018-140/02
Številka: 018-140/02-21-1474Datum sprejema: 25. 7. 2002
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana mag. Aleksija Mužine kot predsednika senata, predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot poročevalke in članice mag. Marije Bezovšek kot članice, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala ter vzdrževanje lokalnega turističnega informacijskega sistema (1. in 2. sklop) in vloženega zahtevka za revizijo podjetja ENSICO d.o.o., Savska cesta 3, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in vloženega zahtevka za revizijo HERMES PLUS d.d., Šlandrova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper ravnanje naročnika SLOVENSKA TURISTIČNA ORGANIZACIJA, Dunajska 156, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25.07.2002
odločila:
1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.
3. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave za 1. sklop (razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala).
Obrazložitev:
Naročnik je dne 28.03.2002 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala ter vzdrževanje lokalnega turističnega informacijskega sistema (1. in 2. sklop) po odprtem postopku, katerega javni razpis je objavil v Uradnem listu RS, št. 31/02, z dne 09.04.2002, pod številko objave Ob-66593. Naročnik je s sklepoma za sklop 1 in za sklop 2, z dne 16.05.2002, in poročiloma o zavrnitvi vseh ponudb za sklop 1 in za sklop 2, obvestil vse ponudnike, da je vse ponudbe zavrnil ter se v skladu z drugim odstavkom 20. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) odločil, da bo predmetno javno naročilo oddal na podlagi postopka s pogajanji, pri čemer bo v postopek s pogajanji vključil vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v odprtem postopku in v kolikor so bile ponudbe skladne z zahtevo za priznanje sposobnosti. Naročnik je ponudnikom predlagal, da mu svojo odločitev glede sodelovanja v postopku s pogajanji, posredujejo v roku 3 dni od vročitve navedenega sklepa, kar so ponudniki tudi storili. Naročnik je z dopisi, z dne 21.05.2002, pozval vse ponudnike, da dopolnijo svoje ponudbe glede pomanjkljivosti glede na zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik je z obvestilom, z dne 23.05.2002, obvestil vse ponudnike, ki bodo sodelovali v postopku s pogajanji o poteku postopka in sicer, da bo le-to potekalo v dveh krogih. Prvi krog bo namenjen vsebinskemu pojasnjevanju ponudb, drugi krog pa bo namenjen pogajanju glede cene ponudbe. Omenjeno obvestilo je naročnik dopolnil z dopisom, z dne 27.05.2002. Naročnik je z obvestilom o oddaji naročila, z dne 04.06.2002, obvestil vse ponudnike, da je izbral kot najugodnejšega ponudnika za sklop 1 in za sklop 2 ponudnika COMLAND d.o.o., Kotnikova 30, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Prvi vlagatelj je dne 10.06.2002 naročniku posredoval zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, z dne 06.06.2002. Prvi vlagatelj nasprotuje izbiri izbranega ponudnika za 1. in 2. sklop in predlaga, da se razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika za 1. in 2. sklop, da se sprejme sklep o izločitvi izbranega ponudnika ter da se sprejme sklep, da se kot najugodnejšega ponudnika za 1. in 2. sklop izbere prvega vlagatelja, ki je bil pri obeh sklopih ocenjen kot drugi najugodnejši ponudnik. Razpisno dokumentacijo za predmetno naročilo je izdelal Inštitut za projektni management in informacijsko tehnologijo, Kotnikova 30, Ljubljana, katerega skrajšana firma je IPMIT Ljubljana (v nadaljevanju: IPMIT). Njegova ustanovitelja sta Mitja Kožman in Aleksander Novakovič. Prvi vlagatelj je namreč razpisno dokumentacijo prejel tudi v elektronski obliki in iz te izhaja, da jo je izdelal IPMIT. Predstavnik IPMIT Roman Tomažič je bil tudi v pogajalski skupini, ki je vodila pogajanja s ponudniki za izbor najugodnejšega ponudnika. IPMIT pa je zelo tesno povezan z izbranim ponudnikom. Do dne 01.02.1999 je bil Aleksander Novakovič družbenik in zastopnik izbranega ponudnika. Tedaj pa je iz družbe izstopil, tako da je njen edini družbenik ostal Tomaž Pogačnik. Tesna povezanost obeh se kaže v tem, da imata sedež na istem naslovu, na Kotnikovi 30, Ljubljana, kjer si delita edino nadstropje stavbe. Izbrani ponudnik na svojih spletnih straneh med svojimi partnerji navaja CREATIV d.o.o., ki pri predmetnem naročilu nastopa kot podizvajalec izbranega ponudnika ter IPMIT. IPMIT sam na svojih spletnih straneh v okviru svoje predstavitve oglaša, da so bili sodelavci od leta 1992 združeni pri izbranem ponudniku, leta 1998 pa so se odločili za ustanovitev IPMIT. Poštni strežnik za elektronsko pošto mail.comland.si je hkrati tudi glavni poštni strežnik za elektronsko pošto za domeno ipmit.si. To pomeni, da imata IPIMT in izbrani ponudnik združene resurse na nivoju poštnega strežnika za elektronsko pošto. Tudi s spletnih strani IPMIT izhaja, da so na primer zasnovali nove spletne strani, pri čemer je design strani izdelal CREATIV d.o.o., tehnični del pa izbrani ponudnik. Hkrati pa medsebojna tesna povezanost izhaja tudi iz vrste drugih listin, ki jih je moč najti na medmrežju, na primer implementacija projektne pisarne v podjetju Iskratel, Izobraževalni portal, sporočilo e-plemstva in podobno. Iz vsega navedenega izhaja, da je bilo v danem primeru kršeno temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je določeno v 7. členu ZJN-1. Ponudniki v danem primeru očitno niso bili obravnavani enakopravno, saj je naročnik s svojim ravnanjem omogočil in dopustil, da je bil izbrani ponudnik že v izhodišču (v fazi priprave ponudb), pa tudi kasneje v fazi pogajanj zaradi posedovanja določenih informacij kot tudi zaradi sestave same pogajalske skupine v boljšem položaju od ostalih ponudnikov. Izbrani ponudnik kot tudi njegov podizvajalec CREATIV d.o.o., sta imela prednost že pri sami pripravi ponudbe, saj je bila že sama razpisna dokumentacija s strani njunega partnerja IPMIT pripravljena tako, da jima je omogočala pripravo najugodnejše ponudbe.
Enako velja tudi za merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. Iz meril za ocenjevanje pri 1. sklopu izhaja, da je 60% točk odvisnih od ponujene cene, pri čemer ponudnik z najnižjo ponudbeno ceno prejme 60 točk, ponudnik z najvišjo ponudbeno ceno pa 0 točk, ostali ponudniki pa v sorazmerju število točk, ki je vmes med 60 točk in 0 točk. Omenjeno povzroči, da je že majhno razliko v ponudbeni ceni tudi s tehničnimi in funkcionalnimi prednostmi praktično nemogoče nadomestiti, predvsem še zato ne, ker so bila tudi vsa ostala merila (estetske in funkcionalne lastnosti, število dodatnih funkcionalnosti in funkcionalnost ob zaključku ter tehnične prednosti) pisana na kožo izbranega ponudnika tako, da so mu omogočila pridobitev zelo visokega števila točk (97 točk od 100 možnih točk) pri prvem sklopu. Prvi vlagatelj dodaja, da velja enako ugotovitev tudi za 2. sklop, pri katerem pa ponudbena cena predstavlja kar 80% delež vseh možnih točk.
Prvi vlagatelj še dodaja, da se nenazadnje kršenje načela enakopravnosti kaže tudi v tem, da je bil predstavnik IPMIT tudi član pogajalske skupine in je bil tako neposredno seznanjen s pogajanji z vsemi ponudniki in je o njihovem poteku lahko obveščal izbranega ponudnika ter mu s tem omogočil prednost tudi v fazi samih pogajanj. Takšna sestava pogajalske skupine pa poraja dvom v to, da je pogajalska skupina zagotovila enakopravno obravnavanje ponudnikov v fazi pogajanj, ocenjevanja in izbire najugodnejšega ponudnika. Iz vsega navedenega izhaja, da je bil izbrani ponudnik v odnosu do drugih ponudnikov privilegiran. Prvi vlagatelj še dodaja, da je bil kršen tudi 5. člen ZJN-1, saj je glede na povezanost med izbranim ponudnikom in njegovim podizvajalcem CREATIV d.o.o. na eni strani ter IPMIT kot pripravljalcem razpisne dokumentacije ter članom pogajalske skupine na drugi strani, nesporno, da so sodelovali tudi pri pripravi same ponudbe.
Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo priglasil povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer takse v višini 80.000,00 SIT in odvetniških stroškov v višini 2000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo ter v višini 10 odvetniških točk za obvestilo stranki, z 20% davkom na dodano vrednost.
Naročnik je s sklepom, z dne 20.06.2002, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik v zvezi z navedbami prvega vlagatelja navaja, da IPMIT ni v celoti izdelal razpisne dokumentacije, ampak je le predlagal določene vsebine ter sodeloval in svetoval pri pripravi razpisne dokumentacije. Vse odločitve je na podlagi različnih možnih predlogov različnih svetovalcev sprejel naročnik sam. Poleg tega soavtorstvo razpisne dokumentacije ni skrivnost. Navajanje, da je bila razpisna dokumentacija pripravljena tako, da je izbranemu ponudniku omogočala pripravo najugodnejše ponudbe ne drži, saj je vsebinske in tehnične parametre razpisne dokumentacije določil in se o njih odločil naročnik sam. Vsi podatki, s katerimi operira vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo (iztisi iz spletnih strani izbranega ponudnika ter podjetij IPMIT in CREATIV in izpisi iz sodnega registra) so popolnoma javni in transparentni in naročnik sploh ne vidi potrebe, da bi zanikal njihovo resničnost. Opozarja pa, da gre za splošne podatke, ki nikakor ne morejo prejudicirati dogajanja in pravilnosti oziroma zakonitosti postopkov v zvezi z izvedbo konkretnega javnega razpisa za naročnika in zato naročnik v postopku zahteve za revizijo obravnava le tista dejstva in dokaze, ki bi lahko neposredno povzročila nepravilno odločitev naročnika. Podobne povezave, ki jih navaja prvi vlagatelj, kot jo ima IPMIT z izbranim ponudnikom, imajo tudi npr. vsa pomembnejša svetovalna podjetja po svetu (Deloitte&Touche, Ernst&Young, Anderson...), ki imajo številne partnerje, med drugimi tudi programerske hiše, s katerimi sodelujejo pri pripravi raznih srečanj in dogodkov, njihovo sodelovanje pa kljub vsemu ne vpliva na njihovo neodvisno izbiro na primer programskih paketov v konkretnih primerih svetovanja svojim strankam. Gre za običajno poslovno prakso v svetu, saj nobeno svetovalno podjetje ne more biti samotni otoček sredi ponudnikov različnih rešitev. Naročnik je zaradi zgornjih navedb »o neodvisnosti« toliko bolj pazil na korektnost in popolno objektivnost postopka. Nihče od ponudnikov v postopku zato ni bil v privilegiranem položaju, saj je bil postopek zasnovan za vse enako, pod enakimi pogoji. Naročnik meni, da so bili vsi ponudniki enakopravni in neodvisni pri oblikovanju svojih pogajalskih strategij. To dokazuje tudi zahteva naročnika, da ponudniki v 2. krogu pogajanj posredujejo ceno v zapečateni ovojnici. Odpiranje ponudbenih cen je bilo izvedeno javno in zapisniško pred vsemi prisotnimi ponudniki. Končnih cen posledično ni mogel pred javnim odpiranjem poznati nihče od članov pogajalske komisije, niti ne ponudniki med seboj. IPMIT je svoje delo v zvezi s tem razpisom opravil strokovno utemeljeno, profesionalno in neodvisno. Naročnik dodaja, da je nenazadnje bila tudi ponudba izbranega ponudnika ob prvem odpiranju, dne 08.05.2002, nepravilna in če se vse ponudbe ne bi izkazale za neprimerne, bi bil lahko izbor naročnika popolnoma drugačen, izbrani ponudnik in nekateri drugi ponudniki, pa se v dokončni izbor sploh ne bi uvrstili.
Glede navedb prvega vlagatelja, ki se nanašajo na merila naročnik odgovarja, da so bila merila za vse ponudnike enaka in znana že ob objavi razpisa oziroma v razpisni dokumentaciji. V skladu s 5. točko 12. člena ZRPJN, po odločitvi o dodelitvi naročila, ponudnik ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Poleg tega v skladu z 10. členom ZRPJN zahtevka za revizijo ni možno vložiti glede meril za ocenjevanje ponudb v kolikor so le-ta v skladu z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil. Vsa merila v razpisni dokumentaciji so bila v skladu z zakonom ZJN-1.
Glede navedb prvega vlagatelja o kršitvi 5. člena ZJN-1, naročnik ugotavlja:
2 da ni omejeval konkurence med ponudniki, zlasti ni omejeval možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in je pri tem ravnal skladno s predpisi o varstvu konkurence;
3 da pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ni nastopal kot ponudnik ali kot podizvajalec in ni sodeloval s ponudnikom pri pripravi ponudbe;
4 da ni zahteval od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce, ali da izvede kakšen drug posel, kot na primer izvoz določenega blaga ali storitev.
Na koncu naročnik ugotavlja, da prvi vlagatelj navaja dejstva, ki jih je poznal že pred odločitvijo naročnika o oddaji naročila, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo (na primer poznal je sestavo pogajalske komisije, vedel je za dejstva glede podjetja IPMIT in izbranega ponudnika). V skladu s 5. točko 12. člena ZRPJN po odločitvi o dodelitvi naročila ponudnik ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila.
Naročnik dodaja, da v konkretnem primeru ni bilo kršeno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, kot ga opredeljuje 5. člen ZJN-1, niti temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov iz 7. člena ZJN-1, niti katero drugo pravno načelo oziroma določilo tega zakona. Celoten postopek je bil voden strogo po pravilih in ob spoštovanju veljavnih predpisov, kajti spoštovanje le teh je pogoj za končno pravilno odločitev naročnika in izbiro najprimernejšega ponudnika. Na podlagi izvedenega postopka preverjanja in ugotovljenih dejstev naročnik ugotavlja, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ne bi sprejel drugačne odločitve, zato je odločil kot je navedeno v izreku njegovega sklepa.
Naročnik je prvega vlagatelja pozval, da v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.
Prvi vlagatelj je z izjavo o nadaljevanju postopka, z dne 24.06.2002, v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, sporočil naročniku, da vztraja pri vloženem zahtevku za revizijo in dodaja, da naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo sam izrecno priznava, da je IPMIT sodeloval pri izdelavi razpisne dokumentacije in tudi v pogajalski skupini. Naročnik sam tudi priznava, da sta IPMIT in izbrani ponudnik med seboj tesno povezana in niti ne zanika, da mu to prej ne bi bilo znano, temveč celo utemeljuje, da je takšno sodelovanje popolnoma normalno in nujno, kar sicer verjetno ne bi bilo sporno, če ne bi eden od njiju sodeloval na strani naročnika in drugi na strani ponudnika. Naročnik dejansko priznava, da je za povezavo ves čas vedel. Kljub temu pa je naročil in dopustil, da je IPMIT sodeloval pri izdelavi razpisne dokumentacije kot tudi, da je bil član pogajalske skupine, da je sodeloval pri ocenjevanju ponudb čeprav, če bi ravnal s potrebno skrbnostjo tega ne bi smel dopustiti. Omenjeno nesporno dokazuje, da je bilo v danem primeru kršeno načelo enakopravnosti ponudnikov. Upoštevajoč dejstvo, da je eden od ponudnikov tesen partner izdelovalca razpisne dokumentacije in člana pogajalske skupine, drugi ponudniki pa ne, ponudniki niso bili v enakopravnem položaju in nesporno niso razpolagali z enakim obsegom podatkov.
