018-026/2015 Eles, d.o.o.
Številka: 018-026/2015-5Datum sprejema: 11. 3. 2015
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava materiala, ojačitev konzol, vgradnja polzateznih izolatorskih verig na DV 220 kV Beričevo - Podlog«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ENERGOINVEST LJUBLJANA d.o.o., Apaška cesta 1B, Gornja Radgona, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELES, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.3.2015
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Dobava materiala, ojačitev konzol, vgradnja polzateznih izolatorskih verig na DV 220 kV Beričevo - Podlog«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, št. 2409/4947/894/BT/97/2014, z dne 24. 12. 2014.
2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.400,45 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 18. 6. 2014 sprejel sklep št. 1010/PPD-JN/3498 o začetku postopka oddaje javnega naročila. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 3. 9. 2014, pod št. objave JN8930/2014, dne 5. 9. 2014 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod oznako 2014/S 170-302268.
Naročnik je dne 24. 12. 2014 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, št. 2409/4947/894/BT/97/2014, s katerim je javno naročilo oddal skupini ponudnikov DALEKOVOD d.o.o. Ljubljana, Zavetiška ulica 1, Ljubljana in Dalekovod, d.d., Ulica Marijana Čavića 4, Zagreb, Hrvaška (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), po merilih ugodnejšo vlagateljevo ponudbo pa izločil kot nepopolno zaradi neveljavne reference za odgovornega vodjo del, zaradi ugotovitve, da ponudba ne zajema predmeta javnega naročila ter zaradi spremembe pogodbenih cen za podizvajalce. Vlagatelj je odločitev prejel dne 29. 12. 2014.
Vlagatelj je dne 9. 1. 2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem nasprotuje vsem trem razlogom v prid utemeljitve nepopolnosti njegove ponudbe, kot jih navaja naročnik. Navaja, da referenca odgovornega vodje del T.T. ni neveljavna, saj je ta v referenčnem slovaškem projektu po vsebini opravljal funkcijo odgovornega vodje del. V odgovor naročnikovi ugotovitvi o neujemanju naziva »responsible project manager« z nazivom »odgovorni vodja del« poudarja, da ne morejo biti odločilni nazivi, ki se uporabljajo v različnih nacionalnih zakonodajah v specializiranih strokah, sploh ob upoštevanju dejstva, da naziva »project manager«, kakršnega je imel T.T. v referenčnem projektu, naša zakonodaja ne ureja – Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) ureja naziva odgovorni vodja del in odgovorni vodja projekta, med katerima je bistvena razlika tudi ta, komu odgovarjata. Dejstvo, da je T.T. odgovarjal izvajalcu in ne investitorju, pomeni, da njegovega naziva pri referenčnem projektu (»project manager«) ne smemo zamenjevati z nazivom odgovorni vodja projekta, kot ga ureja ZGO-1. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik referenco preverjal na neustrezen način, saj je preverjal vlogo T.T. z namenom, da ugotovi, ali je odgovarjal »le« svojemu delodajalcu (t.j. izvajalcu), kar naj bi bilo za naročnika neustrezno, čeprav je zahtevana referenčna funkcija odgovornega vodje del, ki po ZGO-1 odgovarja svojemu delodajalcu (izvajalcu). Naročnik je zaradi nesporazumov v prevodih najverjetneje dobil odgovor, ki se je nanašal na projektnega inženirja oz. projektanta, zato ne preseneča, da je referenčni naročnik zapisal, da T.T. ni opravljal vloge »certified engineer«, saj je to nesporno in vlagatelj tega ni nikdar zatrjeval. Slovaški zakon predmetno materijo ureja manj podrobno, kot ZGO-1 in ureja le osebo, ki je odgovorna investitorju, ne pa osebe, ki je odgovorna izvajalcu. Dejstvo, da T.T. ni odgovarjal investitorju, ne pove ničesar o vprašanju, ali je odgovarjal izvajalcu in predvsem, ali je opravljal funkcijo, ki po vsebini ustreza funkciji odgovornega vodje del. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik ob dolžni skrbnosti opraviti ustrezno preveritev dejanskega stanja, kar naj bi izhajalo tudi iz prakse Državne revizijske komisije (vlagatelj citira odločitev v zadevi št. 018-344/2005), po kateri je dolžan naročnik v primeru izločitve ponudbe iz razloga, ker posamezne osebe z referenco iz druge države domnevno ne izpolnjujejo pogoje odgovornega vodje del, pojasniti razlikovanje med vsebino posameznih funkcij ter se opredeliti do vprašanja, zakaj ni priznal opravljanja druge funkcije za ustrezno funkciji odgovornega vodje del. Vlagatelj meni, da naročnik referenčnemu naročniku ni zastavil vprašanj, na podlagi katerih bi lahko pridobil relevanten odgovor, pri čemer dodaja, da odgovornost odgovornega vodje del obstaja le v razmerju do izvajalca in ne v razmerju do investitorja. V konkretnem primeru pa je izvajalec VLB Leitungsbau točno to potrdil. Vlagatelj zahtevku za revizijo prilaga tudi prevod potrdila o zanesljivosti objekta, na katerem je med odgovornimi osebami podpisan tudi T.T. Meni, da je konkretni naročnik tudi sicer dobro seznanjen z referencami in sposobnostmi T.T., saj je ta za naročnika že opravljal funkcijo odgovornega vodje del po pogodbi št. 1186/2009. Vlagatelj nasprotuje tudi drugemu razlogu za nepopolnost njegove ponudbe: pojasnjuje, da ga je naročnik pozval na dopolnitev ponudbe v delu, ki se nanaša na specifikacijo, katere pogodbene postavke bosta izvedla dva izmed podizvajalcev, kar je vlagatelj tudi storil, naročnik pa je na podlagi predložene dopolnitve zaključil, da ta v postavki »3. Testiranje izolatorjev v VN laboratoriju« ni skladna s predmetom javnega naročila, ker podizvajalec ne zagotavlja predstavnika neodvisne strokovne inštitucije in svojega predstavnika pri prevzemu kompozitnih izolatorjev. Vlagatelj poudarja, da je naročnik v pogodbenem odnosu izključno z izvajalcem, vlagatelj pa je tisti, ki mora ponuditi predmet v celoti. Navaja, da je nesporno podal ponudbo, ki zajema predmet javnega naročila v celoti, torej zajema tudi vse stroške v zvezi s prevzemom izolatorjev. Na očitek naročnika, da sta podizvajalca po pozivu na dopolnitev ponudbe spremenila cene glede na prvotno ponudbo pa odgovarja, da po takšni spremembi njegova ponudba ne more biti nepopolna, pri čemer se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-260/2014 in dodaja, da v nobenem primeru ni spremenil cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe ali ponudbe v okviru meril. Predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva.
Izbrani ponudnik se o vloženem zahtevku za revizijo ni izjasnil.
Naročnik je revizijski zahtevek zavrnil s sklepom št. 1693/896/kk z dne 28. 1. 2015. Navaja, da je v zvezi s preverjanjem sporne reference (ki ni bila potrjena na obrazcu iz razpisne dokumentacije) jasno postavil vprašanja referenčnemu naročniku (SEPS, a.s.), ali je vlagateljev odgovorni vodja del za tega naročnika pri gradnji daljnovoda vsebinsko res opravljal delo oz. funkcijo, ki ustreza odgovornemu vodji del po našem zakonu, prejeti odgovori pa so bili povsem jasni in neposredni. Še dodatno poudarja, da je pozval tudi samega vlagatelja na dopolnitev ponudbe s prevodom sporne reference v slovenski jezik, kjer je bil naziv »responsible project manager« preveden kot »odgovorni vodja projekta«, pri čemer naročniku ob predložitvi prevoda ni sporočil nobenih pripomb, vezanih na točnost prevoda. Naročnik poudarja, da T. T.:
- v referenčnem poslu ni nastopal kot odgovorni vodja del (»the responsible manager of works«), pač pa kot projektni vodja (»project manager«), kar pomeni, da je odgovarjal izključno izvajalcu del po pogodbi;
- ni bil pooblaščeni inženir;
- ni bil odgovorna oseba po slovaški zakonodaji o graditvi objektov;
- ni podpisal izjave o zanesljivosti objekta.
