018-273/02

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članov mag. Aleksija Mužine kot predsednika senata, predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot poročevalke in Metode Hrovat kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka podelitve koncesije za izgradnjo čistilne naprave za mesto Gornja Radgona in izvajanje gospodarske javne službe čiščenja komunalnih, odpadnih in padavinskih voda za mesto Gornja Radgona in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja AQUAPLUS Wasserversorgungs und Abwasserentsorgungs GmbH, Absberggasse 47, Dunaj, ki ga zastopa odvetnik Konrad Plauštajner, Gledališki trg 8/1, Celje (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje občine Gornja Radgona, Partizanska 13, Gornja Radgona (v nadaljnjem besedilu: koncedent), dne 21.1.2003

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Koncedent je v Uradnem listu RS, št. 74/2002, pod številko objave Ob-76037, objavil javni razpis za podelitev koncesije za izgradnjo čistilne naprave za mesto Gornja Radgona in izvajanje gospodarske javne službe čiščenja komunalnih, odpadnih in padavinskih voda za mesto Gornja Radgona. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 35205-2/01-33/JKŠ, z dne 23.10.2002, je razvidno, da je koncedent prejel 2 pravočasni ponudbi in da je strokovna komisija za vlagateljevo ponudbo ugotovila, da ni pravilna, ker ni v slovenskem jeziku, zato je tudi ni v celoti pregledala.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 2.11.2002, zahteval revizijo predmetnega postopka podelitve koncesije. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da ga je koncedent o spremembah razpisne dokumentacije obveščal samo po faksu in elektronski pošti, pri čemer zahteve niso rasle ena iz druge, ampak so bile po vsebini navzkrižne. Osnovna dokumentacija iz javnega razpisa je vsebovala »navodila in pojasnila za sestavo ponudbe«, kasneje pa so sledila samo »navodila za pripravo ponudbe«. Vlagatelj navaja, da je zadnje obvestilo o spremembi prejel 22.10.2002, torej dan pred odpiranjem ponudb, kar je po njegovem mnenju nedopustno.
V navodilih za pripravo ponudbe se je koncedent zavezal, da bo spoštoval temeljna načela Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1), čeprav gre v tem primeru za oddajo koncesije, kjer velja uporabiti predvsem Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in 30/98; v nadaljevanju: ZGJS). Koncedent je po mnenju vlagatelja kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, ker je drugega skupnega ponudnika Pomgrad d.d. in Petrol d.d. preferiral in z njima kontaktiral že pred objavo javnega razpisa. Šlo je za takšne stike, ki so jasno kazali na vnaprejšen dogovor o izbiri ponudnika in podelitvi koncesije vnaprej znanemu partnerju. Vlagatelj navaja, da je prosil koncedenta, naj mu razpisno dokumentacijo pošlje tudi v elektronski obliki, kar je ta tudi storil. V elektronski dokumentaciji »ogrodja ponudbe« so tudi podatki o avtorjih, ki so to dokumentacijo pripravili. Tako se med avtorji tega dela pojavljajo: Občina Gornja Radgona, JSV, drugi ter Mateja Mikec, ki je zaposlena pri ponudniku Petrol d.d. in ga je tudi zastopala pri javnem odpiranju ponudb dne 23.10.2002. Podatek, da je delavec enega izmed ponudnikov sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, je vlagatelj odkril po naključju na dan odpiranja ponudb, ko je pregledoval dokumentacijo in mu je uspelo razvozljati tokove pošiljanja elektronske pošte in kjer se pojavljata tudi Petrol d.d. in koncedent. Pri odpiranju ponudb je ga. Mateja Mikec na ugovor vlagateljevega zastopnika to sodelovanje sicer zanikala, vendar dejstva govorijo povsem drugače, trdi vlagatelj. Kršitev vlagatelj dokazuje z delnimi fotokopijami dokumentacije »ogrodja ponudbe Gornja Radgona«, kjer se kot avtorji pojavljajo koncedent, JSV in Mateja Mikec, ter s priloženo disketo te dokumentacije, kjer se avtorstvo Mateje Mikec najde v rubriki »lastnosti«. Ker je omenjena dokumentacija tudi na disketi, lahko datoteko odpre vsak, ki je vešč računalnika. Enak dokument mora obstajati tudi na računalniku koncedenta in pri Mateji Mikec. Možno je, da lahko prizadeti te dokumente in podatke o avtorjih izbrišejo ali spremenijo, vendar tega ne morejo na računalniku vlagatelja ali njegovega predstavnika, trdi vlagatelj. Opisana kršitev po mnenju vlagatelja kaže na sodelovanje enega izmed ponudnikov pri pripravi razpisne dokumentacije in s tem njegovo favoriziranje, kar zahteva razveljavitev predmetnega razpisa. Vlagatelj pripominja, da predstavlja delo Mateje Mikec izdelavo bistvenega dela razpisne dokumentacije. Zato šteje, da je koncedent prejel gradivo za razpisno dokumentacijo v bistvenem delu od kasnejšega ponudnika Petrol d.d., ki bo po vlagateljevem mnenju poleg podjetja Pomgrad d.d. najverjetneje izbran za koncesionarja.
Vlagatelj dalje navaja, da je strokovna komisija na javnem odpiranju ponudb takoj izločila njegovo ponudbo, ko je ugotovila, da je predlog konzorcijske pogodbe priložen samo v nemškem jeziku. Za takšno odločitev po mnenju vlagatelja ni imela opore v razpisni dokumentaciji, zlasti ne v navodilih in pojasnilih za sestavo ponudbe, ki v 17. točki določajo: »Celotna ponudbena dokumentacija mora biti v slovenskem jeziku. Dokumentom v tujem jeziku (npr. potrdila upravnih organov) je potrebno priložiti prevod, overjen pri pristojnem organu ali ustrezno parafiran.« Vlagatelj je to določbo razumel tako, da je dovolj, če predloži parafiran nemški tekst pogodbe, h kateremu priloži ustrezno izjavo v slovenskem in nemškem jeziku. Vlagatelj ocenjuje, da je citirano določbo mogoče razumeti samo na ta način ali pa najmanj kot vsebinsko nejasno določilo, ki ga je pri ugotavljanju kršitve potrebno tolmačiti na škodo tistega, ki ga je zapisal, torej koncedenta. Vlagatelj zato meni, da njegova ponudba ne bi smela biti izločena, najmanj pa sredi postopka odpiranja ponudb, kot se je kljub njegovemu ugovoru zgodilo v predmetnem postopku.
V zahtevku za revizijo vlagatelj tudi zatrjuje, da so bila kršena temeljna načela postopka odpiranja ponudb. Načelo javnosti odpiranja ponudb, kjer je lahko prisoten vsakdo in ne samo zainteresirani, je bilo kršeno, ker se niso prebrali osnovni zahtevani podatki za sprejeto ponudbo. Nihče tudi ni vedel, kolikšna je cena iz ponudbe ponudnikov Pomgrad d.d. in Petrol d.d., čeprav se je to zahtevalo. To je vedel v času odpiranja samo predsednik komisije, ki je odpiral ponudbe.
Vlagatelj je tudi zahteval, da se njegova ponudba, potem ko jo je komisija izločila, zapečati, a se to ni zgodilo, niti mu ni bila vrnjena. Tako je bilo komisiji omogočeno, da se je seznanila z vlagateljevo ponudbeno ceno. Vlagatelj meni, da je tako nasprotni ponudnik glede na povezavo s koncedentom svojo prvotno ceno ustrezno znižal in tako pridobil neupravičeno premoženjsko korist. Spoštovana tudi ni bila transparentnost postopka odpiranja ponudb, dolžnost zaščite avtentičnosti dokumentacije in enakopravnosti sodelovanja vseh ponudnikov pri odpiranju ponudb.
Vlagatelj predlaga, da koncedent v celoti razveljavi postopek podelitve koncesije, saj meni, da je njegov zahtevek utemeljen že v primeru, če dokaže vsaj eno od uveljavljenih kršitev. Vlagatelj še enkrat poudarja, da je Mateja Mikec kot delavka in v tem postopku tudi kot predstavnica ponudnika Petrol d.d. na javnem odpiranju ponudb koncedentu sestavila bistveni del razpisne dokumentacije v delu »ogrodja ponudbe«, vsaj za del, ki se imenuje »kazalo obrazcev, ki jih je potrebno predložiti s ponudbo«, kar je razvidno iz fotokopij dela dokumentacije in iz priložene diskete, če se odpre tam, kjer so podatki o lastnostih datoteke.
Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil tudi potrdilo o plačilu takse v višini 170.000,00 SIT.

