018-065/2015 Občina Kungota

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje občinskih cest v občini Kungota v letih 2015, 2016, 2017 in 2018«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj NIGRAD, komunalno podjetje, d.d., Zagrebška cesta 30, Maribor, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Kac in odvetniki o.p. d.o.o., Partizanska cesta 11, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Kungota, Plintovec 1, Zgornja Kungota (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 5. 2015

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 10. 2. 2015 sprejel sklep št. 432-1/2015-02 o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za sklenitev okvirnega sporazuma. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 17. 2. 2015, pod št. objave JN1048/2015.

Naročnik je dne 10. 3. 2015 sprejel dokument »Odločitev«, s katerim je vse sodelujoče ponudnike obvestil, da je za sklenitelja okvirnega sporazuma za obdobje štirih let izbral ponudnika PITUS - GRADNJE KETIŠ Kristijan Rudolf s.p., Zgornja Kungota 17Č, Zgornja Kungota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je odločitev prejel dne 11. 3. 2015.

Vlagatelj je dne 20. 3. 2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da naročnik ni izvedel postopka ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe, čeprav so bili izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik naj bi sicer z izbranim ponudnikom opravil ustni razgovor o ponujeni ceni, vendar vlagatelj ocenjuje, da tak ustni razgovor ne izpolnjuje zahtev iz prvega odstavka 49. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj bi moral naročnik pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe. Tudi sicer naj bi bila prejeta pojasnila zgolj splošna, nedoločna in pavšalna in nikakor ne upravičujejo nizke ponujene cene ter ne predstavljajo posebne tehnične rešitve ali takšnega vidika ekonomičnosti ponujene storitve, ki bi lahko s tehnično-izvedbenega vidika utemeljila neobičajno nizko ceno. Za določene storitve je izbrani ponudnik ponudil tako nizke urne postavke, ki ne zagotavljajo pokritja stroškov dela niti v primeru, da delavcem plačuje minimalno plačo. Ker naročnik neobičajno nizke ponudbe izbranega ponudnika ni izločil naj bi prišlo tudi do izkrivljanja konkurence. Vlagatelj zatrjuje, da je sporna ponudba sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence oz. je v nasprotju s 13. členom Zakona o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/1993 s sprem.; v nadaljevanju: ZVK), predstavlja dejanje nelojalne konkurence, saj odstopa od tržnih cen in je zasnovana tako, da predmeta javnega naročila za ponujeno ceno ni mogoče izpolniti. Namen tako nizke cene naj bi bil izriniti ostale ponudnike s trga. Vlagatelj še zatrjuje, da je izbrani ponudnik vzdrževalna dela za naročnika opravljal že v preteklem obdobju 2010–2014, pri čemer je za istovrstne storitve v povprečju prejemal 112.075,58 EUR letno, sedaj pa isto storitev ponuja za ceno 19.589,19 EUR letno. Vlagatelj sumi, da bodo dejanski stroški, ki bodo temu ponudniku nastali, pokriti s plačili, ki jih prejema za ostale posle, pridobljene pri naročniku. Predlaga, da se pri naročniku opravijo poizvedbe o teh preostalih poslih ter da se v postopek pritegne izvedenca oz. cenilca s področja gradbeništva ali komunale. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, izločitev ponudbe izbranega ponudnika in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 24. 3. 2015. Navaja, da za naročnika opravlja ta dela že več let, pri čemer je bila povprečna vrednost del za prejšnja leta neto okrog 100.000,00 EUR in od leta 2008 še ni bilo nobenih pritožb o nelojalni konkurenci. Zatrjuje, da je za letošnjo ponudbo v višini 78.356,00 EUR sposoben izvesti vsa zahtevana dela, brez izgube. Izbranemu ponudniku ni najbolj jasno, kako bi lahko mali podjetnik iz Kungote uničeval slovensko konkurenco na področju vzdrževanja cest. Meni, da v kolikor imajo druga podjetja veliko režijskih stroškov (vodje, direktorje, tajnice, odvetnike, drage službene avtomobile…) in posledično visoke ponudbene cene, je to njihova težava, saj sam uspešno posluje z minimalnimi stroški. Poudarja, da je sposoben za ponujeno ceno kvalitetno in strokovno izvesti vsa dela, kar je med drugim povedal tudi na razgovoru z občinsko komisijo. Navsezadnje naj bi bile tudi dosedanje izkušnje in izvedena dela za primerljivo ceno dovolj dober argument za izbiro te ponudbe tudi za prihodnje štiriletno obdobje.

