ekonomski tehnik) in I. V. (z izobrazbo gimnazijski maturant). Predstavljeno ugotovitev potrjujejo dejstva, navedena v odločitvi številka 01405-1/2015/4 (točka 1 na strani 2), pa tudi vlagateljeva zatrjevanja v zahtevku za revizijo (tretji odstavek alinee A naslova 1 poglavja III. na strani 4).

Iz odločitve številka 01405-1/2015/4 ne izhaja, da bi v ponudbeni vlogi vlagatelja priglašena obračunska referenta (za pripravo in izdelavo obračuna) ne izpolnjevala zahteve »peta raven izobraževanja«, pač pa iz nje izhaja, da ne izpolnjujeta zahteve »izobrazba gradbene, naravoslovne ali ustrezne druge tehnične smeri«. Glede na navedeno v konkretnem primeru niso pravno relevantna zatrjevanja vlagatelja, kaj pomeni »V. stopnja izobrazbe oziroma peta raven izobraževanja« (prvi odstavek alinee B naslova 1 poglavja III. na strani 4 zahtevka za revizijo; primerjaj tudi Prilogo 1 Uredbe o uvedbi in uporabi klasifikacijskega sistema izobraževanja in usposabljanja), temveč je potrebno upoštevati Prilogo 2 Uredbe o uvedbi in uporabi klasifikacijskega sistema izobraževanja in usposabljanja. Iz omenjene priloge izhaja, da se izobrazba gimnazijski maturant uvršča v široko področje »0 – Splošne izobraževalne aktivnosti/izidi«, znotraj njega pa v ožje ter podrobno področje »Splošne izobraževalne aktivnosti/izidi«, medtem ko se izobrazba ekonomski tehnik uvršča v široko področje »3 – DRUŽBENE, POSLOVNE, UPRAVNE IN PRAVNE VEDE«. Zaključek, da se izobrazba gimnazijski maturant uvršča v široko področje »0 – Splošne izobraževalne aktivnosti/izidi«, velja neodvisno od odgovora na vprašanje, ali gre za »[g]imnazijsko izobraževanje/izidi (splošno)« ali za »[g]imnazijsko izobraževanje/izidi (strokovno)«, kot ju v zahtevku za revizijo (drugi odstavek alinee B naslova 1 poglavja III. na strani 4) razmejuje vlagatelj. Tudi v primeru, če bi torej izhajali iz predpostavke, kot jo zatrjuje vlagatelj (drugi odstavek alinee B naslova 1 poglavja III. na strani 4 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi drugi odstavek alinee B naslova 1 poglavja III. na strani 5 zahtevka za revizijo) in po kateri Direkcija za infrastrukturo »ni določil[a], kaj sodi pod drugo tehnično smer«, je v konkretnem primeru potrebno zaključiti, da se ne izobrazba gimnazijski maturant ne izobrazba ekonomski tehnik ne uvrščata v izobrazbo »gradbene, naravoslovne ali ustrezne druge tehnične smeri«. V posledici zapisanega (ob upoštevanju pregledne strukture širokih, ožjih in podrobnih področij Priloge 2 Uredbe o uvedbi in uporabi klasifikacijskega sistema izobraževanja in usposabljanja) ne gre slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da Uredba o uvedbi in uporabi klasifikacijskega sistema izobraževanja in usposabljanja »ne odgovori na vprašanje, katera področja sodijo med naravoslovno ali ustrezno drugo tehnično smer izobrazbe« (drugi odstavek alinee B naslova 1 poglavja III. na strani 5 zahtevka za revizijo). V predstavljenem smislu pa je slediti Direkciji za infrastrukturo, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 3) zatrjuje, da »gimnazijske smeri, ki sodi pod oznako 0 in ekonomske smeri, ki je uvrščena pod oznako 3, po nobeni od interpretacij ni mogoče uvrščati med gradbene (oznak a 5), naravoslovne (o znaka 4) ali ustrezne druge tehnične smeri (oznaka 5)«.

Glede na navedeno tako ni ustrezen sklep vlagatelja (zlasti drugi odstavek alinee B naslova 1 poglavja III. na strani 4 ter prvi in drugi odstavek alinee B naslova 1 poglavja III. na strani 5 zahtevka za revizijo), po katerem bi bilo potrebno zaključek, da se izobrazba gimnazijski maturant oziroma izobrazba ekonomski tehnik uvrščata v izobrazbo »gradbene, naravoslovne ali ustrezne druge tehnične smeri«, napraviti ob upoštevanju posameznih specifičnih vsebin predmetov učnega (izobraževalnega) programa posameznega letnika šolanja (vlagatelj namreč zatrjuje, da je imela oseba I. V. »na maturi preizkus iz kemije«, oseba N. Š. pa »je obiskovala tudi naravoslovne in tehnične predmete«). Za predstavljeni sklep vlagatelja namreč ni najti ustrezne pravne podlage.

Dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije iz razlogov, ki so bili pojasnjeni že doslej, v ničemer ne spreminjajo predmetnik »programa gimnazija v šolskem letu, v katerem ga je« oseba I. V. končala, »gimnazijsko spričevalo« osebe I. V., potrdilo z dne 18. 3. 2015, »opisi kategorij KLASIUS-SRV« (tretja, četrta, peta in šesta alinea rubrike »Dokazi:« na strani 8 zahtevka za revizijo) ali kateri od ostalih dokazov, ki jih vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo.

Na dosedanje zaključke Državne revizijske komisije v ničemer ne vpliva niti sklicevanje vlagatelja na »[r]azpis istega naročnika v letu 2009«, v katerem je prav tako priglasil osebo N. Š., »za katero je naročnik takrat štel, da je ustrezna, sedaj pa je naročnik za isto osebo določil, da kadrovskega pogoja kar naenkrat ne izpolnjuje več«, niti morebitno dejstvo, da je bil »kadrovski pogoj iz razpisa leta 2009« […] »v delu, ki se nanaša na obračunskega referenta skoraj enak, oziroma je predmetni razpis pogoj še dodatno razširil (z navedbo drugo tehnično smer)« (prvi odstavek alinee C naslova 1 poglavja III. na strani 5 zahtevka za revizijo). Ker gre za dva ločena med seboj povsem neodvisna postopka oddaje naročil, dejstvo, ki ga izpostavlja vlagatelj, v ničemer ne vpliva na ugotavljanje, ali je vlagateljeva ponudbena vloga v tokratnem postopku oddaje naročila pripravljena v skladu z določbami tokratne razpisne dokumentacije, oziroma, ali je popolna (v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V predstavljenem smislu je tako slediti Direkciji za infrastrukturo, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 3) izpostavlja, da »je predmet revizijskega zahtevka presoja izpolnjevanja kadrovskega pogoja v aktualnem javnem razpisu, zato je« bila dolžna vlagateljevo ponudbeno vlogo »presojati izključno na podlagi določil aktu alne razpisne dokumentacije«.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da v ponudbeni vlogi priglašena obračunska referenta (za pripravo in izdelavo obračuna), to je osebi N. Š. (z izobrazbo ekonomski tehnik) in I. V. (z izobrazbo gimnazijski maturant), izpolnjujeta pogoj, določen »v točki 1. (Kadrovske zmogljivosti) v Prilogi 2 koncesijskega akta« (v povezavi s točko 1.4 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge), po katerem mora imeti kader »obračunski referent« izobrazbo »gradbene, naravoslovne ali ustrezne druge tehnične smeri«. Vlagatelj v posledici ni uspel dokazati niti, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je omenjeno dejstvo ugotovila, kršila katero od določb ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP).

Na omenjeni zaključek v ničemer ne vpliva zatrjevanje vlagatelja, da je v svoji (ponudbeni) vlogi »priglasil več kadrov, kot jih je naročnik zahteval in da ti kadri izpolnjujejo tudi pogoje za obračunske referente, kar pomeni, da je vlagateljeva vloga že ob oddaji vsebovala dodatni strokovni kader, ki je naročnikove pogoje izpolnil. Naročnik bi navedeno moral upoštevati, saj mora celotno vlogo obravnavati koherentno in enotno« (alinea D naslova 1 poglavja III. na strani 8 zahtevka za revizijo). Vlagatelj je namreč tisti, ki je oblikoval svojo avtonomno voljo in jo izrazil skozi ponudbeno vlogo na način, da je v njej kot obračunska referenta (za pripravo in izdelavo obračuna) priglasil (imenoval) osebi N. Š. (z izobrazbo ekonomski tehnik) in I. V. (z izobrazbo gimnazijski maturant), Direkcija za infrastrukturo pa v izraženo voljo vlagatelja (brez ustrezne pravne podlage, kot v konkretnem primeru) ne more in ne sme samovoljno posegati (na način, da bi jo oblikovala po svoje). V predstavljenem smislu je tako slediti Direkciji za infrastrukturo, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 3) zatrjuje, da je bil »vlagatelj tisti, ki je moral konkretno določiti, katera oseba bo opravljala določeno funkcijo. Koncedent ne more sam organizirati dela kandidatom in prosto določiti, da bo delo obračunskega referenta, namesto osebe, ki pogojev ne izpolnjuje, izpolnjevala druga oseba«. Direkciji za infrastrukturo je ob tem pritrditi tudi v njenem zatrjevanju (prvi odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo), da vlagatelj ob tem »svojih trditev o tem, da so v ponudbi navedeni tudi drugi kadri,« (ki izpolnjujejo pogoje za obračunske referente) »niti ne konkretizira z navedbo imen in priimkov«.