Pojasnjuje še, da odgovornega vodjo del res imenuje izvajalec del, vendar je njegova ključna naloga izpolnitev zakonskih zahtev s področja graditve objektov v zvezi s skladnostjo gradnje s projektov in zakonodajo. Dokument »Protokol o predaji in prevzemu«, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, po vsebini ni izjava o zanesljivosti objekta, ampak samo primopredajni zapisnik predaje objekta od izvajalca del investitorju po končani gradnji. Naročnik pristavlja, da vlagatelj svoji ponudbi ni priložil reference za dela po pogodbi št. 1186/2009, zato navedbe v tej zvezi ne morejo biti upoštevne. Vezano na drugi razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe naročnik navaja, da je vlagatelj v ponudbi predložil pogodbe s podizvajalci, v katerih je bil v vseh primerih naveden skupni znesek (vsota) za dela, ki jih bo opravljal podizvajalec, brez natančne navedbe vsake vrste del (specifikacija), kot je bilo zahtevano z razpisno dokumentacijo. Vlagatelj je po pozivu dopolnil ponudbo, vendar je iz te dopolnitve izhajalo, kot že obrazloženo v odločitvi o oddaji javnega naročila, da postavka 3 ne pokriva v celoti predmeta javnega naročila, saj je v opombi specifikacije zapisano, da v ceno te postavke niso zajeti stroški predstavnika neodvisne strokovne inštitucije in stroški predstavnika podizvajalca pri prevzemu izolatorjev. Posledično je ponudba vlagatelja v nasprotju tudi z navodilom naročnika iz točke 12, ki se nanaša na specificiranost cene. V zvezi s spremembo pogodbenih cen za podizvajalce naročnik ponovno navaja, da predstavljajo cena na enoto, vrednost postavke, skupna vrednost ponudbe in ponudba v okviru meril tiste del ponudbe, ki ga zakon obravnava strožje oz. tisti del ponudbe, v katerega ni dovoljeno posegati. Slediti argumentaciji vlagatelja, da je podal ponudbo, v kateri ni prišlo do spremembe cene, bi pomenilo, da bi se lahko na ta način v ponudbi odpravila vsa morebitna neskladja in pomanjkljivosti, kar bi privedlo do popolne nejasnosti glede vrednosti del, ki naj bi jih izvedli oz. prejeli poplačane podizvajalci. Odločitev Državne revizijske komisije, na katero se tu sklicuje vlagatelj, obravnava zamenjavo podizvajalca, ne pa spremembe cen podizvajalca, zato z obravnavano zadevo ni primerljiva.
Naročnik je z vlogo z dne 30. 1. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je v z vlogo z dne 4. 2. 2015 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri svojem zahtevku in meni, da skladno s prakso Državne revizijske komisije ni nujno predložiti referenčnih potrdil na obrazcu razpisne dokumentacije, temveč so ta lahko tudi v drugi obliki. Ugotavlja, da naročnik celo sam navaja, da je ključna vloga odgovornega nadzornika del izpolnjevanje zakonskih zahtev, ki mu jih nalaga nacionalna zakonodaja s področja graditve objektov. Pri tem po mnenju vlagatelja ne more biti relevanten slovenski zakon, saj bi to pomenilo, da ne bi mogla biti ustrezna nobena slovaška referenca. Slovaški zakon ureja odgovornost projektanta, geodeta, kartografa in odgovornega nadzornika gradnje, ne pa tudi odgovornega vodje del, ki odgovarja le izvajalcu, kar je tudi bistven element te funkcije. Ker lahko skladno z ZGO-1 tuji ponudniki v RS opravljajo regulirane dejavnosti, če izpolnjujejo pogoje za zakonito opravljanje dejavnosti v državi sedeža, je za tuje strokovnjake prvenstveno relevantna tuja zakonodaja, ki pa v konkretnem primeru ne določa odgovornosti na enak način kot slovenska. Vlagatelj dodaja, da podpis izjave o zanesljivosti objekta s strani referenčnega odgovornega vodje del ni bil pogoj razpisne dokumentacije, pa tudi sicer slovaški zakon take izjave sploh ne predvideva. V vsakem primeru je podpisan dokument enakovreden izjavi o zanesljivosti objekta, naročnik pa se do tega vprašanja sploh ni opredelil. Vlagatelj izpostavlja, da naročnik ni preverjal nalog in odgovornosti, ki jih je T.T. imel pri referenčnem projektu v razmerju do izvajalca; namesto tega je preverjal, ali je T.T. pri projektu opravljal funkcijo projektanta (ki je ni opravljal, saj je opravljal funkcijo odgovornega vodje del), ali je odgovarjal po slovaški zakonodaji (kar ni odgovarjal, saj slovaška zakonodaja ureja le odgovornosti prej naštetih udeležencev) in ali je T.T. podpisal izjavo o zanesljivosti objekta (katere slovaški zakon ne ureja, nedvomno pa je T.T. podpisal enakovreden dokument). Če je T.T. izpolnil vse zahtevane pogoje IZS za priznanje poklicne kvalifikacije, potem o njegovi usposobljenosti ne bi smelo biti dvoma. Vlagatelj še dodaja, da svoje reference nikakor ne poskuša zamenjati s sklicevanjem na pogodbo z naročnikom, temveč želi z njo le vzpostaviti dejstvo, da T.T. ni nekakšen šušmar, katerega nestrokovno delo bi za naročnika predstavljalo nesprejemljivo tveganje, temveč gre za usposobljenega strokovnjaka