Koncedent je dne 25.11.2002 sprejel sklep, št. 352-05-08/2002-3/DK, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa koncedent navaja, da je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 74/02, v skladu z navodili tega razpisa pa so lahko zainteresirani ponudniki pri koncedentu dvignili razpisno dokumentacijo v tiskani obliki. Koncedent se ograjuje od vseh elektronskih verzij razpisne dokumentacije predmetnega razpisa ter domneva, da je vlagatelj elektronsko verzijo razpisne dokumentacije pridobil na zvit način in s špekulativnimi nameni, da bi s tem pridobil prednosti pred konkurenco in jo tako neposredno oškodoval. Iz zahtevka za revizijo je razvidno, trdi koncedent, da je želel vlagatelj pridobiti podatke iz predloženih ponudb drugih ponudnikov, da bi jih nato uporabljal proti njim, elektronsko obliko razpisne dokumentacije pa je uporabil za direktno oškodovanje konkurence in izločitev iz nadaljnjih postopkov.
Koncedent navaja, da je v Uradnem listu RS, št. 86/02, objavil podaljšanje roka za oddajo ponudb, ker so bila v prvotni razpisni dokumentaciji določena nesoglasja. Spremembe in dopolnitve so bile poslane vsem, ki so dvignili razpisno dokumentacijo, in sicer: vlagatelju, SHW GmbH, Podružnica Kranjska gora, GIC Gradnje d.o.o., Rogaška Slatina, Petrol d.d., Ljubljana, in SGP Pomgrad d.d., Murska Sobota. Dokumentacija je bila posredovana po pošti, po faksu in po elektronski pošti, kar je v skladu s 63. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00, 52/02; v nadaljevanju: ZUP), trdi koncedent.
Komisija je izločila vlagateljevo ponudbo iz nadaljnjega odpiranja ponudb, ker je takoj po odprtju ponudbe ugotovila, da je konzorcijska pogodba priložena samo v nemškem jeziku, kar je v nasprotju z določili razpisa.
Koncedent je v pravnem pouku zapisal, da je zoper ta sklep dovoljena pritožba v roku treh dni od prejema tega sklepa pred Državno revizijsko komisijo, v primeru, da vlagatelj v tem roku ne bo vložil pismenega zahtevka za nadaljevanje postopka, pa bo štel, da zahtevek umika.