Naročnik je revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen s sklepom z dne 3. 4. 2015. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj v zvezi z navedbami glede izkrivljanja konkurence uveljavlja pravno varstvo v javnem interesu, ki ga sicer lahko uveljavljajo zgolj zagovorniki javnega interesa iz 6. člena ZPVPJN, vlagatelj do obravnave teh navedb ni upravičen. Strinja se z vlagateljem, da so bili v primeru ponudbe izbranega ponudnika izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe, vendar hkrati navaja, da je v konkretnem primeru v izbranim ponudnikom pred izdajo odločitve o oddaji naročila opravil ustni razgovor o elementih ponudbe, ki so bili po mnenju naročnika odločilni za izpolnitev naročila oz. so vplivali na razvrstitev ponudb. Naročnik ocenjuje, da ker ponudbe izbranega ponudnika ni izločil kot neobičajno nizke, je z ustno preverbo v popolnosti izpolnil zakonsko obvezo iz 49. člena ZJN 2, saj se pisna preverba zahteva zgolj za primere, ko namerava naročnik ponudbo izločiti kot neobičajno nizko. Izpostavlja še, da sodi odločitev o izločitvi neobičajno nizke ponudbe izključno v sfero naročnikove odgovornosti za lastno poslovanje. Vrednost ponudbe izbranega ponudnika je bila 78.356,75 EUR brez DDV, kar je povsem primerljivo s cenami, ki jih je izbrani ponudnik naročniku ponujal v preteklosti. Dodaja še, da je za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence pristojna agencija, ki mora postopati po pravilih iz Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZPOmK-1), kar pomeni, da ne naročnik ne Državna revizijska komisija ne moreta tega sami ugotavljati, saj bi to pomenilo prekoračitev pristojnosti.

Naročnik je z vlogo z dne 3. 4. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je v z vlogo z dne 9. 4. 2015 (ki jo je sicer poslal naročniku) opredelil do navedb naročnika. Meni, da naročnikova razlaga o ustreznosti ustnega načina preverjanja neobičajno nizke ponudbe ni logična in ni v skladu z namenom določbe 49. člena ZJN-2, saj lahko naročnik o izločitvi take ponudbe odloči šele potem, ko pisno pridobi zahtevane podatke. Vztraja pri stališču, da institut varuje tako ponudnika, ki je ponudbo dal, kot tudi neizbrane ponudnike, ki morajo imeti vsaj možnost seznanitve s pridobljenimi pojasnili. Meni, da posamezne postavke, ki ne zagotavljajo niti plačila minimalne plače, kaj šele materialnih stroškov, nedvoumno zahtevajo poglobljena in natančna pisna pojasnila, ne pa zgolj okvirnih in splošnih zagotovil, kakršna je pridobil naročnik. Vlagatelj še navaja, da ne uveljavlja pravnega varstva javnega interesa, temveč varstvo lastnih interesov, saj je med ponudniki, ki so podali ponudbo pod poštenimi tržnimi pogoji, ponudil najnižjo ceno.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz ponudbe izbranega ponudnika ne izhaja ponudbena cena 19.589,19 EUR letno, kot to zatrjuje vlagatelj (zadnji odstavek na 5. strani zahtevka za revizijo), ampak 78.356,75 EUR (brez DDV). Izbrani ponudnik je skladno z navodili v razpisni dokumentaciji, kot izhajajo iz točke »1.15 Cena« poglavja »SPLOŠNA DOLOČBE NAROČILA« in obrazca št. 2, izpolnil popis del, v katerem so ocenjene letne količine del, skupno vrednost (78.356,75 EUR brez DDV oz. 95.595,24 EUR z DDV) pa vpisal na ponudbeni predračun in v 2. člen vzorca pogodbe – okvirnega sporazuma.

V zahtevku za revizijo vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik kršil določila ZJN-2, ker ni izvedel predpisanega postopka preverjanja neobičajno nizke ponudbe izbranega ponudnika oz. ker te ponudbe ni izločil kot neobičajno nizke.

Skladno z 21.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neobičajno nizka ponudba tista ponudba, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo, ne more pojasniti. Ravnanje z neobičajno nizko ponudbo je urejeno v 49. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik ponudbo preveriti, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove predhodno določene zahteve ponudba neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Naročnik mora preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka tudi, če je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Preden naročnik izloči neobičajno nizko ponudbo, mora od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb.

Glavni namen postopka iz 49. člena ZJN-2 je torej v tem, da se ponudba, ki je nizka ali v zvezi s katero obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, ne izloči iz postopka oddaje javnega naročila, ne da bi imel ponudnik, ki je takšno ponudbo predložil, možnost obrazložiti vsebino svoje ponudbe, ki naj bi bila neobičajno nizka. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, predpisanega v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen.