z izkušnjami pri velikih tujih projektih, ki je v preteklosti kakovostno opravljal funkcijo odgovornega vodje del celo za konkretnega naročnika. V zvezi s pozivom naročnika na dopolnitev ponudbe s sodnim prevodom sporne reference vlagatelj meni, da ga je naročnik zlorabil za zbiranje »dokazov« za izločitev njegove ponudbe, saj ga sploh ni obvestil, da dvomi v ustreznost te reference; vlagatelj je na podlagi selektivno razkritih informacij v pozivu na dopolnitev upravičeno domneval, da želi naročnik zgolj slovenski prevod dokumenta, ki je sicer v izvirniku popolnoma ustrezen. Kot nelogičen označuje nadalje zaključek naročnika, da vlagatelj delov javnega naročila, ki jih ne bo dal v podizvajanje, sploh ne bo izvedel. Ravno nasprotno – vlagatelj, in ne podizvajalec, je kot ponudnik z oddajo ponudbe izrazil voljo izvesti javno naročilo oz. ponuditi predmet javnega naročila v celoti. Pri tem poudarja, da tudi višina njegove cene za postavko 3 (ki je za 500,00 EUR višja od cene izbranega ponudnika) kaže, da sporno postavko ponuja v celoti. Ob dejstvu, da vlagateljev podizvajalec ni neodvisna strokovna institucija, je povsem logično, da udeležbo takšne institucije pri testiranju izolatorjev v VN laboratoriju zagotovi vlagatelj kot prevzemnik javnega naročila in ne podizvajalec, ki zgolj izvaja posamične aktivnosti, ki mu jih je delegiral vlagatelj. Končno vlagatelj zavrača še očitek, da je po oddaji ponudbe spremenil svoje ponudbene cene; sprememba (znižanje) cen podizvajalcev je namreč izključno predmet notranjega razmerja med vlagateljem in podizvajalcem in nikakor ne vpliva na ponudbeno ceno oz. dela ponudbe, ki ga ne sme spreminjati. Že zakonska dikcija od ponudbene cene razlikuje informativne kalkulacije stroškov in prihodkov, zato znižanje zneska, ki ga naročnik neposredno plača podizvajalcu, ne pomeni spremembe vrednosti ponudbe, ki je sestavljena iz stroška in razlike v ceni (RVC), pač pa se poveča RVC, ki ostane izvajalcu.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom obstaja spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z določbami Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ko je po dodatnem preverjanju vsebine vlagateljeve ponudbe to kot nepravilno, neprimerno in posledično nepopolno izločil iz postopka oddaje konkretnega javnega naročila.
Naročnikovo ravnanje je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona ter upoštevaje sedmi in osmi odstavek 45. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Naročnik mora skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJNVETPS pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike izločiti iz postopka v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena tega zakona ter izbrati ponudnike v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom tega zakona. V odprtem postopku naročnik odda javno naročilo potem, ko: a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Preverjanje se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 46. do 48. člena tega zakona in na pogoje in merila iz tretjega odstavka 48. člena tega zakona. Skladno s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS mora naročnik v odprtem postopku pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so le-ti objektivni. Pogoji lahko vključujejo tudi zahteve glede ekonomske in finančne sposobnosti ter tehnične in/ali kadrovske sposobnosti. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika ali kandidata iz tega zakona (20. točka 2. člena ZJNVETPS). Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (21. točka 2. člena ZJNVETPS). Naročnik mora pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 82. člena ZJNVETPS. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, naročnik zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna (prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz tretjega odstavka 82. člena ZJNVETPS (česa ponudnik ne sme spreminjati in dopolnjevati) in četrtega odstavka 82. člena ZJNVETPS (poprava očitnih računskih napak).
V zvezi s prvim razlogom za izločitev vlagateljeve ponudbe – t.j. neustrezno referenco odgovornega vodje del T.T. – Državna revizijska komisija po vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik kot pogoj za sodelovanje v 6. alineji odseka »c) DOBAVA L PROFILOV IN IZVEDBE DEL« točke 3. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval, da mora odgovorni vodja del izpolnjevati z ZGO-1 določene pogoje ter imeti pozitivne reference. V 9. alineji iste točke je s tem v zvezi zahteval, da mora ponudnik predložiti »[…] eno pozitivno referenco OVD za obdobje zadnjih 5 let v obsegu:
o Jeklene konstrukcije: vodenje del za izdelavo, montažo in AKZ jeklenih konstrukcij minimalen obseg 450 kg za napetostni nivo 110 kV ali višje. Končni naročnik je moral biti na območju države članice EU.