Vlagatelj je koncedenta z dopisom, z dne 2.12.2002, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V dopisu vlagatelj navaja, da je o predmetnem zahtevku odločil nepristojni organ, in sicer župan občine Gornja Radgona. Ker gre za upravno zadevo, bi morala o zahtevku odločati koncedentova uprava, ki jo vodi direktor uprave in ne župan. Župan je v postopku podelitve koncesije drugostopenjski organ, zlasti glede izdaje same odločbe o podelitvi koncesije, kjer je kasneje možna tudi upravna tožba.
Vlagatelj meni, da v obravnavanem primeru niso podani razlogi za postopanje koncedenta po prvem odstavku 16. člena ZRPJN, temveč bi koncedent lahko uporabil določbo drugega odstavka 16. člena ZRPJN, kar pomeni, da bi moral celoten spis predložiti Državni revizijski komisiji, ki bi tudi meritorno odločala o reviziji. Po mnenju vlagatelja se je koncedent temu izognil zato, ker so podane očitne kršitve postopka oddaje javnega naročila oz. razpisa po ZJN-1, kolikor se ta nanaša tudi na postopek podelitve koncesije. Vlagatelj trdi, da je v zahtevku dokazal, da je koncedent kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, saj je delavka ponudnika Petrol d.d., ga. Mateja Mikec, ki je tega ponudnika tudi zastopala pri javnemu odpiranju ponudb, očitno sodelovala pri pripravi razpisne dokumentacije, njeno avtorstvo pa naj bi bilo izkazano v elektronski pošti, ki jo je koncedent poslal vlagatelju. Koncedent poskuša diskreditirati vlagatelja na ta način, da mu očita pridobitev elektronske verzije razpisne dokumentacije na zvit način in s špekulativnimi nameni z namenom pridobiti prednost pred konkurenco, trdi vlagatelj, nič pa se ne ukvarja s tem, kako se je podatek o avtorstvu Andreje (pravilno: Mateje) Mikec za del razpisne dokumentacije pojavil v materialu, ki ga je koncedent po elektronski pošti poslal vlagatelju. Namesto da bi koncedent raziskal to sporno okoliščino, pri čemer mu je bilo tudi ponujeno, da to stori izvedenec s pregledom prejete elektronske pošte pri vlagatelju, se brez vsakih argumentov zateka neutemeljenim diskretacijam vlagatelja, za katere lahko tudi odškodninsko odgovarja. Trditev, da je bila elektronska verzija razpisne dokumentacije pridobljena na zvit način, je neutemeljena, še navaja vlagatelj. Ko je vlagatelj zaprosil za to dokumentacijo, jo je želel imeti v elektronski obliki zaradi praktičnih razlogov in ni mogel vnaprej vedeti, da bo s to dokumentacijo karkoli narobe. Po mnenju vlagatelja je prav koncedent tisti, ki je ravnal na zvit način in z željo favorizirati vnaprej izbranega ponudnika, saj je del razpisne dokumentacije prepustil pripravi ponudniku Petrol d.d.. Vlagatelj meni, da koncedent tudi na druge očitke ni odgovoril argumentirano in se je v celoti izognil očitkom glede odpiranja ponudb ter drugim očitkom, navedenim v zahtevku za revizijo. Vlagatelj poudarja, da vztraja pri revizijskih očitkih in da je dokazana kršitev koncedenta glede enakopravnega obravnavanja ponudnikov v zvezi z ugotovitvijo, da je celo predstavnik ponudnika sodeloval pri bistvenem delu razpisne dokumentacije. Vlagatelj tudi ne more spregledati kršitev temeljnih načel postopka odpiranja ponudb, kar je pripeljalo do tega, da se je tudi v tem postopku favoriziral samo en vnaprej izbran ponudnik. Kršeno je bilo tudi načelo javnosti ponudb, na vse to pa koncedent v svojem sklepu ni odgovoril.
Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija njegovemu zahtevku ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter vrne zadevo koncedentu v ponovno odločanje. Če bi ta se odločil za ponovno zavrnitev zahtevka za revizijo, bi moral ravnati skladno z določbo drugega odstavka 16. člena ZRPJN in ne prvega odstavka 16. člena ZRPJN.