Napačna pa je navedba naročnika, da je prvi vlagatelj za povezanost IPMIT in izbranega ponudnika vedel že prej. Prvi vlagatelj dodaja, da je prvi namig o povezavi med izbranim ponudnikom in IPMIT prejel dne 03.06.2002, ko ga je na to povezavo opozoril predstavnik podjetja Policons mag. Janez Sirše, ki je uslužbencu prvega vlagatelja Janezu Kosiju sporočil, da je predmetno javno naročilo v naprej pripravljeno za oddajo izbranemu ponudniku in podjetjem IPMIT, CREATIV in ev. MB UNIVERZA. Tega dne je prvi vlagatelj nato začel preverjati dejansko stanje ter ugotovil dejstva, ki jih tri dni zatem navedel v zahtevku za revizijo. Le-to je torej vložil le 3 dni in torej znotraj 8 dnevnega roka, od kar je za to novo dejstvo zvedel. Res pa je, da je medtem tudi naročnik že izdal izpodbijano odločbo, vendar pa prvi vlagatelj zahtevka za revizijo hitreje niti ne bi mogel vložiti. Vlagatelj zato predlaga, da Državna revizijska komisija pred odločitvijo o zahtevku za revizijo opravi poizvedbe pri mag. Janezu Siršetu, ki tudi razpolaga s podatki o tem, da bil javni razpis v naprej pripravljen za izbranega ponudnika, podjetje IPMIT pa naj bi sodelovalo pri izvajanju del, ki se oddajajo s predmetnim javnim naročilom. Upoštevajoč tudi dejstvo, da celo naročnik sam priznava tesno povezanost izbranega ponudnika, njegovega podizvajalca in IPMIT, ob čemer izbrani ponudnik in IPMIT poslujeta v istem nadstropju, navedba naročnika, da izbrani ponudnik in IPMIT nista sodelovala pri pripravi ponudbe ne more vzdržati. Ob tem je potrebno upoštevati, da je bil predstavnik IPMIT tudi član pogajalske skupine, česar naročnik prav tako ne bi smel dopustiti.
Prvi vlagatelj še dodaja, da njegove navedbe potrjuje tudi potek celotnega postopka oddaje javnega naročila v danem primeru. Ob samem odpiranju ponudb je bila ponudba izbranega ponudnika najdražja, res pa tudi nepopolna. Naročnik bi jo dejansko moral zavrniti. Ker pa je želel naročilo oddati prav izbranemu ponudniku takšne odločitve naročnik seveda ni mogel sprejeti, temveč je začel pri ostalih ponudnikih iskati »nepopolnosti« v njihovih ponudbah. Njegove ugotovitve so bile za prvega vlagatelja v delu, ki so se nanašale na njegovo ponudbo sicer sporne, vendar se prvi vlagatelj, ki tedaj za povezanost še ni vedel, zoper to odločitev ni pritožil, saj ga je naročnik povabil k pogajanjem. Dejansko pa si je naročnik s tem omogočil, da je lahko v postopek pogajanj vključil tudi izbranega ponudnika, temu pa je tekom pogajanj omogočil tudi bistveno znižanje cene. Tako je naročnik lahko dosegel cilj, ki je bil določen že pred samim postopkom oddaje javnega naročila. IPMIT pa je preko svojega sodelovanja z naročnikom in članstva v pogajalski skupini, ves čas skrbel za pretok informacij med naročnikom in izbranim ponudnikom.
Prvi vlagatelj je v izjavi o nadaljevanju postopka priglasil povrnitev odvetniških stroškov v višini 1500 odvetniških točk za sestavo izjave o nadaljevanju postopka, z 20% davkom na dodano vrednost.
V skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN je naročnik z dopisom, z dne 27.06.2002, Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo prvega vlagatelja s spisovno dokumentacijo in svojim mnenjem, v katerem ponovno navaja ugotovitve iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, z dne 20.06.2002, in dodaja, da prvi vlagatelj ni v zahtevku za revizijo niti v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo predložil nobenega dokaza, ki bi potrjeval njegove navedbe, da je dejansko prišlo do kršenja načel zagotavljanja konkurence in enakopravnosti. Pavšalne trditve o povezanosti ne dokazujejo ničesar, predvsem pa ne kršenja načel in določil ZJN-1. Naročnik še dodaja, da je ECS trenutno obstoječi vzdrževalec sistema in je temu zato v interesu, da se revizijski postopek čim bolj zavleče, ker je naročnik v tem primeru prisiljen podaljševati pogodbo z obstoječim vzdrževalcem, kar pa predstavlja za naročnika višje stroške vzdrževanja, brez večjih izboljšav in nadgradnje na obstoječem sistemu.
Zoper odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki je podana v obvestilu, z dne 04.06.2002, je drugi vlagatelj, dne 10.06.2002, vložil zahtevek za revizijo zaradi napačne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in kršitev postopkovnih pravil in izpodbija obvestilo o oddaji naročila, z dne 04.06.2002, v delu, ki se nanaša na 1. sklop predmetnega javnega naročila. Drugi vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo naslednje kršitve naročnika:
6. Naročnik ni izločil ponudnikov, ki niso upoštevali pogoje za varnostne mehanizme portala ter arhitekture nove rešitve, ki jo je predstavil naročnik v razpisni dokumentaciji pri seznamu opreme za nadgraditev obstoječe informacijske in telekomunikacijske opreme pri naročniku.
7. Nepravilnost pri točkovanju za izbor najugodnejše ponudbe pri merilu »tehnične prednosti« z upoštevanjem okolja naročnika in upoštevanjem pogojev za varnostne mehanizme portala ter arhitekture nove rešitve, ki jo je predstavil naročnik v razpisni dokumentaciji.
8. Nekonsistentnost naročnika pri postopku s pogajanji glede pravil o pogajanju o vsebini ponudbe (1. krog pogajanj) in o pogajanju o ceni ponudbe (2. krog pogajanj).