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo (poglavje IV. na straneh od 12 do 16) podredno zatrjuje, da bi moral naročnik, če »bi se izkazalo, da njegove navedbe o tem, da je bila njegova vloga popolna že ob oddaji javnega naročila niso utemeljene,« […] »vse nepopolnosti vlagateljeve vloge obravnavati kot formalno nepopolnost in bi moral vlagatelja pozvati k dopolnitvi njegove vloge« (glej zlasti prvi odstavek poglavja IV. na strani 12 zahtevka za revizijo), je Državna revizijska komisija odločala tudi o izpostavljenem delu zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva ponudbena vloga pravočasna in ni popolna oziroma vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo je opredeliti za formalno nepopolno v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP). Vlagatelj lahko ponudbeno vlogo (njena pomanjkljivost ni nebistvena) ob upoštevanju tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 v delu, v katerem sta kot obračunska referenta (za pripravo in izdelavo obračuna) priglašeni osebi N. Š. (z izobrazbo ekonomski tehnik) in I. V. (z izobrazbo gimnazijski maturant), spremeni. Direkcija za infrastrukturo namreč dejstev, ki se nanašajo na morebitna druga, na novo priglašena (na novo imenovana) obračunska referenta, ne more preveriti sama (druga poved prvega odstavka 78. člena ZJN-2). Pri izvedbi postopka spreminjanja ponudbene vloge je potrebno dosledno spoštovati določbo (tretjega odstavka) 78. člena ZJN-2, kot pomemben pravni vir pa je potrebno upoštevati tudi sodno prakso Sodišča Evropske unije in Splošnega sodišča Evropske unije (primerjaj načelo supremacije evropskega prava). Dokumentacija glede obstoja obračunskih referentov, ki naj bi ju vlagatelj priglasil (imenoval) na novo (v smislu razpolaganja z njima), mora biti tako takšna, da je njen obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbene prijave, mogoče objektivno preveriti (primerjaj točko 42 sodbe Sodišča Evropske unije, dne 10. 10. 2013 sprejete v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S). Ob tem ne gre prezreti dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi »izkazal, da je že v času oddaje vloge razpolagal tudi z drugim kadrom, ki izpolnjuje minimalne kadrovske zmogljivosti, ki jih je določil naročnik«, […] »samo morda bi moral priglasiti drug strokovni kader, s katerim pa je že razpolagal ob oddaji vloge« (zadnji odstavek na strani 15, v povezavi z drugim odstavkom na strani 16).

V posledici predstavljenih dejstev in ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko vlagatelju glede oseb N. Š. (z izobrazbo ekonomski tehnik) in I. V. (z izobrazbo gimnazijski maturant), kot priglašenih (imenovanih) obračunskih referentov (za pripravo in izdelavo obračuna), pod pogoji iz ZJN-2 (in ob upoštevanju dosedanje obrazložitve tega sklepa) ni dopustila spremembe ponudbene vloge, kršila prvi odstavek 78. člena ZJN-2, v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in drugim odstavkom 27. člena ZJZP (primerjati tudi 3. člen ZJZP).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (alinea B naslova 2 poglavja III. na strani 9) zatrjuje, da je Direkcija za infrastrukturo povsem napačno tolmačila njegovo ponudbeno vlogo, saj »je bila ta dejansko oddana na predpostavki, da se bo gospodarska javna služba izvajala iz treh vzdrževalnih enot in ne petih vzdrževalnih enot, kakor to napačno navaja naročnik« (zadnji ostavek na strani 9), saj sta preostali dve enoti »zgolj zimski točki« (tretji odstavek na strani 10).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija proučila odločitev številka 01405-1/2015/4, v posledici pa je zaključila, da je Direkcija za infrastrukturo vlagateljevo ponudbeno vlogo označila za nepopolno in jo »v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izloči[la] iz nadaljnje obravnave« tudi iz razloga, ker naj vlagatelj ne bi izpolnil tehničnega in kadrovskega pogoja iz točk 1.3 oziroma 1.4 razpisne dokumentacije. Po ugotovitvi Direkcije za infrastrukturo naj bi tako v »ponudbi navedene kadrovske zmogljivosti in tehnična opremljenost« zadoščali »zgolj za izvajanje javne službe iz treh in ne petih vzdrževalnih enot«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so morali kandidati, da bi bili upravičeni sodelovati v postopku oddaje zadevnega naročila, izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, izpolnjevanje posameznega pogoja pa so morali dokazovati na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti kandidatov so podani v Poglavju 6 razpisne dokumentacije (prvi odstavek točke 1.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge; primerjaj tudi točko 5.1. Povabila k oddaji vloge). Med tehničnimi pogoji je Direkcija za infrastrukturo v alinei (a) točke 1.3 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge v pravno relevantnem delu določila:

»Kandidat mora razpolagati z ustreznim številom objektov za izvajanje vzdrževalnih del (vzdrževalna enota), ki morajo biti locirani, dimenzionirani in tehnično opremljeni tako, da se s posamezne vzdrževalne enote izvaja redno vzdrževanje od 100 do 250 km državnih cest na posameznem območju koncesije in da se lahko najbolj oddaljena točka državnih cest na območju koncesije iz vzdrževalne enote doseže ne glede na razmere v eni uri in pol vožnje z vozilom, katerega največja dovoljena masa presega 3.500 kg.

Cestne vzdrževalne enote morajo ustrezati minimalnim zahtevam, določene v točki 2.1 (Oprema cestne vzdrževalne enote) v Prilogi 2 koncesijskega akta.« (v nadaljevanju: pogoj glede razpolaganja z objekti).