Koncedent je z dopisom, z dne 5.12.2002, Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo. V spremnem dopisu koncedent navaja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti neutemeljen, neutemeljene pa so tudi vlagateljeve navedbe o tem, da je v revizijskem postopku odločal nepristojen organ občine. V devetem odstavku 133. člena ZJN-1 je določeno, da se v postopku oddaje koncesije za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe ZRPJN, ki v 16. členu določa, da mora naročnik o zahtevku za revizijo odločiti v roku 20 dni od prejema zahtevka. Iz tega sledi, navaja koncedent, da se v postopku reševanja zahtevka za revizijo ne upoštevajo določbe ZUP kot splošnega predpisa, temveč določbe ZRPJN kot posebnega zakona (3. člen ZUP). V nasprotnem primeru bi se lahko postopek vlekel nekaj let, trdi koncedent. Koncedent tudi navaja, da je vlagatelj zavračal podaljšanje roka oddaje ponudbe in prevzem sprememb in dopolnitev razpisne dokumentacije po pošti, do odpiranja ponudb pa nikoli ni oporekal kršenja načela enakopravnosti, kot to navaja v zahtevku za revizijo in obvestilu o nadaljevanju postopka. Na podlagi tega koncedent sklepa, da je vlagatelju razpisna dokumentacija po javnem razpisu, objavljenem v Uradnem listu RS, št. 74/02, ustrezala, ni mu pa ustrezala dopolnjena razpisna dokumentacija. Za pripravo razpisne dokumentacije je koncedent najel neodvisnega strokovnjaka za tovrstna naročila, mag. Jorga Hodaliča. Koncedent nikoli ni favoriziral nobenega ponudnika. Zahtevek je po mnenju koncedenta vložen z namenom preprečiti podelitev koncesije.

Državna revizijska komisija je od koncedenta z dopisom, št. 018-273/02-21-2166, z dne 10.12.2002, na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN zahtevala dodatna pojasnila, ki jih je le-ta posredoval dne 16.12.2002. Na podlagi 237. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02) v povezavi s petim odstavkom 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in 90/99) pa je Državna revizijska komisija dne 24.12.2002 kot pričo zaslišala Matejo Mikec.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 30.12.2002, Državni revizijski komisiji prijavil naslednje stroške: revizijska taksa 160.000,00 SIT, revizija (1000 točk) 100.000,00 SIT, pritožba zoper sklep župana (500 točk) 50.000,00 SIT, obvestilo občini o nadaljevanju revizije 5.000,00 SIT, zaslišanje (narok 24.12.2002) 50.000,00 SIT, kilometrina 6.640,00 SIT, izostanek iz pisarne 16.000,00 SIT, končno poročilo 2.000,00 SIT, administrativni stroški 3.200,00 SIT, dnevnica 3.600,00 SIT.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, zahtevane dodatne dokumentacije in pojasnil, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in koncedenta ter presoji izvedenega dokaza zaslišanja priče je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku podelitve koncesije preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za pridobitev koncesije in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja koncedenta, ki se v zahtevku navaja kot kršitev v postopku podelitve koncesije, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

ZJN-1 prvenstveno ureja postopek oddaje javnih naročil, postopek torej, v katerem javni naročniki izbirajo najugodnejšo ponudbo z namenom nabave blaga, oddaje storitev ali naročila gradenj (1. člen in 2. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Postopki podeljevanja koncesij kot pravic, povezanih z opravljanjem določenih dejavnosti s področja javnega sektorja, ki se opravljajo v javnem interesu in/ali z izkoriščanjem določenih dobrin v javni lasti, so glede na raznolikost temeljnih pogojev posameznih vrst koncesij v različnih področnih predpisih različno urejeni. V različne postopke podeljevanja koncesij posega ZJN-1 le z določbo 133. člena (Oddaja koncesij), v kateri je med drugim določeno, da »... do uveljavitve posebnega zakona, ki bo natančneje uredil oddajanje koncesij in kolikor ni v nasprotju s področnim zakonom, ki dodelitev koncesije dopušča, koncedent za izvedbo postopka oddaje koncesije smiselno uporablja določbe 65. do 71. člena tega zakona.«