Drugi vlagatelj meni, da je naročnik nepravilno ravnal pri točkovanju ponudb pri merilu »tehnične prednosti«, ki niso v skladu s pogoji, ki jih je naročnik zahteval za varnostne mehanizme portala ter arhitekture nove rešitve, ki jo je predstavil v razpisni dokumentaciji. Drugi vlagatelj dodaja, da je ponudil »požarni zid« za varnost portala v skladu z zahtevami naročnika, vendar mu je naročnik pri točkovanju pri merilu »tehnične prednosti« dodelil 0 točk, ker je bila cena nadgradnje višja od ostalih ponudnikov, ki niso upoštevali potrebe po inštalaciji »požarnega zidu« in katerem je naročnik zato dodelil najvišje možno število točk. Naročnik je po odpiranju in pregledu ponudb zavrnil vse ponudbe iz razlogov, ki jih je navedel v poročilu o zavrnitvi vseh ponudb, čeprav je drugi vlagatelj v svoji ponudbi navedel najnižjo ceno. Naročnik se je odločil za postopek s pogajanji in je pri izvedbi tega postopka z dopisom, z dne 21.05.2002, zahteval od drugega vlagatelja dodatna pojasnila v njegovi ponudbi predloženega obrazca št. 23, glede varnostnih mehanizmov portala, kar je podano v dopisu naročnika, z dne 21.05.2002. Drugi vlagatelj navaja, da je pojasnila oddal z dopisom, z dne 22.05.2002. V navedenem dopisu (pojasnilo obrazca št. 23) je v odstavku »način kako bo onemogočen nepooblaščen dostop do delov portala oziroma celotnega portala s strani nepooblaščenega uporabnika«, navedeno, da je za potrebe varnosti portala nujna uporaba »požarnega zidu« in »SSL protokola«, katerih v obstoječi opremi naročnika ni. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v poglavju VIII. Tehnična dokumentacija, točka 3. Arhitektura nove rešitve, zahteval uporabo »požarnega zidu«. Iz poglavja VIII. Tehnična dokumentacija, točka 9. Razvojna in produkcijska tehnologija, pa je razvidno, da naročnik »požarnega zidu« in »SSL protokola« nima med svojo opremo. Torej ponudniki morajo v svoji ponudbi predvideti nakup »požarnega zidu« in »SSL protokola«, kar je v skladu z razpisno dokumentacijo. Naročnik je nadalje med merili za ocenitev ponudb za 1. sklop predmetnega javnega naročila v točki 3. Tehnične prednosti, kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika navedel upoštevanje okolja naročnika (obrazec št. 29). Po tem merilu lahko ponudnik pridobi največ 10 točk. 10 točk bo dobil ponudnik, ki bo razvoj turističnega portala predlagal v takšni tehnologiji, da bodo stroški nadgradnje trenutne opreme pri naročniku najnižji. Naročnik je navedel, da je potrebno v specifikacijo vključiti takšno opremo, da bo delovala. Istočasno naročnik v poglavju VIII. Tehnična dokumentacija, točka 14. Varnostni mehanizmi portala, navede zahtevo po zaščiti pred nepooblaščenim dostopom in predlaga arhitekturo nove rešitve, ki vključuje »požarni zid«. Drugi vlagatelj meni, da pogoji o varnosti in arhitekturi rešitve ne morejo biti izpolnjeni brez ustrezne opreme, ki jo je drugi vlagatelj navedel v svoji ponudbi v obrazcu št. 29. Naročnik ni upošteval lastnih zahtev o varnostih mehanizmih portala in o arhitekturi rešitve, ki vključuje »požarni zid« in je ponudnikom, ki niso predlagali nakupa dodatne opreme, ki bi onemogočala nepooblaščen dostop dodelil maksimalno število točk. Drugemu vlagatelju, ki je upošteval zahteve po varnosti portala in predlagal potrebno opremo za »požarni zid« in »SSL protokol« pa je dodelil 0 točk, kar je razvidno iz obvestila o oddaji naročila, z dne 04.06.2002, točka 7.a) Obrazložitev točkovanja - 1. sklop v tabeli 3a. tehnične prednosti - upoštevanje okolja naročnika. Drugi vlagatelj meni, da je naročnik nepravilno ocenjeval ponudbe pri merilu »tehnične prednosti« z upoštevanjem okolja naročnika in upoštevanjem pogojev za varnostne mehanizme portala ter arhitekture nove rešitve, glede na zahteve v razpisni dokumentaciji in predlaga izločitev ponudnikov, ki niso upoštevali arhitekture nove rešitve in postavitve »požarnega zidu«. Drugi vlagatelj predlaga, da naročnik po izločitvi ponudnikov, ki niso upoštevali nove arhitekture rešitve oziroma niso upoštevali potrebe po varnosti portala ponovno točkuje ponudbe, ki navedeno zahtevo iz razpisne dokumentacije izpolnjujejo.
Drugi vlagatelj nadaljuje, da je bil naročnik nekonsistenten pri postopku s pogajanji glede pravil o pogajanju o vsebini ponudbe (1. sklop pogajanj) in pogajanju o ceni ponudbe (2. sklop pogajanj). Naročnik je zavrnil vse ponudbe iz razlogov, ki jih je navedel v poročilu o zavrnitvi vseh ponudb, čeprav je drugi vlagatelj ponudil najugodnejšo ceno. Naročnik se je odločil za postopek s pogajanji in je pri izvedbi postopka s pogajanji z dopisom, z dne 21.05.2002, zahteval od drugega vlagatelja dopolnitve k ponudbi. Drugi vlagatelj je dne 22.5.2002 oddal dopolnitve k ponudbi, kot je zahteval naročnik. Naročnik je v obvestilu ponudnikom o poteku postopka s pogajanji na javnem razpisu za Razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala, z dne 23.5.2002, določil postopke za prvi krog pogajanj, ki so opisani v točki 5.1. in postopke za drugi krog pogajanj, ki so opisani v točki 5.2. Prvi krog pogajanj vključuje točko 5.1.4. »Pogajanje in pojasnjevanje vsebinskih sestavin ponudbe«, drugi krog pogajanj pa vključuje točko 5.2.12. »Pogajanje o ceni ponudbe oziroma obrazložitev cene ponudbe«. Drugi vlagatelj dodaja, da je v prvem krogu pogajanj pojasnil, da se produkt »SiShop« za elektronsko trgovino lahko vključi v portal brez dodatnih stroškov, čeprav ta funkcionalnost ni bila zahtevana v razpisni dokumentaciji. V prvem krogu pogajanj je drugi vlagatelj na zahtevo naročnika v ponudbo vključil izobraževanje za 60 uporabnikov (5 tečajev za 12 ljudi), kar je razlika v primerjavi s prvotno ponudbo, ki je vključevala izobraževanje za 8 uporabnikov, kar je razvidno iz enotnega obrazca za vodenje zapisnika o pogajanju za 1. krog ter obrazca št. 22, ki je sestavni del ponudbe. Po oddaji dopolnitev k ponudbi je sledilo pogajanje o vsebini ponudbe v 1. krogu pogajanj. Drugi vlagatelj in naročnik sta se dogovorila za dodatne vsebinske prilagoditve v 1. krogu pogajanj. Sledila je oddaja nove strukture cene oziroma izjave o nespremenjeni ceni in 2. krog pogajanj o ceni ponudbe. Drugi vlagatelj je na povabilo naročnika za oddajo nove cene/pojasnila o nespremenjeni ceni, oddal izjavo o nespremenjeni ceni, ker je bilo iz predložene dokumentacije s strani naročnika razvidno, da je v 2. krogu pogajanj predvideno pogajanje o ceni. Iz obvestila ponudnikom o poteku postopka s pogajanji na javnem razpisu za Razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala, z dne 23.05.2002, in Enotnega obrazca za vodenje zapisnika o pogajanju za 1. krog, z dne 29.05.2002, je razvidno, da je 2. krog pogajanj namenjen pogajanju o ceni ponudbe. To dokazuje tudi naslednja navedba iz Enotnega obrazca za vodenje zapisnika o pogajanju za 1. krog, z dne 29.05.2002, točka 7. alinea 7: »Pogajanje bo sestavljeno iz dveh krogov. Prvi krog bo namenjen vsebinskemu …« in točka 12. prva alinea: »Drugi krog je namenjen pogajanju glede cene ponudbe…«. Na odpiranju struktur cen in cen ponudbe je naročnik neustrezno spremenil pravila, ki jih je sam postavil z Obvestilom ponudnikom o poteku postopka s pogajanji na javnem razpisu za Razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala, z dne 23.05.2002, in z Enotnim obrazcem za vodenje zapisnika o pogajanju za 1. krog, in se odločil, da so prispele cene dokončne ter, da je 2. krog pogajanja namenjen le obrazložitvi cene. Ta izjava ni v skladu z Obvestilom ponudnikom o poteku postopka s pogajanji na javnem razpisu za Razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala, z dne 23.5.2002, in Enotnim obrazcem za vodenje zapisnika o pogajanju za 1. krog, iz katerih je razvidno, da je 2. krog pogajanja namenjen pogajanju o ceni ponudbe. Ti pogoji niso veljali v času oddajanja nove strukture cen oziroma izjave o nespremenjeni ceni, ponudbe so bile zapečatene in bi moral naročnik dati možnost do spremembe cene, če je odpadla možnost pogajanja o ceni, ki so bila predvidena. Naročnik je nova pravila o pogajanju postavil šele na odpiranju struktur cen in cen ponudb, kot je razvidno iz Enotnega obrazca za vodenje zapisnika o odpiranju struktur cen in cen ponudb, z dne 03.06.2002, (točka 6). V 2. krogu pogajanj je naročnik po oddaji nove cene na pripombo drugega vlagatelja, da je 2. krog namenjen pogajanju o ceni, pojasnil, da spreminjanje cene ni več mogoče, s čimer se drugi vlagatelj ne strinja. Drugi vlagatelj dodaja, da se tudi ne strinja s pojasnilom, da je že v 1. krogu pogajanj rečeno, da v 2. krogu pogajanj spreminjanje cen ni možno. Ta izjava ni točna in je v nasprotju z pravili, ki jih je naročnik predpisal v Obvestilu ponudnikom o poteku postopka s pogajanji na javnem razpisu za Razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala, z dne 23.5.2002, in Enotnem obrazcu za vodenje zapisnika o pogajanju za 1. krog. Drugi vlagatelj še dodaja, da je naročnik pravila o pogajanju v zadnjem trenutku ustno spremenil, in sicer takrat, ko so ponudniki že oddali svoje ponudbene cene. Drugi vlagatelj predlaga, da naročnik upošteva najnižjo ponujeno ceno 12.500.000 SIT brez DDV v 2. krogu pogajanj, ki jo je ponudil le-ta in ga izbere kot najugodnejšega ponudnika oziroma, da razveljavi razpis in da možnost postavitve nove cene glede na spremenjene finančne pogoje.