Kot dokazilo, s katerim se izpolnjevanje omenjenega pogoja dokazuje, je Direkcija za infrastrukturo (v pravno relevantnem delu) določila: »V zvezi z navedenim pogojem morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo na obrazcu 1.3.(a) v Poglavju 6 (Izjava o zagotavljanju cestnih vzdrževalnih enot) in seznam skladišč ali stolpnih silosov za posipne materiale ter deponije za drobljenec z izmerami in kapaciteto teh objektov (Obrazec 1.3.(a/1) v Poglavju 6) ter dokumentirano s fotografijami.«.

Na citirani tehnični pogoj je Direkcija za infrastrukturo v točki 1.4 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge vezala tudi kadrovski pogoj, saj je v pravno relevantnem delu določila, da mora imeti kandidat »glede na število vzdrževalnih enot in dolžino državnih cest na območju koncesije zaposleno določeno število delavcev z določeno izobrazbo in delovnimi izkušnjami. Minimalne kadrovskih zmogljivosti so določenih v točki 1. (Kadrovske zmogljivosti) v Prilogi 2 koncesijskega akta«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da definicija vzdrževalne enote izhaja iz pogoja glede razpolaganja z objekti, saj je iz njega razbrati, da je vzdrževalna enota objekt za izvajanje vzdrževalnih del. Vsebinsko enako izhaja tudi iz prve alinee 2. točke prvega odstavka 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest. V tem smislu je tako slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (drugi odstavek alinee B naslova 2 poglavja III. na strani 10) zatrjuje, da »je definicijo vzdrževalnih enot podal naročnik v točki 1.3. (Tehnični pogoji) na 12. strani razpisne dokumentacije«. Ob tem ne gre prezreti dejstva, da je Direkcija za infrastrukturo na posamezno vzdrževalno enoto zahtevala tudi enega voznika, enega strojnika, enega vodjo vzdrževalne enote, enega zidarja, enega tesarja, enega delovodjo ali skupinovodjo, enega vzdrževalca mehanizacije (točka 1.1 Priloge 2) in določeno tehnično opremo (točka 2.2 Priloge 2).

Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbeno vlogo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v njej na Obrazcu 1.3.(a/1) navedel tri cestne baze in dve zimski točki (kot je objekte poimenoval sam). Sodeč po zapisu besedila »OPREMA CESTNIH VZDRŽEVALNIH ENOT«, sodeč po poimenovanjih nekaterih stolpcev tabele, ki se na njem nahaja (na primer stolpca »Lokacija (točen naslov in kraj vzdrževalne enote)« in »Tip vzdr. enote«), pa tudi sodeč po preostali vsebini zadevnega obrazca, ki ga je pripravila Direkcija za infrastrukturo, bi šlo zaključiti, da je vlagatelj v svoji ponudbeni vlogi dejansko navedel pet vzdrževalnih enot. Takšen zaključek je napraviti tudi ob upoštevanju definicije vzdrževalne enote, kot izhaja iz pogoja glede razpolaganja z objekti in iz prve alinee 2. točke prvega odstavka 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (vzdrževalna enota je objekt za izvajanje vzdrževalnih del). V predstavljenem smislu tako ne gre slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da »zimske baze« […] »ne ustrezajo pojmu vzdrževalne enote« (tretji odstavek alinee B naslova 2 poglavja III. na strani 10 zahtevka za revizijo), niti v njegovem zatrjevanju, da Direkcija za infrastrukturo »teh zimskih točk ne bi smel[a] obravnavati kot dodatni dve vzdrževalni bazi, saj to niso« (četrti odstavek alinee B naslova 2 poglavja III. na strani 10 zahtevka za revizijo). Pritrditi je namreč Direkciji za infrastrukturo v njenem zatrjevanju, da »je za presojo, kaj se šteje kot vzdrževalna enota, ključna razpisna dokumentacija« (četrti odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Vlagatelj svojega sklepa, da »zimske baze« […] »ne ustrezajo pojmu vzdrževalne enote«, tudi sicer ne obrazloži v ustrezni trditveni podlagi, niti ga ne podkrepi z ustreznimi dokazi. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da
- predstavljajo garaže ali prostori za predpisano mehanizacijo »ZT POSTOJNA« največjo površino garaž ali prostorov za predpisano mehanizacijo, ki jo ima vsak od petih objektov, navedenih na Obrazcu 1.3.(a/1). Vtis o velikosti površin garaž ali prostorov za predpisano mehanizacijo »ZT POSTOJNA« si je mogoče ustvariti tudi na podlagi fotografij, ki se nahajajo v ponudbeni vlogi vlagatelja;
- predstavlja skladišče za cestno – prometno opremo in signalizacijo »ZT POSTOJNA« drugo največjo površino skladišč za cestno – prometno opremo in signalizacijo, ki jo ima vsak od petih objektov, navedenih na Obrazcu 1.3.(a/1).