ZJN-1 torej v zvezi s koncesijami omejuje uporabo določil, ki se sicer uporabljajo v postopkih oddaje javnih naročil. V določbi prvega odstavka 133. člena so taksativno navedena tista določila ZJN-1, ki (poleg matičnih določil področnih predpisov) zavezujejo koncedenta v postopku podelitve koncesije. Iz opisa vprašanj, glede katerih prvi odstavek 133. člena ZJN-1 odkazuje na smiselno in podrejeno uporabo preostalih določb tega zakona, izhaja, da gre za vprašanja, ki jih ZJN-1 ureja v poglavju 2.10 (Objava javnega naročila). Iz določbe prvega odstavka 133. člena pa ne izhaja, da bi se v postopkih pridobivanja koncesij smiselno uporabljale tudi druge določbe ZJN-1. Poleg tega je ZJN-1 omejil uporabo določil tega zakona z dveh vidikov. Po eni strani iz zakonskega besedila 133. člena izhaja, da gre le za začasno ureditev, ki naj bi veljala samo do sprejetja posebnega zakona, ki bo enotno uredil oddajo koncesij. Po drugi strani pa zakon tudi za to, začasno obdobje, koncedentom nalaga, da v postopku oddaje koncesije uporabljajo le določbe iz poglavja 2.10. (Objava javnega naročila), in sicer pod dvema pogojema: koncedent je določbe 65. do 71. člena ZJN-1 zavezan uporabiti le smiselno (torej po smislu in naravi stvari) in le podrejeno (to je toliko, kolikor te določbe niso v nasprotju s področnim zakonom, ki ureja dodelitev koncesije v konkretnem primeru). V tem smislu je potrebno razumeti tudi določilo devetega odstavka 133. člena ZJN-1, ki določa, da se v postopkih oddaje koncesij za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe ZRPJN. Državna revizijska komisija lahko na podlagi zahtevka za revizijo, ki je bil vložen v postopku za podelitev koncesije, ter v mejah tega zahtevka (drugi odstavek 19. člena ZRPJN), meritorno presoja le o utemeljenosti ali neutemeljenosti tistih očitkov, ki se nanašajo na kršitve dolžnostnih ravnanj koncedenta, zapovedanih v prvem odstavku 133. člena ZJN-1, in v tej zvezi očitkov, ki se nanašajo na neskladnost razpisne dokumentacije s splošnimi akti, ki urejajo področje posamezne koncesije, oz. očitkov, ki se nanašajo na nekoherentnost same razpisne dokumentacije, skladno z devetim odstavkom 133. člena ZJN-1 pa tudi očitkov, ki se nanašajo na kršitve v postopku pravnega varstva po ZRPJN.

Medtem ko sta razpisna faza postopka podelitve koncesije in v tej zvezi razpisna dokumentacija ob upoštevanju zgoraj navedenih omejitev skladno z določili 133. člena ZJN-1 še lahko predmet vsebinske presoje Državne revizijske komisije, pa nadaljnja ravnanja koncedenta v postopku podelitve koncesije (ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in posledično ugotavljanje pravilnosti ali nepravilnosti ponudb ter ocenjevanje in vrednotenje ponudb na podlagi izpolnjevanja meril) meritorno učinkujejo šele s sprejemom akta o izbiri koncesionarja. Ker je akt o izbiri koncesionarja skladno z določbo prvega odstavka 37. člena ZGJS, ki je podlaga za sklenitev koncesijske pogodbe, upravna odločba, Državna revizijska komisija o njej ni pristojna odločati, saj je glede na pravno naravo takšne odločitve (odločba, izdana v upravnem postopku) morebitne kršitve mogoče uveljavljati le s pritožbo v upravnem postopku oz. kasneje s tožbo v upravnem sporu. Enako stališče glede interpretacije devetega odstavka 133. člena ZJN-1 je sprejela Državna revizijska komisija že v zadevah št. 018-126/01, 018-274/01, 018-277/01 in 018-25/02. Morebitne kršitve, ki nastanejo v fazi ugotavljanja (ne)pravilnosti ponudb oz. v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb in ki se manifestirajo v aktu o izbiri koncesionarja, je skratka mogoče presojati le v okviru upravnopravnega oz. upravnosodnega varstva zoper odločbo koncedenta.

Po pregledu predložene dokumentacije Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je koncedent prvotno razpisno dokumentacijo, datirano na avgust 2002, kasneje (dokument št. 352-05-08/2002-33/JKŠ z dne 16.10.2002) spremenil in dopolnil oz. nadomestil (v nadaljevanju: spremenjena razpisna dokumentacija). Koncedent je v prvotni razpisni dokumentaciji v 2. točki poglavja A Navodil in pojasnil za sestavo ponudbe določil, da se predmetni javni razpis »izvaja po Zakonu o javnih naročilih«, kar bi na podlagi že omenjenega prvega odstavka 133. člena ZJN-1 posledično pomenilo smiselno in podrejeno uporabo le členov 65 do 71 ZJN-1. V spremenjeni razpisni dokumentaciji pa je koncedent 2. točko poglavja A Navodil za sestavo ponudbe spremenil in določil, da se predmetni javni razpis »izvaja smiselno z načeli Zakona o javnih naročilih«. Navedeno pomeni, da se v predmetnem revizijskem postopku presoja Državne revizijske komisije ne more omejiti samo na aplikacijo določb 65. do 71. člena ZJN-1, temveč je potrebno dolžnostna ravnanja koncedenta, ki se nanašajo na razpisno fazo postopka oz. medsebojno skladnost razpisne dokumentacije, presojati tudi z vidika temeljnih načel javnega naročanja, ki jih je koncedent preko spremenjene 2. točke poglavja A Navodil za sestavo ponudbe avtonomno vključil v določila lastne razpisne dokumentacije.