Naročnik je s sklepom, z dne 20.06.2002, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik v zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da ni izločil ponudnikov, ki niso upoštevali pogojev za varnostne mehanizme ter arhitekture nove rešitve navaja, da ni izločil nobenega od ponudnikov iz razloga neupoštevanja varnostnih mehanizmov ter arhitekture nove rešitve, ker so vsi upoštevali pogoje razpisne dokumentacije. Naročnik dodaja, da drugi vlagatelj ni podal dovolj jasne razlage varnostnih mehanizmov, ki so bili zahtevani z obrazcem št. 23, zato je v postopku pogajanj zahteval dodatna pojasnila, ki mu jih je drugi vlagatelj pravilno posredoval. Drugi vlagatelj izhaja iz zmotne predpostavke, da postavitev varnostnih mehanizmov predstavlja neposredni strošek za naročnika. Navedeno odločitev naročnika se lahko podkrepi tudi s tem, da se v opisanih merilih razpisne dokumentacije (merilo 3.a za 1.sklop) navaja za ugodnejšo tisto rešitev pri kateri bodo stroški nadgradnje opreme pri naročniku najnižji. Po tem merilu dobi največ točk tisti ponudnik, ki navede najnižje stroške nadgradnje. Ponudnik, ki je ponudil ceno 0 SIT za nadgradnjo je bil razumljivo za naročnika najboljši, ker naročnik v tem primeru nima nobenih stroškov nadgradnje. Če ponudniki niso predvideli dodatnih stroškov, naročnik sklepa, da dodatni stroški za naročnika niso predvideni oziroma ga ne bodo bremenili ter jih bo v primeru potrebe oziroma v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije pokril ponudnik sam. Vsi ponudniki so se s pogodbo in izpolnitvijo izjave o izpolnjevanju razpisne dokumentacije obvezali za izvedbo vseh naročnikovih zahtev, vključno z zagotovitvijo varnostnih mehanizmov skladno z zahtevami razpisne dokumentacije. Naročnik dodaja, da je bilo glede na zgornjo utemeljitev točkovanje pri merilu »tehnične prednosti« izvedeno v skladu s pravili iz razpisne dokumentacije.
Glede navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na nekonsistentnost naročnika pri postopku s pogajanji naročnik navaja, da se je v skladu z drugim odstavkom 20. člena ZJN-1 odločil, da bo predmetno javno naročilo oddal na podlagi postopka s pogajanji in da bo v postopek s pogajanji vključil vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v odprtem postopku in so bile skladne z zahtevo za priznanje sposobnosti. O poteku postopka s pogajanji so bili vsi ponudniki pisno obveščeni. Pred začetkom pogajanj so bili vsi ponudniki, katerih ponudbe so bile skladne z zahtevo za priznanje sposobnosti pozvani, da v roku dopolnijo oddane ponudbe, da bodo te skladne z vsemi zahtevami razpisne dokumentacije. Pogajanje je bilo sestavljeno iz dveh krogov. V vsebinskem delu (1. krog) so bili ponudniki pozvani, da natančneje obrazložijo manj jasne obrazložitve ali informacije v ponudbi, tako da je bil vsebinski del popolnoma jasen in nedvoumen tako ponudniku kot naročniku ter da je v celoti ustrezal zahtevam razpisne dokumentacije. Za 2. krog pogajanj so dobili vsi ponudniki pisno navodilo, da bo drugi krog namenjen pogajanju glede cene oziroma obrazložitvi glede cene ponudbe. V 1. krogu so bili ponudniki tudi obveščeni (kar je razvidno iz zapisnika o pogajanjih, z dne 03.06.2002), da spreminjanje cene po oddani zapečateni ovojnici nove strukture cene ni več možno. To je bilo drugemu vlagatelju, kot tudi vsem ostalim ponudnikom ponovno pojasnjeno tudi v 2. krogu pogajanj in le-tega drugi vlagatelj ni zanikal. Celo nasprotno, zapisnik sta predstavnika drugega vlagatelja podpisala šele, ko sta se v celoti strinjala z njegovo vsebino, ki sta jo predhodno tudi prebrala in prvotno tudi zahtevala korekturo k prvemu pojasnilu naročnika, da po oddani zapečateni ovojnici spreminjanje cene ni več mogoče. Predstavnika sta želela, da se k temu stavku dopiše (kar se je storilo), da se s tem ne strinjata in da bi rada spremenila ceno. Na obrazložitev, da je bil drugi vlagatelj z dejstvom, da spreminjanje cene po oddani zapečateni ovojnici z novo strukturo cene ni več možno, seznanjen že v 1. krogu pogajanj, pa nista imela nobenih pripomb, kar je razvidno iz navedenega zapisnika. Zato naročnik ugotavlja, da gre za sprenevedanje in negiranje zapisnika, ki sta ga predstavnika drugega ponudnika prebrala in se z njim v celoti tudi strinjala in to s podpisom potrdila. Ne glede na povedano naročnik dodatno ugotavlja, da je drugi vlagatelj lahko logično sklepal, da gre za dokončne cene, saj sicer naročnik cen ne bi zahteval v zapečatenih ovojnicah ter jih odpiral pred vsemi ponudniki. Če bi to pomenilo, da ponudnik ceno kasneje še lahko spreminja, potem tako rigorozen postopek sploh ne bi bil potreben in bi ponudniki tudi kasneje lahko spreminjali cene ter tako vplivali na končen izid in postopek ne bi bil nikoli končan, čeprav je naročnik jasno povedal že na začetku, da bosta le dva kroga v postopku s pogajanji. Poleg tega je naročnik na naroku za odpiranje, torej neposredno pred dejanskim odpiranjem zapečatenih ovojnic s cenami, ponudnike ponovno opomnil, da so prispele cene dokončne. Na vprašanje naročnika, ali ima kdo od prisotnih kakšno vprašanje ali pripombo, se ni odzval noben od ponudnikov. Če drugi vlagatelj resnično ne bi vedel, da cene ne sme spreminjati, je bila to njegova ponovna priložnost v postopku, ko bi lahko ukrepal in takoj uveljavljal svoje pravice, vendar tega ni storil misleč, da nihče od ponudnikov ne bo ponudil nižje cene od njegove, ki je bila na prvem javnem odpiranju ponudb, dne 08.05.2002, precej nižja od ostalih. Naročnik tako ugotavlja, da je imel drugi vlagatelj vsaj tri priložnosti, da bi lahko še pravočasno opozoril, da ni seznanjen z dejstvom, da so cene v zapečatenih ovojnicah dokončne. Poleg tega naročnik ugotavlja, da so navedbe drugega vlagatelja, da cene v zapečatenih ovojnicah niso dokončne, presenetljive, saj je bilo vsem ostalim ponudnikom popolnoma jasno, da so te cene dokončne.
Naročnik je drugega vlagatelja pozval, da v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.
Drugi vlagatelj je z izjavo o nadaljevanju postopka, z dne 24.06.2002, v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, sporočil naročniku, da vztraja pri vloženem zahtevku za revizijo in dodaja, da arhitektura nove rešitve iz razpisne dokumentacije vključuje postavitev štirih strežnikov: podatkovnega strežnika, aplikacijskega strežnika, spletnega strežnika in strežnika za »požarni zid«. Drugi vlagatelj dodaja, da je upošteval obstoječo opremo naročnika in predlagal nujno potrebno opremo za nadgradnjo, ki je v skladu z naročnikovo zahtevo za zaščito pred nepooblaščenim dostopom, kar je možno zagotoviti le z ustrezno dodatno opremo. Zato je predlagal nakup ostale opreme, ki jo je zahteval naročnik po potrebi v fazi produkcije sistema, ko bo število uporabnikov in število podatkov zraslo, da bo potrebna tri-nivojska arhitektura. Naročnik ni pravilno razumel svoje lastne zahteve po nepooblaščenem dostopu, ni upošteval arhitekture nove rešitve iz razpisne dokumentacije ter ni izločil ponudnikov, ki niso upoštevali te zahteve razpisne dokumentacije. Glede na navedeno utemeljitev ocenjevanje ponudb pri merilu »tehnične prednosti« ni bilo izvedeno v skladu s pravili razpisne dokumentacije. Glede naročnikove navedbe, da je v 1. krogu pogajanj obvestil ponudnike, da spreminjanje cene po oddani zapečateni ovojnici nove strukture cene ni več možno in da je to razvidno iz zapisnika pogajanj, z dne 03.06.2002, drugi vlagatelj dodaja, da ta naročnikova navedba potrjuje dejstvo, da je spremenil pravila postopka saj je zapisnik, z dne 03.06.2002, nastal v 2. krogu pogajanj. Iz obvestila ponudnikom o poteku postopka s pogajanji, z dne 23.05.2002, in zapisnika o pogajanju za 1. krog, z dne 29.05.2002, jasno izhaja, da je 1. krog pogajanj namenjen pogajanju o vsebini ponudbe ter da je 2. krog pogajanj namenjen pogajanju o ceni ponudbe.
V skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN je naročnik z dopisom, z dne 27.06.2002, Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo drugega vlagatelja s spisovno dokumentacijo.
Državna revizijska komisija, skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN, na njen sedež povabila naročnika ter prvega vlagatelja in drugega vlagatelja zaradi razjasnitve določenih vprašanj.
Po pregledu dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN ugotavlja, da zahtevek za revizijo prvega vlagatelja ni utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja dopusten in ali je prvi vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Prvi vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.
Državna revizijska komisija se strinja s prvim vlagateljem, da je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na navedbe, da je razpisno dokumentacijo za predmetno naročilo izdelalo podjetje IPMIT, ki je »zelo tesno povezano« z izbranim ponudnikom ter da je predstavnik podjetja IPMIT tudi sodeloval v postopku pogajanj za izbiro najugodnejšega ponudnika, pravočasen. Prvi odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa: »Zahtevek za revizijo se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila je rok za vložitev zahtevka za revizijo osem dni od prejema obvestila o dodelitvi naročila…«. V petem odstavku 12. člena ZRPJN pa je nadalje določeno: »Po odločitvi o dodelitvi naročila ponudnik ne more vložiti zahtevka za revizijo, iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila.«. Za presojo o pravočasnosti zadevnih navedb prvega vlagatelja je pomemben trenutek, ko je le-ta izvedel (oziroma bi bil moral izvedeti) za zatrjevano povezavo med podjetjem, ki je sodelovalo pri pripravi razpisne dokumentacije in v postopku pogajanj ter izbranim ponudnikom. Prvi vlagatelj v izjavi o nadaljevanju postopka, z dne 24.06.2002, navaja, da je prvi namig o povezavi med izbranim ponudnikom in IPMIT prejel dne 03.06.2002 (naročnik je obvestilo o oddaji javnega naročila sprejel dne 04.06.2002), ko ga je na to povezavo opozoril predstavnik podjetja ECS, Policons in Access, zahtevek za revizijo pa je vložil dne 06.06.2002. Glede na dejstvo, da naročnik v reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila ni posredoval dokazov, da je prvi vlagatelj vedel ali bi moral vedeti za navedeno dejstvo že pred odločitvijo naročnika o oddaji javnega naročila, je potrebno šteti, da je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja v tem delu pravočasen, zato je Državna revizijska komisija o teh revizijskih navedbah tudi vsebinsko odločala. Pri tem pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku navaja dejstva in dokaze o poslovnem sodelovanju med podjetjem IPMIT, ki je sodelovalo pri pripravi razpisne dokumentacije in v postopku pogajanj ter izbranim ponudnikom, ne pa dokazov o statusni povezanosti pripravljalca razpisne dokumentacije in izbranega ponudnika ali drugi (npr. personalni) povezanosti v smislu, da je fizična oseba, ki je pripravljala razpisno dokumentacijo na primer zaposlena pri izbranem ponudniku ali njegov družbenik ali da je pripravljalec razpisne dokumentacije sodeloval z izbranim ponudnikom pri pripravi njegove ponudbe, torej takšno obliko povezanosti, ki bi zahtevala izločitev izbranega ponudnika. V zvezi s tem je bil, dne 18.07.2002, v prostorih Državne revizijske komisije zaslišan g. Anton Kosi. Glede povezanosti pripravljalca razpisne dokumentacije in izbranega ponudnika oziroma na vprašanje kaj ve o tem da naj bi podjetje IPMIT sodelovalo pri pripravi ponudbe izbranega ponudnika je navedel trditve, ki so navedene že v zahtevku za revizijo in dokazujejo zgolj poslovno sodelovanje med podjetjem IPMIT, ki je sodelovalo pri pripravi razpisne dokumentacije in v postopku pogajanj ter izbranim ponudnikom. V zvezi s tem je bil, dne 24.07.2002, v prostorih Državne revizijske komisije zaslišan tudi mag. Janez Sirše, ki je glede povezanosti pripravljalca razpisne dokumentacije in izbranega ponudnika oziroma na vprašanje kaj ve o tem da naj bi podjetje IPMIT sodelovalo pri pripravi ponudbe izbranega ponudnika je navedel trditve, ki so navedene že v zahtevku za revizijo in dokazujejo zgolj poslovno sodelovanje med podjetjem IPMIT, ki je sodelovalo pri pripravi razpisne dokumentacije in v postopku pogajanj ter izbranim ponudnikom ter dodal, da se je razpisna dokumentacija pripravljala v tajnosti ter da pripravljalci razpisa z njim niso sodelovali oziroma od njega niso pridobili nobenih informacij. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni pridobila dokazov za potrditev trditve, da naročnik ni ravnal pravilno, ko ni izločil ponudbe izbranega ponudnika iz razlogov, ki jih navaja prvi vlagatelj, saj v postopku oddaje javnega naročila ni sodeloval kot pripravljalec razpisne dokumentacije, prav tako pa v svoji ponudbi ni vključil pripravljalca razpisne dokumentacije kot podizvajalca, pa tudi ni dokazov o tem, da bi pripravljalec razpisne dokumentacije sodeloval z izbranim ponudnikom pri pripravi njegove ponudbe. ZJN-1 v drugem odstavku 5. člena namreč določa: »Pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe.« Prvi vlagatelj tudi ni dokazal svoje navedbe, da bi predstavnik IPMIT, ki je sodeloval pri postopku s pogajanji, posredoval kakršnekoli informacije izbranemu ponudniku, ki bi zaradi tega lahko bil v privilegiranem položaju napram drugim ponudnikom, zato je potrebno revizijski zahtevek prvega vlagatelja v tem delu zavrniti kot neutemeljenega.
Glede zatrjevanih kršitev ZJN-1, da je naročnik razpisno dokumentacijo in merila za izbor najugodnejšega ponudnika prilagodil izbranemu ponudniku, Državna revizijska ugotavlja, da sta s strani prvega vlagatelja očitani kršitvi ZJN-1 v smislu določil ZRPJN prepozni. Prvi odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika. Peti odstavek 12. člena ZRPJN pa določa, da po odločitvi o dodelitvi naročila ponudnik ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Določba od ponudnikov zahteva posebno skrbnost pri spremljanju morebitnih kršitev naročnika. S tem je omejena možnost taktiziranja zainteresiranih ponudnikov za dodelitev naročila, ki bi čakali na morebitno ugodnost odločitve naročnika in šele kasneje izrazili nestrinjanje s prejšnjim ravnanjem naročnika. Prvi vlagatelj bi torej moral očitani kršitvi uveljavljati najkasneje do dneva odločitve naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika oziroma če merila niso bila spremenjena že v prejšnjem odprtem postopku. Pri tem gre dodati, da velja zapisano ne glede na zgornje ugotovitve (prejšnji odstavek v delu, ki se nanaša na vprašanje o tem kdaj je izvedel za zatrjevano povezavo). Merila so bila namreč vsem ponudnikom znana od prevzema razpisne dokumentacije dalje. Zaradi tega Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo v tem delu ni vsebinsko obravnavala.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da zatrjevana kršitev prvega vlagatelja, ki je navedena v njegovi izjavi o nadaljevanju postopka, z dne 24.06.2002, da je naročnik po javnem odpiranju ponudb, ko je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika najdražja, začel pri ostalih ponudnikih iskati »nepopolnosti« v njihovih ponudbah, pomeni razširitev zahtevka za revizijo. Teh navedb prvega vlagatelja Državna revizijska komisija pri presojanju ne more upoštevati, saj jih je predložil po preteku 8 dnevnega prekluzivnega roka. ZRPJN namreč v prvem odstavku 12. člena jasno določa: »Po odločitvi o dodelitvi naročila je rok za vložitev zahtevka za revizijo osem dni od prejema obvestila o dodelitvi naročila.« V zakonu določen rok je prekluzivne narave, kar pomeni, da ponudnik, v kolikor zamudi rok, določene pravice ne more več uveljavljati. Citirana določba udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti in velja tako za vložitev zahtevka za revizijo, kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka za revizijo. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo v tem delu ni vsebinsko obravnavala. Tudi sicer pa se navedba nanaša na postopek oddaje javnega naročila (odprti postopek), ki ni predmet predmetnega zahtevka za revizijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.
Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo priglasil povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer takse v višini 80.000,00 SIT in odvetniških stroškov v višini 2000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo ter v višini 10 odvetniških točk za obvestilo stranki, z 20% davkom na dodano vrednost. Prvi vlagatelj je nadalje v izjavi o nadaljevanju postopka priglasil povrnitev odvetniških stroškov v višini 1500 odvetniških točk za sestavo izjave o nadaljevanju postopka, z 20% davkom na dodano vrednost. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.
Po pregledu dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb drugega vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN ugotavlja, da je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila nadalje preverila, ali je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja dopusten in ali je drugi vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Drugi vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.
Glede na navedbe drugega vlagatelja, da naročnik v postopku oddaje javnega naročila ni izločil ponudb tistih ponudnikov, ki niso upoštevali pogojev za arhitekturo nove rešitve portala glede varnostnih mehanizmov, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji ter da je zaradi tega naročnik tudi napačno ocenjeval ponudbe pri merilu »tehnične prednosti«, je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti navedb drugega vlagatelja najprej ugotavljala zahteve razpisne dokumentacije glede arhitekture nove rešitve v delu, ki se nanaša na varnostne mehanizme portala. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v poglavju VIII. Tehnična dokumentacija, v točki 3. Arhitektura nove rešitve, v sliki »arhitektura turističnega informacijskega portala« med drugim poleg podatkovnega strežnika, aplikacijskega strežnika in spletnega strežnika navedel tudi »požarni zid«. Naročnik je nadalje v razpisni dokumentaciji v poglavju VIII. Tehnična dokumentacija, v točki 14. Varnostni mehanizmi portala, navedel: »Ponujena rešitev mora zagotoviti naslednje varnostne mehanizme:
1 varnostne stopnje
Naročnikova zahteva je, da portal omogoča vsaj naslednje varnostne stopnje: za posamezne uporabnike z različnimi pravicami dostopanja, za skupine uporabnikov z različnimi pravicami dostopanja, za tehnične skrbnike portala (na strani naročnika), za vsebinske skrbnike portala (na strani naročnika) ter za vzdrževalce portala (na strani izvajalca ponudnikov). Dodajanje varnostnih stopenj mora biti dinamično.
3 zaščito pred nepooblaščenim dostopom,
4 vzdrževanje seznama uporabnikov portala,
5 arhiviranje oziroma varnostno kopiranje,
6 dnevnik dogodkov,
7 registracija in prijava uporabnikov portala.
Priložena ponudba mora vsebovati (Obrazec št. 23):
9 način kako bodo organizirane varnostne stopnje portala,
10 način kako bo onemogočen nepooblaščen dostop do delov portala oziroma celotnega portala s strani nepooblaščenega uporabnika,
11 opredeljena mora biti rešitev kako bodo skrbniki portala vzdrževali seznam registriranih uporabnikov portala,
12 opredeljeni morajo biti mehanizmi za arhiviranje oziroma varnostno kopiranje podatkovne baze ter ponovna vzpostavitev sistema in podatkov po sesutju oziroma izpadu sistema,
13 opredeljena mora biti rešitev za sledenje posameznih transakcij oziroma dogodkov v sistemu,
14 opredeljeno mora biti kako bo realizirana registracija novih uporabnikov portala ter prijava obstoječih uporabnikov portala.«
Iz razpisne dokumentacije poglavja VIII. Tehnična dokumentacija, točka 9. Razvojna in produkcijska tehnologija, je razvidna trenutna informacijsko telekomunikacijska oprema pri naročniku in sicer:
20 globalno omrežje: Ethernet povezava 2 Mb (plan nadgradnje 10 Mb);
21 lokalno omrežje Ethernet 10/100 Mb;
22 karakteristike za strežnik (Pentium III, 1 GB RAM, RAID 5x40 GB, DAT 20/40 …);
23 programska oprema:
24 Windows 2000 Server,
25 MS SQL 2000,
26 MS IIS 5,
27 MS Exchange 2000;
1 delovne postaje: Win 95, Win 98 in Win 2000 klient.
Državna revizijska komisija na podlagi navedenega najprej ugotavlja, da ni mogoče slediti navedbi drugega vlagatelja, da so morali ponudniki v svoji ponudbi ponuditi »SSL protokol«, saj le-ta ni naveden v arhitekturi nove rešitve (poglavje VIII. Tehnična dokumentacije, točka 3. Arhitektura nove rešitve) niti med varnostnimi mehanizmi portala (poglavje VIII. Tehnične dokumentacije, točka 14. Varnostni mehanizmi portala), kjer je bilo zgolj določeno, katere zahteve morajo varnostni mehanizmi portala izpolnjevati ne pa tudi, na kakšen način in s kakšno opremo je potrebno navedenim zahtevam zadostiti. V kolikor pa je drugi vlagatelj menil, da varnosti portala ni mogoče zagotoviti brez »SSL protokola«, bi moral svoje pomisleke glede razpisne dokumentacije, upoštevajoč določbe ZRPJN uveljavljati najkasneje do dneva odločitve naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika. Glede na navedeno so tako ponudniki lahko po svoji presoji vključili v arhitekturo nove rešitve tudi »SSL protokol«, seveda ob upoštevanju zahtev razpisne dokumentacije glede varnostnih mehanizmov portala, zato je zahtevek drugega vlagatelja v tem delu neutemeljen. Iz razpisne dokumentacije nadalje izhaja, da naročnik med obstoječo informacijsko in telekomunikacijsko opremo ne navaja »požarnega zidu« medtem, ko ima na razpolago ostale tri strežnike, ki jih poleg »požarnega zidu« navaja v arhitekturi nove rešitve (razpisna dokumentacija, poglavje VIII. Tehnična dokumentacija, točka 3. Arhitektura nove rešitve) in sicer aplikacijski strežnik (Windows 2000 Server), podatkovni strežnik (MS SQL 2000) in spletni strežnik (MS IIS 5). V VIII. poglavju Tehnične dokumentacije v točki 14. Varnostni mehanizmi portala pa naročnik ni eksplicitno navedel, da je potrebno zaščito pred nepooblaščenim dostopom do portala zagotoviti s »požarnim zidom«, ki pa je naveden v arhitekturi nove rešitve. V razpisni dokumentaciji je tako tudi določeno, da morajo ponudniki v obrazcu št. 23, ki mora biti sestavni del ponudbe navesti način kako bo onemogočen nepooblaščen dostop do delov portala oziroma celotnega portala s strani nepooblaščenega uporabnika. Navedeno je imelo za posledico, da so ponudniki različno razumeli zahtevo razpisne dokumentacije glede varnostnih mehanizmov portala v delu, ki se nanaša na »požarni zid«. Tako je drugi vlagatelj v svoji ponudbi za varnostni mehanizem portala ponudil strojno opremo za »požarni zid« (strežnik CPU Intel Pentium 1 GHz, 512 MB RAM), programsko opremo za »požarni zid« (CheckPoint FireWall do 25 IP naslovov), samo namestitev strojne in programske opreme za »požarni zid« in tudi enoletno licenco za »SSL protokol«. Izbrani ponudnik pa je v svoji ponudbi (obrazec št. 23 Varnostni mehanizmi portala) navedel, da se bo zaščita integrirala na več nivojih. Tako je za omrežni nivo zaščite navedel: »Interna požarna pregrada (firewall) v okviru STO – po potrebi«. Tudi v 1. fazi pogajanj, v svojih pojasnilih ponujenih varnostnih mehanizmov portala izbrani ponudnik navaja enako »… interna požarna pregrada (firewall) v okviru STO – po potrebi…«. Prvi vlagatelj pa je v svoji ponudbi v obrazcu št. 23 glede zaščite pred nepooblaščenim dostopom navedel: »Zaščita pred nepooblaščenim dostopom je izvedena s pomočjo uporabniškega imena in gesla. Za varnostno stopnjo »registriran obiskovalec« je mogoč dostop preko nekodirane povezave, za ostale varnostne stopnje pa se predvideva SSL 128 – bitno kodiranje povezave z namenom, da se uporabniška imena in gesla zaščitijo pred prisluškovanjem.« Četrti ponudnik K & S Consulting d.o.o., Ljubljana, ki je tudi predložil ponudbo za 1. sklop predmetnega javnega naročila, pa je v svoji ponudbi v obrazcu št. 23 glede varnostnih mehanizmov portala med drugim navedel: »Oracle baza podatkov, na kateri temelji Oracle portal je ena najvarnejših na svetu. Oracle portal ima zagotovljene vse varnostne mehanizme, ki jih naročnik navaja kot zahtevane v točki 14. Varnostni mehanizmi portala.« V nadaljevanju obrazca št. 23 je glede zaščite pred nepooblaščenim dostopom še navedel: »… tehnično rešitev omogoča Oracle portal, ostalo je predmet organizacijskega predpisa, dostopi nepooblaščenih uporabnikov niso mogoči.« Iz navedenega izhaja, da je drugi vlagatelj v svoji ponudbi ponudil strojno in programsko opremo za »požarni zid« medtem ko ostali trije navedeni ponudniki »požarnega zidu« v svoji ponudbi niso ponudili. Izbrani ponudnik je zgolj navedel, da bo ponudil »požarni zid« po potrebi naročnika, v svojo ponudbo pa ga ni vključil (niti strojni niti programski del »požarnega zidu«), saj le-ta ni naveden niti v obrazcu št. 43 (Terminski in finančni plan za sklop 1), ki vsebuje posamezne postavke skupne ponudbene cene niti v obrazcu št. 29, ki vsebuje seznam opreme za nadgraditev obstoječe informacijsko telekomunikacijske opreme pri naročniku. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da se lahko ponudnikom dopusti določena stopnja »svobode« pri izvedbi varnostnih mehanizmov portala, kar je razpisna dokumentacija v tem delu tudi določala (poglavje VIII. Tehnične dokumentacije, točka 14. Varnostni mehanizmi portala; obrazec št. 23 Varnostni mehanizmi portala), vendar zahtev navedenega dela razpisne dokumentacije ni mogoče obravnavati ločeno od ostalih delov le-te (poglavje VIII. Tehnična dokumentacije, točka 3. Arhitektura nove rešitve). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da z navedenim ravnanjem naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije ni bila zagotovljena primerljivost ponudb in s tem njihovo vrednotenje ter enakopravno nastopanje ponudnikov v predmetnem javnem naročilu. Naročnik je s takšno določitvijo razpisne dokumentacije kršil 23. člen ZJN-1. Prvi odstavek navedenega člena od naročnika namreč zahteva, da mora pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. V 7. točki tretjega odstavka navedenega člena pa je določeno, da mora razpisna dokumentacija, upoštevaje predmet javnega naročila, vsebovati »vrsto, tehnične značilnosti in kakovost, količino ter opise blaga…, morebitne dodatne storitve in podobno.« Ob takšni razpisni dokumentaciji, kot jo je izdelal naročnik je zlasti onemogočena primerljivost ponudb in objektivno vrednotenje ponudb. Naročnik postavi vse svoje zahteve v razpisni dokumentaciji, zato mora v njej popolno predstaviti predmet javnega naročila, da je omogočena izdelava pravilne ponudbe ter njihova primerljivost in posledično objektivno vrednotenje ponudb.
Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da je navedeno imelo posledično vpliv tudi na pravilnost samega ocenjevanja pri merilu »tehnične prednosti«, saj je ponujena oprema za nadgraditev obstoječe informacijsko telekomunikacijske opreme in s tem stroški nadgradnje trenutne opreme pri naročniku, ki se ocenjujejo pri tem merilu, neposredno odvisna od zahtev naročnika. Naročnik je pri tem merilu namreč primerjal ponudbe, ki med seboj niso primerljive, zaradi prej navedenih razlogov.
Naročnik je z opisano določitvijo razpisne dokumentacije, kršil načelo transparentnosti (6. člen ZJN-1), ki je eno najpomembnejših temeljnih načel javnega naročanja, preko katerega se zagotavlja uresničevanje drugih načel javnega naročanja. Spoštovanje tega načela je še zlasti pomembno pri izdelavi razpisne dokumentacije, ki mora biti pripravljena tako, da lahko naročnik na njeni osnovi pričakuje pravilne in medsebojno primerljive ponudbe za izpolnitev predmeta javnega naročila.
Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo drugega vlagatelja ugotovila, da je naročnik kršil nekatere določbe ZJN-1. Ker opisanih kršitev zakona ni mogoče odpraviti drugače, kot le z razveljavitvijo postopka s pogajanji za 1. sklop – razvoj in vzpostavitev slovenskega turističnega informacijskega portala v celoti, je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Zaradi teže navedenih kršitev, ki zahtevajo razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v izpodbijanem 1. sklopu v celoti, so ostale navedbe drugega vlagatelja, ki se nanašajo na nekonsistentnost naročnika pri izvedbi postopka s pogajanji brezpredmetne in jih Državna revizijska komisija ni presojala. Čeprav se Državna revizijska komisija ni dolžna opredeliti do teh navedb, velja naročnika opozoriti, da je v dokumentaciji o pogajanjih zaznati določena nasprotja glede vprašanja, ali je pri izvedbi izpodbijanega postopka s pogajanji dopustno tudi pogajanje glede cene ponudb. Naročnik bi v postopku s pogajanji namreč moral jasno in nedvoumno vnaprej določiti pravila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 3. izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija, v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN, naročnika napotuje, da pri morebitni ponovitvi postopka oddaje javnega naročila upošteva ugotovitve glede zgoraj navedenih nepravilnosti in kršitev določil ZJN-1 ter da pripravi razpisno dokumentacijo v skladu z določbami ZJN-1, z upoštevanjem temeljnih načel javnega naročanja, predvsem pa načela transparentnosti postopka oddaje javnega naročila. Naročnik mora zahteve v razpisni dokumentaciji določiti tako, da bo zagotovljena medsebojna primerljivost ponudb in s tem pravilnost ter objektivnost ocenjevanja in izbire ponudb. Ob tem Državna revizijska komisija še opozarja naročnika, da se javno naročilo lahko odda po postopku s pogajanji samo v primeru, da se poleg ostalih predpostavk za izvedbo postopka s pogajanji vsebina in/ali elementi razpisne dokumentacije bistveno ne spremenijo (arg. 20. člena ZJN-1).
POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 25.07.2002
mag. Aleksij Mužina, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije
Predsednik senata