Elektromontažna dela: vodenje elektromontažnih del (vodniki in oprema) na DV 110 kV ali višje v neprekinjeni dolžini najmanj 10 km. Končni naročnik je moral biti na območju podjetja sistemskega operaterja, ki je polnopravna članica ENTSO-E.
o Ponudnik naj navede naročnika, OVD, številko pogodbe, datum podpisa pogodbe, naslov projekta - objekta, kjer je izvedel referenčna dela, leto izvedbe, oceno kvalitete izvedenih del, kontaktno osebo naročnika, telefonsko številko in e-mail. Referenca, vključno z referenco v ELES-u mora biti potrjena s strani končnega naročnika.«
Skladno z 2. točko Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe so morali ponudniki izdelati ponudbo v slovenskem jeziku, pri čemer je morala v slovenskem jeziku biti tudi vsa ostala ponudbena dokumentacija, razen prospektne dokumentacije, ki je lahko v angleškem ali nemškem jeziku; tehnične skice, načrte, data-sheete in ostalo tehnično dokumentacijo pa so lahko ponudniki predložili v tujem jeziku. Naročnik si je tudi pridržal pravico preveriti resničnost vseh podatkov (zadnja alineja 3. točke) ter možnost kontrole in preučitve elementov vseh tistih ponudb, ki bodo odstopale v pozitivno ali negativno stran po ceni, roku dobave ter dokumentih o usposobljenosti ponudnika za izpolnitev ponujenega posla (24. točka Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe).
Po vpogledu v ponudbo vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v svoji ponudbi za odgovornega vodjo del imenoval T. T. (izjava na obrazcu, ki je bil del razpisne dokumentacije), za katerega je priložil z vsemi zahtevanimi podatki izpolnjeno »POTRDILO O REFERENCAH ODGOVORNEGA VODJE DEL« na obrazcu, ki je bil del razpisne dokumentacije. Izpolnjen obrazec ni bil potrjen s strani končnega naročnika, je pa ponudba skladno z opombo na tem obrazcu vsebovala potrjeno referenco na ločenem obrazcu (»Referenčný formulár / Reference sheet / Referenzblatt«), kar ni v nasprotju z zahtevami naročnika. Iz razpisne dokumentacije namreč ne izhaja, da naročnik referenc ne bo upošteval, če ne bodo potrjene na vnaprej pripravljenih obrazcih, naročnik pa tega dejstva v obrazložitvi sklepa o oddaji javnega naročila niti ne problematizira.
Naročnik je na vlagatelja dne 17. 10. 2014 naslovil zahtevo za dopolnitev ponudbe, s katero je od vlagatelja med drugim za odpravo pomanjkljivosti želel pridobiti »prevod za potrjeno prilogo k obrazcu C-dobava L profilov in izvedba del-OVD, za naročnika SEPS a.s. Slovaška, skladno z 2. točko Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe.« Pri tem naročnik v zahtevi ni izrazil dvoma v ustreznost dela, ki ga je priglašeni odgovorni vodja del opravljal v referenčnem poslu, ali kakorkoli drugače izrazil dvoma v ustreznost vsebine reference, zato po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče očitati vlagatelju, da hkrati z naknadno predložitvijo v slovenščino prevedenega potrdila (naročnik je dopolnitev prejel dne 30. 10. 2014) ni imel pripomb v zvezi s tem prevodom dokazila o usposobljenosti odgovornega vodje del – v besedilu prevoda je namreč T.T. naveden kot »odgovorni vodja projekta«.
Pri tem je naročniku sicer mogoče pritrditi v tam, da iz potrjenega referenčnega potrdila ni jasno razvidna vloga T. T. v referenčnem projektu, saj je ta v prvotno predloženem (večjezičnem) potrdilu naveden kot »Zodpovedný projektový manažer / Responsible Project manager / Verantwortliche Projektleiter«, kar je bil, glede na navedbe naročnika, tudi razlog za podrobnejše preverjanje te reference. Vendar pa je na tem mestu potrebno pritrditi vlagatelju, da za izpolnjevanje pogoja ni bistven naziv, ki ga je priglašeni odgovorni vodja del imel v referenčnem poslu, izvedenem v tujini (posledično tudi ne prevod tega naziva), pač pa je glede na namen referenc, kot načina preverjanja tehnične oz. kadrovske usposobljenosti, bistveno vprašanje, ali je v referenčnem poslu opravljal dela, primerljiva z v tem projektu zahtevano funkcijo odgovornega vodje del. Skladno s točko 4.3.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 je odgovorni vodja del posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih in se v tem smislu bistveno razlikuje od odgovornega vodje projekta kot posameznika, ki investitorju odgovarja za medsebojno usklajenost vseh načrtov, ki sestavljajo projektno dokumentacijo (točka 4.2.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1).