Glede vlagateljevih očitkov o neustreznem in nepravočasnem obveščanju o spremembah razpisne dokumentacije gre ugotoviti, da iz predložene dokumentacije ni razvidno, da vlagatelj spremenjene razpisne dokumentacije ne bi prejel. Nasprotno, iz dokumentov, št. 352-05-08/2002-33/JKŠ, z dne 16.10.2002, ter iz dodatne dokumentacije, ki jo je koncedent posredoval Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 18.12.2002, je razvidno, da so bile spremembe razpisne dokumentacije vlagatelju in drugim ponudnikom, ki so dvignili prvotno razpisno dokumentacijo, posredovane priporočeno po pošti, koncedent pa je vlagatelju spremenjeno razpisno dokumentacijo posredoval tudi po faksu in elektronski pošti. V zahtevku za revizijo vlagatelj tudi sam navaja, da ga je koncedent o spremembah razpisne dokumentacije (po vlagateljevem mnenju sicer neustrezno) obveščal po faksu in elektronski pošti in da je »prosil naročnika, da se mu razpisna dokumentacija pošlje tudi v elektronski obliki, kar je naročnik tudi storil«. Vlagatelj v zahtevku tudi navaja, da je po prejemu osnovne dokumentacije oz. »navodil in pojasnil za sestavo ponudbe« prejel »navodila za pripravo ponudbe« ter da je zadnje obvestilo o spremembi prejel 22.10.2002, iz česar je razvidno, da je spremembe razpisne dokumentacije prejel med dnevom prejema prvotne razpisne dokumentacije in 22.10.2002. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da vlagatelj ni bil v neenakopravnem položaju, saj je spremenjeno razpisno dokumentacijo (tako kot tudi ostali ponudniki, ki so dvignili prvotno razpisno dokumentacijo), kot to navaja tudi sam, prejel, zato v okviru presoje Državne revizijske komisije ni mogoče ugotoviti, da bi bilo v tem delu kršeno načelo enakopravnosti ponudnikov iz 7. člena ZJN-1.

V okviru zgoraj opisanih pristojnosti pa Državna revizijska komisija v obravnavani zadevi ne more vsebinsko presojati vlagateljevih očitkov o tem, da ga je koncedent nepravočasno obveščal o spremembah razpisne dokumentacije, saj določbe poglavja 2.3 ZJN-1 (Dostop do razpisne dokumentacije), ki urejajo rok za izročitev razpisne dokumentacije in ravnanje naročnika v primeru sprememb in dopolnitev razpisne dokumentacije (25. člen ZJN-1), ne sodijo v nabor določb ZJN-1, na katere (kot je omenjeno zgoraj) v postopkih podeljevanja koncesij smiselno in podrejeno odkazuje prvi odstavek 133. člena ZJN-1, niti jih koncedent ni avtonomno vključil med določila razpisne dokumentacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje, da je koncedent kršil načelo enakopravnosti tudi s tem, da je imel s ponudnikom Petrol d.d. stike že pred objavo javnega razpisa, s čimer naj bi ga favoriziral, saj naj bi delavka ponudnika Petrol d.d. in njegova predstavnica na javnem odpiranju ponudb Mateja Mikec sodelovala pri pripravi razpisne dokumentacije. Ker spremenjena razpisna dokumentacija v 2. točki poglavja A Navodil za sestavo ponudbe določa, da se predmetni javni razpis »izvaja smiselno z načeli Zakona o javnih naročilih«, je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe o sporni pripravi razpisne dokumentacije presojala z vidika načela enakopravnosti ponudnikov, katerega kršitev zatrjuje vlagatelj, ter z vidika načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, ki med drugim prepoveduje, da bi pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov nastopal kot ponudnik ali podizvajalec oz. da bi sodeloval s ponudnikom pri pripravi ponudbe (drugi odstavek 5. člena ZJN-1).

Državna revizijska komisija je z namenom popolne ugotovitve dejanskega stanja dne 24.12.2002 zaslišala pričo Matejo Mikec, ki je med drugim povedala, da je julija 2002 koncedentu na njegovo prošnjo v elektronski obliki posredovala nekatere dokumente razpisne dokumentacije, ki jo je v postopku podelitve koncesije za izgradnjo kanalizacijskega omrežja z napravami za čiščenje in za izvajanje gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja odpadnih voda, v katerem je družba Petrol d.d. sodelovala kot ponudnik, pripravila občina Laško. Tudi iz pojasnil koncedenta (dokument z dne 5.12.2002) ter dodatnih pojasnilih (dokument z dne 20.12.2002) je razvidno, da bi lahko bila prvotna razpisna dokumentacija pripravljena na podlagi razpisne dokumentacije občine Laško, katere dokumente je koncedent v elektronski obliki pridobil od Mateje Mikec, kasneje pa je koncedent najel podjetje E-net d.o.o., Ljubljana, ki je pripravilo spremembe razpisne dokumentacije.