Državna revizijska komisija v posledici zaključuje, da je vlagatelj v svoji ponudbeni vlogi (ne glede na poimenovanje dveh objektov kot zimski točki) po vsebini (upoštevaje definicijo vzdrževalne enote, ki je objekt za izvajanje vzdrževalnih del) navedel pet vzdrževalnih enot, v navezavi na katere bi moral (ob poteku roka za prejem ponudb), ker je v ponudbeni vlogi navedel pet vzdrževalnih enot, izpolniti tudi kadrovski pogoj (kot izhaja iz točke 1.1 Priloge 2) in pogoj glede tehnične opreme (kot izhaja iz točke 2.2 Priloge 2). Vlagatelj ob tem v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi v svoji ponudbeni vlogi za vsak posamezni objekt od petih, naveden na Obrazcu 1.3.(a/1), nominiral enega voznika, enega strojnika, enega vodjo vzdrževalne enote, enega zidarja, enega tesarja, enega delovodjo ali skupinovodjo, enega vzdrževalca mehanizacije (točka 1.1 Priloge 2) in navedel zahtevano tehnično opremo (točka 2.2 Priloge 2). Drugačnega zaključka ne potrjuje niti vpogled v vlagateljevo ponudbeno vlogo (zlasti v Obrazec 1.4.(a/2)).

Doslej predstavljene ugotovitve in zaključki veljajo neodvisno od vprašanja, ali je bila vlagateljeva volja priglasiti zgolj tri (ne pa pet) vzdrževalnih enot (primerjaj četrti odstavek alinee B naslova 2 poglavja III. na strani 10 zahtevka za revizijo).

Glede na navedeno ni ustrezno in prepričljivo dokazano, da sta, kot zatrjuje vlagatelj, zimski točki v obrazcu vpisani z namenom njunega upoštevanja »pri obračunu stroškov in vrednotenju koncesije«, prepričljivo pa ni niti zatrjevanje vlagatelja, da sta zimski točki v Obrazec 1.3.(a/1) vpisani »zgolj zato, ker naročnik ni predvidel ločenega obrazca zanje« (tretji odstavek alinee B naslova 2 poglavja III. na strani 10 zahtevka za revizijo).

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je v ponudbeni vlogi navedel zgolj tri (ne pa pet) vzdrževalnih enot. Vlagatelj v posledici ni uspel dokazati niti, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je omenjeno dejstvo ugotovila, kršila katero od določb ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP).

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo (poglavje IV. na straneh od 12 do 16) podredno zatrjuje, da bi moral naročnik, če »bi se izkazalo, da njegove navedbe o tem, da je bila njegova vloga popolna že ob oddaji javnega naročila niso utemeljene,« […] »vse nepopolnosti vlagateljeve vloge obravnavati kot formalno nepopolnost in bi moral vlagatelja pozvati k dopolnitvi njegove vloge« (glej zlasti prvi odstavek poglavja IV. na strani 12 zahtevka za revizijo), je Državna revizijska komisija odločala tudi o izpostavljenem delu zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva ponudbena vloga pravočasna in ni popolna oziroma vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo je opredeliti za formalno nepopolno v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP). Vlagatelj lahko ponudbeno vlogo (njena pomanjkljivost ni nebistvena) ob upoštevanju tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 v obravnavanem delu (ob doslednem spoštovanju določb ZJN-2, zlasti njegovega 78. člena) dopolni ali spremeni. Direkcija za infrastrukturo namreč dejstev, ki se navezujejo na objekte, navedene na Obrazcu 1.3.(a/1), pa tudi na kadrovski pogoj (kot izhaja iz točke 1.1 Priloge 2) in na pogoj glede tehnične opreme (kot izhaja iz točke 2.2 Priloge 2), ne more preveriti sama (druga poved prvega odstavka 78. člena ZJN-2). Pri izvedbi postopka spreminjanja ponudbene vloge je potrebno dosledno spoštovati določbo (tretjega odstavka) 78. člena ZJN-2, kot pomemben pravni vir pa je potrebno upoštevati tudi sodno prakso Sodišča Evropske unije in Splošnega sodišča Evropske unije (primerjaj načelo supremacije evropskega prava). Prav tako je potrebno upoštevati, da mora biti dokumentacija v zvezi s tem takšna, da je njen obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbene prijave, mogoče objektivno preveriti (primerjaj točko 42 sodbe Sodišča Evropske unije, dne 10. 10. 2013 sprejete v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S). Ob tem ne gre prezreti dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da »[p]ovsem ista utemeljitev, kakor v prejšnji točki B, velja tudi za strokovni kader in število zaposlenih za redno vzdrževanje državnih cest iz petih vzdrževalnih enot« (alinea C na strani 16).

V posledici predstavljenih dejstev in ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko vlagatelju v izpostavljenem segmentu njegove ponudbene vloge (pod pogoji iz ZJN-2 in ob upoštevanju dosedanje obrazložitve tega sklepa) ni dopustila njene spremembe, kršila prvi odstavek 78. člena ZJN-2, v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in drugim odstavkom 27. člena ZJZP (primerjati tudi 3. člen ZJZP).