V konkretnem primeru so bili pogoji za obligatorno preverjanje ponudbe izbranega ponudnika izpolnjeni in to med strankama niti ni sporno. Prav tako med strankama ni sporno dejstvo, da je naročnik, kot izhaja iz dokumenta »Analiza ponudb in poročilo o delu komisije v postopku javnega naročila«, št. 432-01/2015-022, z izbranim ponudnikom opravil usten razgovor o ponujeni ceni, v katerem je izbrani ponudnik (podjetnik) pojasnil, da je ceno glede na preteklo obdobje dodatno znižal iz naslednjih razlogov:
- ker gre za 4 letno obdobje in s tem zagotovljeno delo – prihodke za daljše obdobje;
- ker se je v zadnjem letu dni precej znižala cena nafte, ki zanj pomeni velik del stroška;
- ker v tem obdobju ne namerava kupovati novih strojev, saj si je vozni park posodobil v preteklem obdobju;
- ker je tudi sam direktor-delavec, ki je vsakodnevno prisoten na vseh strojih in s tem precej poceni poslovanje svojega podjetja.
Državna revizijska komisija pristavlja, da je iz navedenega dokumenta razvidno tudi to, da je izbrani ponudnik zatrdil, da »vsem zaposlenim redno izplačuje plače in davke ter prispevke«. Naročnik po opravljenem razgovoru ponudbe izbranega ponudnika ni (več) želel zavrniti, temveč jo je sprejel in izbral kot najugodnejšo izmed prejetih ponudb.

Ne glede na navedeno pa vlagatelj meni, da naročnik z ustnim razgovorom ni na ustrezen način preverjal ponudbe izbranega ponudnika – po zatrjevanju vlagatelja bi moral naročnik to storiti pisno. Temu stališču ni mogoče pritrditi. Kot je Državna revizijska komisija pojasnila že v zadevi 018-356/2013, na katero se sklicuje tudi naročnik, že jezikovna razlaga 49. člena ZJN 2 kaže na to, da je obveznost pisnega zahtevanja podrobnih podatkov in utemeljitev elementov ponudbe zakonsko določena le v primeru, če naročnik izloči neobičajno nizko ponudbo, ne pa tudi v primeru, če naročnik na podlagi pridobljenih pojasnil ponudnika (v tem primeru pridobljenih na ustnem razgovoru) ne dvomi več v ponudbo ponudnika in jo uvrsti v nadaljnji postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb. Takšna razlaga navedene zakonske dikcije izhaja tudi iz namena postopka izločitve neobičajno nizke ponudbe, saj gre za varstvo ponudnika, katerega ponudbo želi naročnik izločiti na temelju instituta neobičajno nizke ponudbe. Take ponudbe namreč naročnik ne sme samovoljno izločiti, temveč mora izvesti postopek preverjanja ponudb in od ponudnika zahtevati dodatno obrazložitev oz. argumentacijo v zvezi z njegovo ponudbo. ZJN-2 pa ne določa ravnanja naročnika, ko ponudbe ne izloči, ampak jo uvrsti v nadaljnji postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb, saj v tem primeru ni potrebe po varstvu ponudnika. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da mora naročnik pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe takrat, ko izloči ponudbo ponudnika kot neobičajno nizko.

Ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika ni izločil kot neobičajno nizke, ampak jo je ocenil kot najugodnejšo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni kršil prvega odstavka 49. člena ZJN-2 s tem, ko je (brez pisnega pozivanja) preveril ponudbo na ustnem razgovoru s ponudnikom, ne pa na način, kot ga prvi odstavek 49. člena ZJN-2 določa za primer, kadar naročnik namerava izločiti ponudbo kot neobičajno nizko. Naročniku torej ni mogoče očitati opustitve izvedbe postopka (v tem primeru) obligatornega preverjanja ponudbe izbranega ponudnika.

Iz vlagateljevih navedb je mogoče razbrati, da bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti tudi ob upoštevanju pridobljenih pojasnil. Sledeč ustaljeni praksi Državne revizijske komisije (npr. v zadevah št. 018-083/2011, 018-318/2011, 018-130/2013, 018-356/2013…) je presojo, ali je ponudnik, katerega ponudbo je naročnik identificiral kot neobičajno nizko, tekom inter partes postopka pojasnjevanja ponudbe ta dvom ovrgel ali ne, šteti kot naročnikovo avtonomno odločitev, kot tako pa je s tem povezano šteti tudi končno presojo naročnika, ali bo takšno ponudbo zavrnil kot neobičajno nizko ali ne. V omenjeno odločitev, ki sodi v sfero naročnikove odgovornosti za lastno poslovanje, vlagatelj (ne glede na pri tem uporabljeno argumentacijo) ni upravičen posegati, naročnikove odločitve pa s svojo presojo ne more nadomestiti niti Državna revizijska komisija. Omenjenega zaključka iz doslej pojasnjenih razlogov torej ne spreminja niti zatrjevanje vlagatelja v zahtevku za revizijo, da je naročnik od izbranega ponudnika pridobil zgolj nekatera splošna, nedoločna in pavšalna pojasnila oziroma zagotovila, ki nikakor ne upravičujejo nizke ponujene cene.