Na podlagi navedenega, primerjave prvotne razpisne dokumentacije, spremenjene razpisne dokumentacije in razpisne dokumentacije občine Laško je mogoče ugotoviti, da je Mateja Mikec koncedentu posredovala nekatere dokumente razpisne dokumentacije občine Laško, ki jih je le-ta kasneje vključil v svojo (prvotno) razpisno dokumentacijo. Po mnenju Državne revizijske komisije pa zgolj posredovanje dokumentov razpisne dokumentacije občine Laško še ne dokazuje avtorstva kakšnega dela predmetne razpisne dokumentacije in ga kot takega tudi ni mogoče šteti za sodelovanje pri pripravi sporne razpisne dokumentacije v smislu drugega odstavka 5. člena ZJN-1. Tudi iz računalniškega izpiska o lastnostih datoteke z razpisno dokumentacijo, ki ga je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj, po mnenju Državne revizijske komisije izhaja, da je Mateja Mikec koncedentu posredovala določene (spremenjene ali nespremenjene) dokumente preko svojega računalnika, zaradi česar datoteka tudi vsebuje njene podatke, vendar pa samo na podlagi teh podatkov ni mogoče ugotavljati sodelovanja pri pripravi razpisne dokumentacije v smislu drugega odstavka 5. člena ZJN-1. Zato Državna revizijska komisija tudi ni izvedla dokaza zaslišanja izvedenca računalniške stroke, ki ga je predlagal vlagatelj.

Za odločitev Državne revizijske komisije pa je bila odločilna ugotovitev, da je bila prvotna razpisna dokumentacija, ki bi lahko bila pripravljena na podlagi razpisne dokumentacije občine Laško, katere dokumente je koncedentu posredovala Mateja Mikec, v kasnejši fazi postopka bistveno spremenjena. Spremenjena razpisna dokumentacija se namreč tako vsebinsko kot tudi formalno bistveno razlikuje od prvotne razpisne dokumentacije (gre za vsebinsko in oblikovno povsem novo dokumentacijo), iz česar gre sklepati, da je bila slednja v celoti nadomeščena z novo (spremenjeno) razpisno dokumentacijo. Bistveno spremenjen je npr. predmet koncesije, ki je v objavi javnega razpisa in prvotni razpisni dokumentaciji opredeljen kot izgradnja čistilne naprave in izvajanje gospodarske javne službe čiščenja komunalnih, odpadnih in padavinskih voda v mestu Gornja Radgona, v spremenjeni razpisni dokumentaciji pa je temu predmetu dodana povsem nova javna služba upravljanja in vzdrževanja kanalskega sistema. Spremenjena so merila in način ocenjevanja ponudb, saj spremenjena razpisna dokumentacija v skupini ekonomskih meril vsebuje novo podmerilo (cena upravljanja in vzdrževanja kanalskega sistema), v skupini tehničnih rešitev je črtano eno podmerilo (zanesljivost in trajnost obratovanja sistema), v skupini ostale ugodnosti pa je podmerilo »druge ugodnosti« nadomeščeno s podmerilom »skrajšanje pripravljalnega obdobja«. Spremenjeno je tudi ponderiranje oz. točkovanje posameznih skupin meril in podmeril. Nadalje je spremenjena velikost čistilne naprave, ki je v prvotni razpisni dokumentaciji 15.200 PE, v spremenjeni razpisni dokumentaciji pa 8.500 PE. Spremenjeni so številni drugi parametri prvotne razpisne dokumentacije, npr. način izračuna ponudbene cene, ocenjena vrednost del, vzorec koncesijske pogodbe, način pridobitve lastninske pravice na zemljiščih itd.. Po mnenju Državne revizijske komisije zato niti ni mogoče govoriti o zgolj spremenjeni ali dopolnjeni razpisni dokumentaciji, temveč o novi razpisni dokumentaciji, ki se ne razlikuje samo od prvotne razpisne dokumentacije, temveč tudi od same objave javnega razpisa, in to celo v pogojih, merilih in predmetu koncesije. Sprememba razpisne dokumentacije, ki na ta način odstopa od objave javnega razpisa, oziroma njuna medsebojna neskladnost sicer ni predmet tega revizijskega zahtevka, lahko pa bo tovrstno odstopanje razpisne dokumentacije od objave razpisa predmet nadaljnjih upravnopravnih oz. upravnosodnih postopkov.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila prvotna razpisna dokumentacija spremenjena v bistvenih elementih, kar pomeni, da ni mogoče šteti, da ponudnik Petrol d.d., na podlagi drugega odstavka 5. člena ZJN-1, ne bi smel sodelovati v predmetnem postopku. Tako bistveno spremenjena razpisna dokumentacija namreč nima relevantne povezave niti z ravnanjem Mateje Mikec niti ni mogla predstavljati prednosti za ponudnika Petrol d.d., da bi to lahko opravičevalo postopanje po drugem odstavku 5. člena ZJN-1. Ob tem velja posebej opozoriti, da se Državna revizijska komisija do morebitne povezave med razpisno dokumentacijo občine Laško in prvotno predmetno razpisno dokumentacijo oz. domnevnega sodelovanja Mateje Mikec pri pripravi prvotne razpisne dokumentacije niti ne more opredeljevati, ker v tisti fazi postopka (v času »veljavnosti« prvotne razpisne dokumentacije) sploh ni podlage za meritorno presojo navedb o kršitvah drugega odstavka 5. člena ZJN-1. Kot je bilo že omenjeno namreč prvotna razpisna dokumentacija v 2. točki poglavja A Navodil in pojasnil za sestavo ponudbe določa, da se predmetni javni razpis izvaja po ZJN-1, iz česar izhaja, da so lahko v tej fazi postopka podelitve koncesije podlaga za presojo sporne priprave razpisne dokumentacije le določbe členov 65 do 71 ZJN-1, ne pa tudi določbe temeljnih načel javnega naročanja in s tem posledično drugega odstavka 5. člena ZJN-1. Za tisti del postopka, ko podlaga za presojo kršitve drugega odstavka 5. člena ZJN-1 zaradi vključitve temeljnih načel javnega naročanja v spremenjeno razpisno dokumentacijo nastane, pa 1) avtorstvo oz. sodelovanje Mateje Mikec pri pripravi spremenjene razpisne dokumentacije ni dokazano in 2) spremenjena razpisna dokumentacija je spremenjena v bistvenih elementih, tako da je vsebinsko niti ni mogoče povezati s prvotno razpisno dokumentacijo.