Iz razloga, ker vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija pri odločitvi ni upoštevala tistih dejstev, ki po vsebini predstavljajo nova dejstva in jih vlagatelj navaja v tretjem in delu četrtega odstavka III. točke na strani 5 opredelitve do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj namreč v konkretnem primeru ni dokazal, da novih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (naslov 3 poglavja III. na straneh 11 in 12) zatrjuje, da so iz razpisne dokumentacije razvidna jasna navodila Direkcije za infrastrukturo glede tehnične opreme, po katerih »mora imeti kandidat pravno podlago za čas trajanja koncesije in ne že v času oddaje vloge«, »[v] času oddaje vloge« pa »je moral kandidat zgolj dokazati pravno podlago, ki pa bo relevantna šele za čas trajanja koncesije«.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija proučila odločitev številka 01405-1/2015/4, v posledici pa je zaključila, da je Direkcija za infrastrukturo vlagateljevo ponudbeno vlogo označila za nepopolno in jo »v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izloči[la] iz nadaljnje obravnave« tudi iz razloga, ker naj bi bila »[n]ajemna pogodba za tehnično opremo (avtomatski posipalec za mokro soljenje, rezkar za asfalt)« sklenjena »pod odložnim pogojem, ki vsebinsko izkazuje, da kandidat v trenutku oddaje vloge ni razpolagal z navedeno opremo, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med tehničnimi pogoji Direkcija za infrastrukturo v alinei (b) točke 1.3 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge določila:

»Kandidat mora razpolagati z minimalnim obsegom tehnične opreme, ki je določena v točki 2.2 (Tehnična oprema) v Prilogi 2 koncesijskega akta.

Šteje se, da kandidat razpolaga z ustrezno opremo, če jo ima v lasti, ali ima zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije.

Kandidat mora zagotoviti, da je oprema glede na okvirni obseg vzdrževalnih del na voljo v ustrezni kvaliteti in v brezhibnem stanju za njihovo uporabo« (v nadaljevanju: pogoj glede obsega tehnične opreme).

V rubriki »Dokazilo:« Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge je v navezavi na omenjeni pogoj Direkcija za infrastrukturo določila:

»V zvezi z navedenim pogojem morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo na obrazcu 1.3.(b) v Poglavju 6 (Izjava o zagotavljanju tehnične zmogljivosti) ter seznam vozil in strojne opreme z registrsko oznako oziroma inventarno številko osnovnega sredstva na obrazcu 1.3.(b/1) v Poglavju 6.

V vlogi kandidat predloži vsa dokazila o razpolaganju z ustrezno tehnično opremo za izvajanje del: podatke o lastništvu ali druge pravne akte, s katerim se dokazuje lastninska pravica oziroma pravica do uporabe zahtevane tehnične opreme za izvajanje vzdrževalnih del v zahtevanem obsegu.

Koncedent si pridržuje pravico, da po potrebi preveri dejansko zagotavljanje tehničnih pogojev z ogledom pri kandidatu.

Koncedent si pridržuje pravico, da po potrebi, po pravnomočni odločitvi in pred sklenitvijo pogodbe, preveri zagotavljanje tehničnih pogojev z ogledom pri izbranem kandidatu.«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz predstavljenih določil Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge jasno razbrati, da se šteje, da kandidat razpolaga z ustrezno opremo, če: 1) jo ima v lasti, ali 2) če ima zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije. Ob upoštevanju dejstva, da se v postopku oddaje zadevnega naročila šteje, da kandidat razpolaga z ustrezno (tehnično) opremo tudi v primeru, če ima zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi, je kot skladno z določbami razpisne dokumentacije tako načeloma šteti tudi pogodbe o najemu ustrezne tehnične opreme.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija sledila dokaznim prelogom vlagatelja (druga, šesta in sedma alinea rubrike »Dokazi:« na strani 12 zahtevka za revizijo) in izvedla dokaze z vpogledom v vlagateljevo ponudbeno vlogo, vključno z relevantnima pogodbama o najemu. V posledici je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v svoji ponudbeni vlogi predložil podpisano in žigosano Izjavo o zagotavljanju tehnične zmogljivosti na Obrazcu 1.3. (b), pa tudi izpolnjen, podpisan in žigosan Seznam motornih vozil in druge strojne opreme na Obrazcu 1.3. (b/1). Vlagatelj je navedenim dokumentom priložil Pogodbo o najemu številka 4RV/14 in Pogodbo o najemu številka 5RV/14. Iz slednje omenjenih pogodb nedvoumno in jasno izhaja, da najemodajalec vlagatelju (kot najemniku) izrecno zagotavlja pravico do razpolaganja in uporabo predmeta pogodbe (asfaltna freza kot priključek za rovokopač oziroma avtomatski posipalci) na način, kot je predpisan v razpisni dokumentaciji zadevnega naročila (glej 2. člen). Omenjeni pogodbi sta postali veljavni s podpisom obeh pogodbenih strank pod odložnim pogojem, da vlagatelj (kot najemnik) pridobi posel in sklene pogodbo z Direkcijo za infrastrukturo, kar pa še ne pomeni, da vlagatelj na njuni podlagi ne bo imel zagotovljene tehnične opreme (predmeta pogodb, ki so asfaltna freza kot priključek za rovokopač oziroma avtomatski posipalci) za čas trajanja koncesije. Četudi so (v posledici določitve odložnega pogoja učinki pogodb odloženi) iz izpostavljenih pogodb o najemu v vlagateljevi ponudbi jasno izhaja volja njunih strank, da v primeru, če vlagatelj pridobi posel in sklene pogodbo z Direkcijo za infrastrukturo, tudi razpolaga in uporablja predmeta pogodbe (asfaltna freza kot priključek za rovokopač oziroma avtomatski posipalci) na način, kot je predpisan v razpisni dokumentaciji zadevnega naročila.