Iz dokumentacije postopka oddaje javnega naročila – elektronske pošte z dne 21. 10. 2014 – je razvidno, da je naročnik še pred prejemom dopolnitve ponudbe s strani vlagatelja sporno referenco preverjal tudi pri končnem referenčnem naročniku, družbi SEPS, a.s., kot investitorju projekta. Iz pridobljenih odgovorov naj bi po navedbah naročnika izhajalo, da T. T. v času izgradnje DV 2 x 400 kV Mezibrod ni bil pooblaščeni inženir, ni odgovarjal po zakonodaji o graditvi objektov in ni podpisal dokazila o zanesljivosti objekta, kar naj bi bilo bistvo dela odgovornega vodje del in za kar naj bi kot naročnik tudi zahteval referenco.
Državna revizijska komisija po pregledu korespondence med naročnikom in končnim referenčnim naročnikom ugotavlja, da naročnikovo preverjanje sporne reference ni bilo usmerjeno v vsebinsko preverjanje vloge T. T. v referenčnem projektu, pač pa zgolj v preverjanje naziva, kakršnega je ta imel oz. ni imel ter dejstva izpolnjevanja nekaterih obveznosti, kot jih za odgovornega vodjo del predvideva ZGO-1, brez upoštevanja okoliščine, da je bil referenčni projekt izveden po slovaških predpisih, ki pa glede udeležencev pri gradnji in njihovih nalog ne vsebujejo enakih določb in nazivov udeležencev gradnje kot ZGO-1. Navedeno je predvsem razvidno iz vprašanj naročnika, ali je bil T. T. pooblaščeni inženir (»certified engineer«), ali je bil odgovoren po slovaški gradbeni zakonodaji in ali je podpisal izjavo o zanesljivosti objekta (»statement of reliability«) oz. primerljiv dokument, na katera vsa je prejel nikalen odgovor.
Razpisna dokumentacija ni vsebovala zahteve po podpisu dokazila o zanesljivosti v referenčnem projektu zgrajenega objekta kot pogoja za priznanje sposobnosti, pa tudi sicer po oceni Državne revizijske komisije na okoliščini nepodpisa takega dokazila (še) ni mogoče vzpostaviti zaključka o neprimerljivosti vloge T. T. v referenčnem projektu. Strinjati se je mogoče z naročnikom v zvezi z ugotovitvami o obveznostih, ki jih ZGO-1 nalaga udeležencem pri gradnji, vendar pa velja poudariti, da bi vztrajanje pri tem, da mora biti za priznanje reference vloga priglašenega odgovornega vodje del v tujini izvedenem projektu popolnoma skladna z določbami ZGO-1, pomenilo, da za priznanje sposobnosti ne bi mogla biti ustrezna nobena v tujini pridobljena referenca, pri kateri so bili upoštevani predpisi, ki bi vsebovali drugačne rešitve kot ZGO-1.
Na podlagi pridobljenih odgovorov s strani končnega referenčnega naročnika tako po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče zaključiti, da je T. T. v tem projektu nastopal v vlogi, ki je bila, kot je mogoče razumeti naročnikovo zatrjevanje, primerljiva vlogi odgovornega vodje projekta po ZGO-1, torej posameznika, ki investitorju odgovarja za medsebojno usklajenost vseh načrtov, ki sestavljajo projektno dokumentacijo. Iz odgovora končnega referenčnega naročnika (točki 1 a. in 1 b.) sicer izhaja, kakšna je bila v referenčnem projektu vloga družbe VLB Leitungsbau, za katero je T. T. opravljal delo. Pri tem iz opisa del ne izhaja, da je družba VLB Leitungsbau opravljala tudi storitve projektiranja, kar bi lahko nakazovalo, da niti T. T. ni opravljal projektiranja oz. s tem povezanih storitev. V končni posledici torej po opravljanjem naročnikovem preverjanju reference (še) ni mogoče zaključiti, ali je T. T. v referenčnem projektu odgovarjal za skladnost izdelanih načrtov ali za skladnost izvedene gradnje, na podlagi česar bi bil mogoč zaključek, da je nastopal bodisi v vlogi, primerljivi odgovornemu vodji projekta, bodisi v vlogi, primerljivi odgovornemu vodji del po ZGO-1. Kot že pojasnjeno, naročnik glede na postavljena vprašanja takega odgovora niti ni mogel pridobiti.
Ob upoštevanju vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik na podlagi pridobljenih podatkov pri preverjanju reference ni imel zadostne podlage za ugotovitev neustreznosti te reference in posledično izločitev vlagateljeve ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJNVETPS. Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave zgornjih revizijskih navedb ugotovila neutemeljenost izločitve vlagateljeve ponudbe iz razloga njene nepravilnosti, se do revizijskih navedb, ki se nanašajo na vprašanje neustreznega poziva na odpravo formalne nepopolnosti, ni posebej opredeljevala.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija upoštevaje navedbe vlagatelja ugotavljala, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil zaradi ugotovitve, da ponudba št. K14/00209 (specifikacija cen podizvajalca) ne pokriva predmeta javnega naročila v celoti, in sicer naj ponudba ne bi zajemala stroškov predstavnika neodvisne strokovne inštitucije in stroškov predstavnika podizvajalca pri prevzemu kompozitnih izolatorjev.
Pregled vlagateljeve ponudbe (št. 882E/2014 z dne 9. 10. 2014) pokaže, da ponudba vsebuje izpolnjen obrazec PRILOGA 1 »SPECIFIKACIJA POGODBENE CENE«, kjer je v poglavju 1.2. »KOMPOZITNI IZOLATORJI - DOBAVA« za postavko »PREVZEM KOMPOZITNIH IZOLATORJEV« (točka 1.2.2.), navedena vrednost 2.500,00 EUR brez DDV. Ta postavka obsega stroške prevzema kompozitnih izolatorjev, stroške izdelave dokumentacije in stroške udeležbe neodvisne strokovne inštitucije, pri čemer Državna revizijska komisija ugotavlja še, da obrazec ni predvideval vpisa vrednosti za vsako od teh treh sestavin postavke posebej (kot je razumeti zatrjevanja naročnika), zaradi česar vlagateljeva ponudba v tem delu ni neskladna z zahtevo 12. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, po kateri mora biti ponudbena cena »[…] specificirana po elementih, ki jih predvideva priloženi osnutek specifikacije pogodbene cene.«
Naročnik je v točki 4n. Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe določil: »V primeru, da ponudnik zagotavlja kapacitete v obliki poslovnega sodelovanja s podizvajalci, mora naročniku predložiti pogodbo s podizvajalci, v kateri mora biti natančno navedena vsaka vrsta del, ki jih bo opravljal posamezen podizvajalec (predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del) ter tudi za vse podizvajalce dokumente iz točk 4c, 4d, 4m in 4o.« Ker iz v ponudbi vsebovanih pogodb vlagatelja z dvema izmed podizvajalcev ni bila razvidna natančna vrsta del oz. vsebina dobav, ki jih bo opravljal posamezen podizvajalec, je naročnik pozval vlagatelja na dopolnitev ponudbe z zahtevanimi podatki, kar je vlagatelj tudi storil in v roku posredoval vse zahtevane podatke – podizvajalski pogodbi s ponudbama obeh podizvajalcev, iz katerih je razvidno, katere postavke bo dobavil oz. izvedel posamezen podizvajalec. Iz 3. člena pogodbe o sodelovanju s podizvajalcem Družinsko podjetje Kosič d.o.o. je tako razvidno, da je obseg dobav tega podizvajalca »Dobava kompozitnih izolatorjev 220 kV po specifikaciji DZR, točka 1.2 ter po ponudbi št. K14/00209 v vrednosti 28.057,28€ z DDV, ki je sestavni del pogodbe.« Kot razlog v prid trditvi, da vlagateljeva ponudba ne zajema vseh stroškov v okviru sporne postavke, naročnik navaja opombo na podizvajalčevi ponudbi št. K14/00209 z dne 6. 10. 2014, naslovljeni na vlagatelja, kjer je kot opomba navedeno: »V ceni niso zajeti stroški predstavnika neodvisne strokovne inštitucije in stroški predstavnika DP Kosič d.o.o. pri prevzemu kompozitnih izolatorjev.« Ponudba št. K14/00209, na podlagi katere naročnik utemeljuje neprimernost vlagateljeve ponudbe, se torej nanaša na razmerje med ponudnikom (vlagateljem) in podizvajalcem in ne na razmerje ponudnika (vlagatelja) in naročnika. Državna revizijska komisija poudarja, da iz te navedbe ni mogoče napraviti zaključka o tem, da vlagatelj kot ponudnik ne ponuja v celoti vseh elementov postavke »PREVZEM KOMPOZITNIH IZOLATORJEV«; navedena opomba kaže zgolj na to, da podizvajalec ne bo tisti, ki bo izvedel prav vse elemente sporne postavke, pač pa bo izvedel samo nekatere. Na tak zaključek navsezadnje kaže tudi razlika v poimenovanju postavk: medtem ko je postavka v specifikaciji ponudbenega predračuna poimenovana »PREVZEM KOMPOZITNIH IZOLATORJEV«, je v ponudbi št. K14/00209 postavka, na katero se nanaša zgoraj citirana opomba podizvajalca, poimenovana »Testiranje izolatorjev v VN laboratoriju«. Ob tem ni mogoče pritrditi niti ugotovitvi naročnika, da bi morala ponudba podizvajalca zajemati celoten strošek (vseh treh elementov) sporne postavke iz specifikacije ponudbenega predračuna. ZJNVETPS v zvezi z oddajanjem javnih naročil v podizvajanje, razen prepovedi zaposlitve določenih podizvajalcev (drugi odstavek 13. člena) in neposrednih plačil podizvajalcem (74. člen), ne vsebuje posebnih pravil, iz česar velja sklepati, da je to prepustil ponudniku, ki se sam odloči, ali bo v posameznem javnem naročilu sodeloval s podizvajalci, s katerimi podizvajalci, v kakšnem obsegu, za kakšno plačilo ipd., saj je razmerje med ponudnikom in podizvajalcem načeloma stvar pogodbene svobode strank. Naročnik jih pri tem ne sme omejevati, saj po eni strani ne sme prepovedati sodelovanja s podizvajalci, po drugi strani pa ne sme zahtevati, da ponudniki angažirajo določene gospodarske subjekte. Ponudnik, kateremu je naročilo oddano, v razmerju do naročnika v celoti odgovarja za izvedbo prejetega naročila, ne glede na število vključenih podizvajalcev (četrti odstavek 4. člena ZJNVETPS).
Državna revizijska komisija je nazadnje pristopila še k obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, kjer ta nasprotuje naročnikovemu razlogu za izločitev njegove ponudbe kot neprimerne (po opredelitvi naročnika) zaradi zatrjevane spremembe pogodbenih cen dveh izmed podizvajalcev.
Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da v njej predloženi pogodbi o sodelovanju s podizvajalcema ne vsebujeta navedbe vrednosti del oz. dobav, ki jih bosta ta podizvajalca opravila; naročnik se pri primerjavi vrednosti očitno sklicuje na rekapitulacije ponudbene vrednosti vlagatelja iz specifikacije ponudbene cene (PRILOGA 1), kjer pa je zgolj nakazano, v katerih delih vlagateljeve ponudbe je posamezen podizvajalec sploh udeležen. Tretji odstavek 82. člena ZJNVETPS določa, da ponudnik (v okviru odpravljanja formalne nepopolnosti ponudbe) ne sme dopolnjevati ali spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril oziroma tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, ali tistih elementov ponudbe, ki vplivajo, ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Izjemo od tretjega odstavka pa predstavlja četrti odstavek 82. člena ZJNVETPS, ki določa, da sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb, vendar se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati. Pritrditi je torej potrebno naročniku v tem, da predstavlja cena na enoto, vrednost postavke, skupna vrednost ponudbe in ponudba v okviru meril tisti del ponudbe, ki ga ZJNVETPS obravnava strožje, vendar pa je v konkretnem primeru potrebno ugotoviti tudi, da se zatrjevane spremembe cen (tudi v kolikor bi bile izkazane) ne nanašajo na nobenega od elementov ponudbe, ki jih skladno z zgoraj povzeto določbo ZJNVETPS ni dovoljeno spreminjati. Razmerji med vlagateljem in podizvajalcema sta torej v zvezi s ceno, ki jo je ponudil vlagatelj, ter preostalimi omenjenimi elementi, irelevantni in brezpredmetni.
Ob upoštevanju vsega navedenega Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku, da je vlagateljevo ponudbo iz obravnavanih razlogov utemeljeno izločil kot nepravilno, neprimerno in s tem nepopolno, tozadevne vlagateljeve revizijske navedbe pa so utemeljene. Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, št. 2409/4947/894/BT/97/2014, z dne 24. 12. 2014. Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS), Državna revizijska komisija naročnika z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da ponudbo vlagatelja v izpostavljenem delu ponovno preveri ter v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJNVETPS, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, in sicer strošek nagrade za revizijski postopek v znesku 1.400,00 EUR in 20,00 EUR za izdatke po tarifni številki 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem., v nadaljevanju: ZOdvT), oboje povečano za 22% DDV, ter strošek plačila takse v višini 6.400,05 EUR.
Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo: za zastopanje v revizijskem postopku pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo enotno nagrado v višini 800,00 EUR, 20,00 EUR za izdatke po tarifni številki 6002 ZOdvT, oboje povečano za 22% DDV, ter strošek plačane takse v višini 6.400,05 EUR. Pri tem Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da je vlagatelj, ne glede na drugačno navedbo višine v pravnem pouku dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, plačal takso v ustreznem znesku, kot ga določa drugi odstavek 71. člena ZJNVETPS.
Glede na dosežen uspeh je Državna revizijska komisija odločila, da je vlagatelj v obravnavanem primeru upravičen do povračila stroškov v višini 7.400,45 EUR. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 11.3.2015
Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- ELES, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana
- DALEKOVOD d.o.o. Ljubljana, Zavetiška ulica 1, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.