Ne glede na zgoraj navedeno pa sodi vprašanje izločitve ponudbe v fazo vrednotenja ponudb, ki se zaključi z izdajo upravne odločbe o izbiri koncesionarja, zoper katero je pravno varstvo zagotovljeno v upravnopravnem in upravnosodnem postopku.

Glede vlagateljevih navedb o tem, da je koncedentova strokovna komisija na javnem odpiranju ponudb neutemeljeno izločila njegovo ponudbo, ko je ugotovila, da je predlog konzorcijske pogodbe priložen samo v nemškem jeziku, gre ugotoviti, da je izbira koncesionarja in s tem hkrati vsebinska odločitev o (ne)pravilnosti drugih ponudb, ki jo koncedent opravi po izvedenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb, pridržana koncedentu (ne pa njegovi strokovni komisiji), ki o tem skladno z določbo prvega odstavka 37. člena ZGJS odloči z upravno odločbo. Podobno gre ugotoviti tudi za vlagateljeve navedbe o preostalih domnevnih kršitvah, ki se nanašajo že na del postopka presoje popolnosti in pravilnosti ponudb, le-ta pa se zaključi z aktom o izbiri koncesionarja. Kot je bilo že omenjeno je mandat Državne revizijske komisije za meritorno odločanje v postopkih podeljevanja koncesije omejen in je zoper izdano upravno odločbo možno vlagati pravna sredstva le v upravnopravnem in upravnosodnem postopku, zato bo moral koncedent, ko bo z upravnim aktom vsebinsko odločal o izbiri koncesionarja, upoštevati vlagateljeve argumente in ugotovljeno dejansko stanje ter ugotoviti, ali so za podelitev predmetne koncesije sploh izpolnjeni vsi zakoniti pogoji.

Na koncu Državna revizijska komisija še pripominja, da deveti odstavek 133. člena ZJN-1, ki ureja pravno varstvo, določa, da se v postopkih oddaje koncesij za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe ZRPJN. Ker je akt o izbiri koncesionarja v skladu s prvim odstavkom 37. člena ZGJS upravna odločba, zoper katero je pravno varstvo zagotovljeno v upravnem postopku oz. upravnem sporu, je potrebno določbo devetega odstavka 133. člena ZJN-1 razumeti tako, da je mogoče zahtevek za revizijo vložiti v teku postopka podelitve koncesije, po izdaji akta o izbiri koncesionarja pa zahtevka za revizijo ni več mogoče vložiti. V primeru vložitve zahtevka za revizijo torej ne gre za upravno stvar in je koncedent dolžan postopati po ZRPJN, ki v prvem odstavku 16. člena določa, da o zahtevku za revizijo odloči naročnik (koncedent) oz. v njegovem imenu zakoniti zastopnik. Navedeno pomeni, da so vlagateljevi očitki o tem, da je o zahtevku za revizijo odločal župan kot nepristojni organ, neutemeljeni. Prav tako so neutemeljeni vlagateljevi očitki, da v obravnavanem primeru niso podani razlogi za postopanje koncedenta po prvem odstavku 16. člena ZRPJN, temveč bi moral le-ta postopati po drugem odstavku 16. člena ZRPJN. Koncedent mora namreč o zahtevku za revizijo odločiti skladno z določbami 13. člena oz. prvega in drugega odstavka 16. člena ZRPJN, o svoji odločitvi skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestiti vlagatelja, po prejetem vlagateljevem obvestilu o nadaljevanju postopka pa skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopiti vso dokumentacijo skupaj s svojim mnenjem Državni revizijski komisiji.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija skladno s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Ker vlagateljev zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo. Kljub temu Državna revizijska komisija pripominja, da znaša revizijska taksa skladno s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN 1% od vrednosti javnega naročila, od katerega je po zakonu potreben javni razpis, v predmetnem primeru torej 150.000,00 SIT. Iz potrdila o vplačilu takse je razvidno, da je vlagatelj nakazal na žiro račun Ministrstva za finance takso v znesku 170.000,00 SIT. Državna revizijska komisija zato opozarja vlagatelja, da bo moral, če bo hotel vračilo preveč plačane takse, zahtevek za vračilo razlike nasloviti na Ministrstvo za finance.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 21.1.2003


predsednik senata
mag. Aleksij Mužina, univ.dipl.prav.
član Državne revizijske komisije

Natisni stran