Zahteva Direkcije za infrastrukturo po tem, da ima kandidat zagotovljeno uporabo tehnične opreme »na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije«, je dokaj splošna, razlagati pa jo je potrebno ob upoštevanju 10. člena ZJN-2, po katerem se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Ker je cilj (javnega) naročila njegova oddaja, iz omenjenih pogodb pa nedvoumno in jasno izhaja, da najemodajalec vlagatelju (kot najemniku) z njima izrecno zagotavlja pravico do razpolaganja in uporabo predmeta pogodbe (asfaltna freza kot priključek za rovokopač oziroma avtomatski posipalci) na način, kot je predpisan v razpisni dokumentaciji zadevnega naročila, gre v konkretnem primeru (ob upoštevanju vsebine pogoja, določenega v drugem delu povedi drugega odstavka alinee (b) točke 1.3 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge in ob upoštevanju 10. člena ZJN-2) šteti, da je vlagatelj z zadevnima pogodbama o najemu prepričljivo izkazal, da ima »na kateri koli drugi pravni podlagi« zagotovljeno uporabo tehnične opreme (asfaltna freza kot priključek za rovokopač oziroma avtomatski posipalci) za čas trajanja koncesije. Iz vsebine pogoja, določenega v drugem delu povedi drugega odstavka alinee (b) točke 1.3 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbene vloge, namreč izhaja, da (se šteje, da) kandidat razpolaga s tehnično opremo, če »ima zagotovljeno njeno uporabo«, besedne zveze »za čas trajanja koncesije« v njem pa ne gre enoznačno razlagati zgolj kot »končn[ega] rok[a] za primer, da ponudbe ne bi oddal kandidat, ki bi imel opremo na drugi pravni podlagi zagotovljeno samo za npr. eno leto« (zadnji odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Vsebino omenjenega pogoja je tako mogoče razlagati tudi v smislu, kot si ga v postopku oddaje zadevnega naročila razlaga vlagatelj, skladno z ustaljeno prasko Državne revizijske komisije pa določb razpisne dokumentacije v izpostavljenem delu ni dopustno razlagati v škodo vlagatelja, ki se zanaša na eno izmed možnih interpretacij določb, ki jih te omogočajo.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je ugotovila, da vlagateljeva ponudbena vloga v izpostavljenem delu ni popolna, kršila prvi odstavek 80. člena ZJN-2, v povezavi s 16. in 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (in v povezavi z ZJZP).

Predstavljenih zaključkov v ničemer ne spreminja zatrjevanje Direkcije za infrastrukturo, po katerem »"ogleda pri kandidatu" sploh ne bi moge[la] izvesti« v primeru, če »kandidat z opremo do podelitve koncesije še ne bi rabil razpolagati« (zadnji odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Direkcija za infrastrukturo namreč niti ne zatrjuje, da vlagatelj iz kakršnegakoli razloga ne bi bil v stanju v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (po potrebi) od najemodajalca za čas in z namenom (morebitnega) ogleda pridobiti tehnične opreme, ki je predmet Pogodbe o najemu številka 4RV/14 in Pogodbe o najemu številka 5RV/14, s čimer bi na predstavljeni način preverila dejansko zagotavljanje tehničnih pogojev z ogledom pri vlagatelju.

V navezavi na navedbe Direkcije za infrastrukturo, po katerih je v postopku oddaje zadevnega naročila poudarjen javni interes, »osebne karakteristike koncesionarja« pa »so bistvenega pomena za uspešno izvajanje koncesije, zato v tem delu nanje ni mogoče aplicirati uporabe tistih pravil o oddaji javnih naročil, ki te specifične značilnosti koncesijskega razmerja ne upoštevajo« (prva poved tretjega odstavka in del četrtega odstavka na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo), Državna revizijska komisija pripominja, da v določbah ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP) ni najti ustrezne pravne podlage za to, da bi se (arbitrarno) odločalo o tem, katere določbe se bodo v postopku oddaje naročila, kot je zadevno, uporabljale in katere ne (v zvezi s tem primerjati tudi 3. člen in drugi odstavek 4. člena ZJZP). Kot je bilo to ugotovljeno že doslej, se v konkretnem primeru (torej v postopku oddaje zadevnega naročila – javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih (drugi odstavek 27. člena ZJZP, v povezavi s prvim odstavkom istega člena). Da se v smislu prvega odstavka 27. člena ZJZP »ta koncesija gospodarske javne službe šteje za javnonaročniško partnerstvo«, na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJZP pa »se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih«, izhaja tudi iz 1. točke Povabila k oddaji vloge. Razlaga v smislu, kateri »predpisi o javnih naročilih«, kateri njihovi členi in na kakšen način se v konkretnem primeru postopka oddaje zadevnega naročila po stališču Direkcije za infrastrukturo uporabljajo, pa iz Povabila k oddaji vloge tudi sicer ni razvidna.