Iz razloga, ker presoja oziroma ugotovitev naročnika, da ga pojasnila izbranega ponudnika prepričajo (na njihovi podlagi pa je pri njem odpadel dvom o možnosti izpolnitve naročila), predstavlja njegovo poslovno odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, Državna revizijska komisija pa je ne more nadomestiti s svojo presojo, se Državna revizijska komisija ni spuščala v presojo, ali je izbrani ponudnik s svojimi pojasnili v zadostni meri utemeljil ponujeno ceno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje še, da ponudbena cena izbranega ponudnika ni sestavljena na način, ki bi bil skladen s pravili poštene konkurence, saj odstopa od tržnih cen in je zasnovana tako, da predmeta naročila za ponujeno ceno ni mogoče izpolniti, postavljena pa naj bi bila z namenom izriniti ostale ponudnike iz trga.

Kot je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že večkrat poudarila, lahko v reviziji postopkov oddaje javnih naročil na podlagi ZPVPJN ugotavlja skladnost ravnanja naročnika s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanja ponudnikov s predpisi s področja konkurenčnega prava, za nadzor katerih je v skladu z zakonom pristojen drug organ, ni v njeni pristojnosti (prim. odločitve v zadevah št. 018-301/2010 in 018-005/2014). Državna revizijska komisija na podlagi 1. in 2. člena ZPVPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, medtem ko je varstvo pred nelojalno konkurenco zagotovljeno v postopkih in pred organi, kot jih opredeljujeta ZVK oziroma ZPOmK-1. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni presojala naročnikovih očitkov o domnevni kršitvi 13. člena ZVK, saj na podlagi prej navedenih pravnih podlag ni pristojna za ugotavljanje morebitnih kršitev tega zakona. V pravu javnih naročil je vprašanje nizkih cen urejeno s pojmom neobičajno nizke ponudbe in možnostjo njene izločitve. V kolikor je razumeti, da vlagatelj (kljub izrecni navedbi pravne podlage – 13. člena ZVK) tudi v tem izpostavljenem delu zahtevka za revizijo zatrjuje kršitve 49. člena ZJN-2, pa Državna revizijska komisija pripominja, da se je do zatrjevanih kršitev v tej odločitvi že opredelila.

Državna revizijska komisija je posledično, iz razloga pravne nerelevantnosti za rešitev konkretne zadeve, zavrnila izvedbo dokazov, ki jih (na 6. strani zahtevka za revizijo) predlaga vlagatelj in s katerimi dokazuje očitno odstopanje ponudbe izbranega ponudnika od primerljivih tržnih cen.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s svojimi navedbami ni uspel izkazati, da je naročnik pri oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2, zato je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je na podlagi četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ugotovila, da je vlagatelj preplačal takso za zahtevek za revizijo. Iz priloge zahtevka za revizijo je razvidno, da je vlagatelj plačal takso v znesku 1.911,90 EUR.

Drugi odstavek 71. člena ZPVPJN sicer določa, da znaša taksa v primerih, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 EUR in ne več kot 25.000 EUR. Če se zahtevek za revizijo vloži pred odpiranjem ponudb, se višina takse iz tega odstavka odmeri od ocenjene vrednosti sklopa ali javnega naročila.

73.a člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (ZIPRS1415-C) (Uradni list RS, št. 95/2014) določa izjemo od ureditve takse za predrevizijski in revizijski postopek, saj določa, da ne glede na drugi odstavek 71. člena ZPVPJN znaša taksa v letu 2015 v primeru, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, 1.000 EUR.

V obravnavanem primeru se odločitev naročnika ne nanaša na oddajo javnega naročila, ampak na odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma za obdobje štirih let, zato bi moral vlagatelj za svoj zahtevek za revizijo plačati 1.000,00 EUR in ne 1.911,90 EUR, kot je dejansko plačal. Državna revizijska komisija bo na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v znesku 911,90 EUR.



V Ljubljani, 5. 5. 2015
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Kac in odvetniki o.p. d.o.o., Partizanska cesta 11, 2000 Maribor
- Občina Kungota, Plintovec 1, 2201 Zgornja Kungota
- PITUS - GRADNJE KETIŠ Kristijan Rudolf s.p., Zgornja Kungota 17Č, 2201 Zgornja Kungota
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

V vednost.
- finančna služba, tu.

Natisni stran