Drugačnih zaključkov v konkretnem primeru ne gre napraviti niti ob »upoštevanju širšega nabora načel in določil, ki so vsebovane tudi v ZJZP in ZGJS« (drugi odstavek na prvi strani vloge številka 43001-203/2013/67), niti ob upoštevanju načela zaupanja (oziroma tako imenovanega razmerja intuitu personae) niti ob upoštevanju ostalih dejstev, ki jih v odločitvi o zahtevku za revizijo (na straneh od 5 do 7) izpostavlja Direkcija za infrastrukturo. V navezavi na zatrjevanje Direkcije za infrastrukturo, da »skrajnost, po kateri je v ponudbi dopustno spremeniti vse, kar ni izrecno prepovedano, za naročnike ni sprejemljiv« (zadnji odstavek na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo), pa Državna revizijska komisija Direkcijo za infrastrukturo napotuje na določbe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014 – ZJN-2E), zlasti na 2. in 26. člen omenjene novele.

V posledici dosedanjih ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila, ni pa ponovno razveljavila odločitve, kot izhaja iz »ODLOČIT[VE]« številka 01405-1/2015/4, z dne 26. 2. 2015, saj je to storila že s svojim sklepom številka 018-67/2015-13, z dne 18. 5. 2015.

V nadaljevanju zahtevka za revizijo (alinea E poglavja IV. na straneh 16 in 17) vlagatelj zatrjuje, da »pogoj glede neblokade transakcijskega računa v celoti izpolnjuje, zaradi česar bi v primeru, da bi naročnik ravnal v skladu s svojimi zakonskimi dolžnostmi in vlagatelja pozval k dopolnitvi njegove vloge, svojo vlogo v tem delu tudi ustrezno dopolnil«.

Državna revizijska komisija (ob upoštevanju dosedanjih zaključkov) iz razloga, ker iz odločitve številka 01405-1/2015/4 izhaja, da so bile v postopku oddaje zadevnega naročila ugotovljene tudi »formalne pomanjkljivosti v vlogi, glede katerih koncedent ob upoštevanju zgoraj navedenega in skladno z načelom ekonomičnosti kandidata ni posebej pozival k odpravi formalnih nepopolnosti« (nepopolnost ponudbene vloge vlagatelja je bila ugotovljena pri »izpolnjevanju pogoja 1.5 (e) razpisne dokumentacije glede neblokade transakcijskega računa«), o zahtevku za revizijo v omenjenem delu ni vsebinsko odločala. Direkcija za infrastrukturo je namreč tako ravnala vzročno posledično glede na sklep, da je postopala zakonito, ko je ugotovila, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, takšen sklep pa, kot izhaja iz predmetne odločitve Državne revizijske komisije, ni pravilen.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, Direkcijo za infrastrukturo na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega naročila nadaljevala, sprejme katero od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2 (v povezavi z ZJZP), pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V zahtevku za revizijo in opredelitvi do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj zahteva, da mu Direkcija za infrastrukturo povrne stroške »zahtev[ka] za revizijo po tar. št. 40 OdvT« v višini 6.000 točk, izdatke »po 11. členu OdvT« v višini 50 točk in »DDV« v višini 22 %. Vlagatelj ob tem v zahtevku za revizijo zahteva tudi povrnitev morebitno dodatno nastalih stroškov v postopku odločanja o njegovem zahtevku za revizijo.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne stroške:
- strošek dolžne plačane takse (za postopek pravnega varstva) v znesku 1.000,00 EUR,
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 1.377,00 EUR, ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa),
- izdatke v pavšalnem znesku 18,36 EUR (20 točk + 20 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju (tretjega odstavka) 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal izdatkov v dejanski višini – glej tretji odstavek 11. člena Odvetniške tarife – je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku),
- 22 % davek na dodano vrednost v znesku 306,98 EUR na strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo in na izdatke, izračunan na podlagi drugega odstavka 2. člena (v povezavi z drugim odstavkom 12. člena) Odvetniške tarife, ob upoštevanju prvega odstavka 62. člena Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 101/2013 in sprem.). Iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – pravne osebe«, dostopnega na spletni strani Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Finančne uprave Republike Slovenije, je namreč razbrati, da je pooblaščena odvetniška družba, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec,
skupaj torej 2.702,34 EUR.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Direkcija za infrastrukturo je vlagatelju dolžna povrniti stroške pravnega varstva v znesku 2.702,34 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 20. 5. 2015


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije





































Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran