018-244/2014 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Sonje Drozdek Šinko kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »dobavo posipnih materialov pri izvajanju zimske službe za posip vozišč na avtocestah in hitrih cestah v Republiki Sloveniji« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SE-ELEK, d. o. o., Dunajska cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 13. 11. 2014

odločila:

1. Predlog za prekinitev postopka odločanja pred Državno revizijsko komisijo in predložitev vprašanja Sodišču v predhodno odločanje se zavrne.

2. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavita zahtevi iz razpisne dokumentacije:
– poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b (str. 3), četrti odstavek: »V primeru, da ponudnik v temeljnem aktu družbe nima določene katere od dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, za katero daje ponudbo, navedeni pogoj lahko izpolni skupaj s podizvajalcem. V tem primeru mora dokazilo v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz te točke predložiti tudi podizvajalec.«,
– poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 6.1 (str. 6): »6.1 Vsak ponudnik lahko predloži le eno ponudbo, bodisi svojo lastno, bodisi kot partner v skupini gospodarskih subjektov.«.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 559,50 eurov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila (objava 5. 8. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN8203/2014, in 8. 8. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 151-270911) pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 12. 9. 2014 in predlagal, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila »oz. podredno«, da »razveljavi oz. spremeni se dokumentacija v« »točkah« »poglavje 1/A/1«, »3.1«, »4.1.«, »5.1.b«, »5.1.f«, »5.1.h«, »6.1.«, »7.1.«, »16.2.«, »28.1.«, »16.2«, »I.6.1.« in »X. pogodbena kazen, škoda in drugi zahtevki naročnika 18. in 19. člen«, da Državna revizijska komisija »prekine postopek odločanja in se pred dokončno odločitvijo o tej zadevi, obrne na Sodišče Evropske unije s prošnjo za razjasnitev določbe iz zakona o javnem naročanju in razpisa, ki glasi “Če naročnik ugotovi, da je ponudba nepopolna, bo, v kolikor določenega dejstva ne more sam preveriti, zahteval dopolnitev ali spremembo take ponudbe” z vidika prava EU« in da naročnik »zadrži postopek odpiranja in pregleda ponudb, do pravnomočnosti odločitve Državne revizijske komisije o tem zahtevku za revizijo«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je predlagal tudi uvedbo postopka o prekršku zoper naročnika, ker v razpisno dokumentacijo ni vključil pravnega pouka.

Naročnik je s sklepom št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je predlagal, da Državna revizijska komisija denarno kaznuje (21. člen ZPVPJN) vlagateljevega zakonitega zastopnika in pooblaščenca, ker naj bi vlagatelj zlorabljal pravice, ki jih ima po ZPVPJN. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 402-26/14-94/2014-1 z dne 16. 9. 2014 razvidno, da naročnik ni odprl predloženih ponudb, s čimer je po vsebini ugodil predlogu za zadržanje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, ki ga je postavil vlagatelj (prva alinea drugega odstavka 19. člena ZPVPJN).

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 402-26/14-127/2013-rev-1 z dne 3. 10. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je s pravočasno vloženo (10. 10. 2014 po pošti priporočeno) vlogo z dne 10. 10. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je za javno naročilo blaga (točka II.1.2 objav), ki je razdeljeno na dva sklopa (točka II.1.8 objav v povezavi s prilogama B) in ga naročnik oddaja po odprtem postopku [točka IV.1.1 objav; 25. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2)], pred potekom roka, določenim za predložitev ponudb (točka IV.3.4 objav), vložil zahtevek za revizijo, s katerim izpodbija nekatere zahteve iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj je postavil tudi predlog, da Državna revizijska komisija prekine revizijski postopek in Sodišču zastavi vprašanje v predhodno odločanje v smislu 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 326 z dne 26. 10. 2012; v nadaljevanju: PDEU) v zvezi z razpisno dokumentacijo, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 28.1 (str. 15): »Če naročnik ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, bo, v kolikor določenega dejstva ne more sam preveriti, zahteval dopolnitev ali spremembo take ponudbe.«, ki jo je naročnik, kot je navedel vlagatelj (str. 19 zahtevka za revizijo), »prepisal iz« prve in druge povedi iz prvega odstavka 78. člena »zakona o javnem naročanju«. Državna revizijska komisija tako uvodoma ugotavlja, da razpisna dokumentacija, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 28.1 (str. 15) vsebinsko ne odstopa od prve in druge povedi iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2 in zato ni nezakonita (ni v nasprotju z ZJN-2), saj predstavlja zapis zakonske norme v razpisno dokumentacijo.

V prvih treh odstavkih 267. člena PDEU je določeno, da je Sodišče Evropske unije pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih glede (a) razlage Pogodb ter (b) veljavnosti in razlage aktov institucij, organov, uradov ali agencij Unije. Kadar se takšno vprašanje postavi kateremu koli sodišču države članice in če to sodišče meni, da je treba glede vprašanja sprejeti odločitev, ki mu bo omogočila izreči sodbo, lahko to vprašanje predloži v odločanje Sodišču. Kadar je takšno vprašanje postavljeno v postopku, ki teče pred sodiščem države članice, zoper odločitev katerega po nacionalnem pravu ni pravnega sredstva, je to sodišče dolžno predložiti zadevo Sodišču.

Vlagatelj torej po vsebini predlaga, da Državna revizijska komisija prekine revizijski postopek in Sodišču zastavi vprašanje v predhodno odločanje v smislu 267. člena PDEU, da bi Sodišče razlagalo pravo Unije, pridobljeno razlago prava Unije pa bi Državna revizijska komisija uporabila pri razlagi nacionalne norme (prva poved iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2). Sodišče namreč v okviru postopka iz 267. člena PDEU ne razlaga nacionalnega prava in niti določb razpisne dokumentacije, saj so za to pristojni predložitveni organi (torej nacionalna sodišča), ki odločajo o konkretnem sporu (prim. npr. sodba Società cooperativa Madonna dei miracoli, C-82/13 z dne 7. 10. 2013, EU:C:2013:655, točka 11).

Postopek iz 267. člena PDEU je instrument sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, v okviru katerega prvo zadnjim da elemente razlage prava Unije, ki jih ta potrebujejo za rešitev spora, o katerem morajo odločiti (npr. sodbe Meilicke, C-83/91 z dne 16. 7. 1992, EU:C:1992:332, točka 22, Danske Slagterier, C-445/06 z dne 24. 3. 2009, EU:C:2009:178, točka 65, in Unió de Pagesos de Catalunya, C-197/10 z dne 15. 9. 2011, EU:C:2011:590, točka 16). V okviru tega sodelovanja velja domneva upoštevnosti vprašanj o pravu Unije. Zavrnitev predloga nacionalnega sodišča s strani Sodišča je tako mogoča samo, če je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, če je vprašanje hipotetično ali če Sodišče nima na voljo dejanskih in pravnih elementov, ki so potrebni za to, da lahko na vprašanja, ki so mu predložena, da uporabne odgovore (npr. sodbe v združenih zadevah Cipolla in drugi, C-94/04 in C-202/04 z dne 5. 12. 2006, EU:C:2006:758, točka 25, v združenih zadevah Blanco Pérez in Chao Gómez, C-570/07 in C-571/07 z dne 1. 6. 2010, EU:C:2010:300, točka 36, in Unió de Pagesos de Catalunya, EU:C:2011:590, točka 17). Naloga Sodišča v okviru postopka predhodnega odločanja je prispevanje k izvajanju sodne oblasti v državah članicah, ne pa oblikovanje posvetovalnih mnenj o splošnih ali hipotetičnih vprašanjih (npr. sodbi Attanasio Group, C-384/08 z dne 11. 3. 2010, EU:C:2010:133, točka 28, in Unió de Pagesos de Catalunya, EU:C:2011:590, točka 18).

Pojem sodišča iz drugega in tretjega odstavka 267. člena PDEU se ne razlaga po nacionalni zakonodaji, kateri organ je sodišče (npr. Zakon o sodiščih, Uradni list RS, št. 19/94 s sprem.), temveč Sodišče pri presoji vprašanja, ali je predložitveni organ sodišče v smislu člena 267 PDEU, ki je izključno vprašanje prava Unije, upošteva vse elemente, kot so zakonska podlaga organa, njegova stalnost, obveznost njegove sodne pristojnosti, kontradiktornost postopka, njegova uporaba pravnih pravil in njegova neodvisnost (npr. sodbi Belov, C-394/11 z dne 31. 1. 2013, EU:C:2013:48, točka 38, in Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta SA, C-377/13 z dne 12. 6. 2014, EU:C:2014:1754, točka 23; gl. tudi Ustavno sodišče, odločba št. Up-1056/11-15 z dne 21. 11. 2013, točka 10). Nacionalna sodišča lahko sprožijo postopek pred Sodiščem le, če pred njimi poteka spor in če odločajo v postopku, ki bo pripeljal do izdaje sodne odločbe (npr. sodbi Syfait in drugi, C-53/03 z dne 31. 5. 2005, EU:C:2005:333, točka 29, in Belov, EU:C:2013:48, točka 39).

O vprašanju, ali je Državna revizijska komisija sodišče v smislu 267. člena PDEU, se Sodišče sicer še ni izreklo, Evropska komisija pa se je že izrekla, da nima vzroka za dvom v sodno pristojnost Državne revizijske komisije (dokument št. MARKT C3/JKC/ff (2010) 29686 z dne 21. 1. 2010, izdan v postopku pritožbe, ki ga je v okviru projekta Pilot pred Evropsko komisijo sprožil JV Vidoni-Oberloser-Intercantieri v zvezi z odločitvijo Državne revizijske komisije, s katero je odločila v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila konkretnega naročnika, torej DARS, d. d., Celje). Vendar neodvisno od tega, da Državna revizijska komisija meni, da glede na opredelitvene elemente, ki jih je določilo Sodišče, predstavlja sodišče v smislu 267. člena PDEU, in se ne strinja z naročnikom, da Državna revizijska komisija nima pristojnosti za vlaganje vprašanj Sodišču v predhodno odločanje (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 5), saj je treba upoštevati, da to možnost Državna revizijska komisija lahko neposredno črpa iz (tretjega odstavka) 267. člena PDEU, bi v konkretni zadevi Sodišče v primeru predložitve vprašanja v predhodno odločanje moralo razlagati pravo Unije na podlagi vprašanja, ki je le hipotetično. V takšnem primeru zato Sodišče ne bi po vsebini odgovorilo na predloženo vprašanje in torej ne bi tolmačilo prava Unije (npr. sodba Società cooperativa Madonna dei miracoli, EU:C:2013:655, izrek). Upoštevati je namreč treba, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo še pred potekom roka za predložitev ponudb, zato je jasno, da do uporabe prvega odstavka 78. člena ZJN-2 in s tem tudi razpisne dokumentacije, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 28.1 (str. 15), še ni prišlo in tudi njuna razlaga glede na dejansko stanje v zadevi še ni potrebna. Spornost prve povedi iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2 in s tem tudi razpisne dokumentacije, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 28.1 (str. 15) bi se za konkretno zadevo z vidika prava Evropske unije vzpostavila šele v primeru, ko bi ju naročnik uporabil na konkretno in ne hipotetično dejansko stanje v zadevi. Šele takrat (in če bi zaradi njune uporabe nastal spor) bi se za konkretno zadevo vzpostavilo pravnorelevantno vprašanje, ali je taka ureditev po nacionalnem pravu združljiva s pravom Unije. Pa še takrat bi se vzpostavilo tudi vsaj vprašanje, ali je za konkretno zadevo predložitev vprašanja Sodišču v predhodno odločanje obvezna (npr. sodba CILFIT, 283/81 z dne 6. 10. 1982, EU:C:1982:335, zlasti točke 10, 14, 16 in 21; gl. tudi Ustavno sodišče, odločba št. Up-1056/11-15 z dne 21. 11. 2013, točka 12). Vlagatelj je sicer opozoril na problem prekluzije (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), če ne bi še pred potekom roka, določenim za predložitev ponudb, izpodbijal razpisne dokumentacije, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 28.1 (str. 15), vendar je treba upoštevati, da gre pri spornem vprašanju za vprašanje razlage nacionalnega prava (prva poved iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2) glede na pravo Unije, kar ni vezano na vprašanje prekluzije. Državna revizijska komisija je zato predlog za prekinitev postopka odločanja pred Državno revizijsko komisijo in predložitev vprašanja Sodišču v predhodno odločanje obrazloženo zavrnila (prim. Ustavno sodišče, odločba št. Up-1056/11-15 z dne 21. 11. 2013, točka 14).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve očitke v zaporedju, kot jih je vlagatelj oštevilčil v VII. točki zahtevka za revizijo (str. 7–21); pri tem je upoštevala tudi vlagateljevo poimenovanje teh očitkov.

Naročnik je v sklepu št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014 (str. 2–3) opozoril, da vlagatelj ni predložil dokazov za svoje očitke, pri čemer je med drugim navedel, da se je vlagatelj skliceval na razpisno dokumentacijo, posebej pa je izpostavil, da je vlagatelj kot dokaz večkrat predlagal »prosto presojo«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj navedel, da so posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije v nasprotju z (zlasti) ZJN-2, zato v tistih primerih, ko gre za ugotavljanje, ali je naročnik vnesel v razpisno dokumentacijo takšne zahteve, za katere iz (zlasti) ZJN-2 izhaja, da niso dovoljene, zadošča že primerjava razpisne dokumentacije z (zlasti) ZJN-2. V takem primeru gre namreč za vprašanje podreditve dejanskega stanja, ki izhaja iz razpisne dokumentacije, pod zakonsko normo (torej uporaba materialnega prava – večinoma materialnopravne določbe ZJN-2) in ne za dokazovanje dejstev (torej ugotavljanje dejanskega stanja). Državna revizijska komisija dodaja, da »prosta presoja« ni dokaz, kot je zmotno uveljavljal vlagatelj, ampak je načelo za vrednotenje dokazov (8. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.: »Katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka.«). Vendar je treba tudi upoštevati, da je vlagatelj uveljavljal, da posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije niso sorazmerne, da naročnik ni ravnal transparentno, da ni enakopravno obravnaval ponudnikov ipd., s čimer odpira vprašanja uporabe materialnega prava (večinoma materialnopravnih določb ZJN-2), saj gre za vprašanja podrejanja dejanskega stanja, ki izhaja iz razpisne dokumentacije in tudi s portala javnih naročil ipd., pod zakonsko normo. Spomniti je namreč treba, da gre v konkretni zadevi za zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil zoper zahteve iz razpisne dokumentacije še pred potekom roka, določenim za predložitev ponudb, ne pa za zahtevek za revizijo, ki bi ga vlagatelj vložil npr. zoper odločitev o oddaji javnega naročila.


VII./uvod

Vlagatelj je uvodoma navedel, da je naročnik »kršil določbe zakona o javnem naročanju, ki se nanašajo na dolžnost naročnika, da pripravi takšno razpisno dokumentacijo, da bo na njeni podlagi ponudnik lahko pripravil ponudbo, prav tako pa, da morajo biti pogoji in merila v povezavi in sorazmerni s predmetnim razpisom. Tako gre naročniku očitati, da je kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Dejstvo, da je naročnik posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije določil v nasprotju z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) in v nasprotju s sodbami sodišč EU – npr. v zadevi C-337/98, zaradi česar vlagatelj sploh ne more pripraviti popolne ponudbe, s čimer je kršena njegova tudi z ustavo zagotovljena pravica do svobodne gospodarske pobude.« Čeprav je vlagatelj to besedilo zapisal pred besedilom, da »v nadaljevanju« »podrobneje pojasnjuje in dokazuje, katere so tiste kršitve razpisa, zaradi katerih ne more oddati ponudbe«, je Državna revizijska komisija štela, da tudi z uvodoma navedenim besedilom naročniku očita posamezne kršitve, saj vlagatelj nekaterih izmed svojih navedb ni konkretiziral v nadaljevanju zahtevka za revizijo, zato je obravnavala tudi te navedbe kot samostojne očitke.

V uvodnem delu zahtevka za revizijo so očitki o kršitvi »dolžnost[i] naročnika, da pripravi takšno razpisno dokumentacijo, da bo na njeni podlagi ponudnik lahko pripravil ponudbo« (ker ni ključno za rešitev zadeve, Državna revizijska komisija ni ugotavljala, pod katero določbo ZJN-2 bi bilo podrediti to trditev), ter načel iz 7., 8., 9. in 10. člena ZJN-2 nedoločni in morebitne kršitve na njihovi podlagi ni mogoče ugotoviti. Vlagateljeve uvodne očitke, da je naročnik kršil »dolžnost priprave razpisne dokumentacije« ter načela iz 7., 8. in 9. člena ZJN-2, ki jih je vlagatelj izrecno naštel, in načelo iz 10. člena ZJN-2, ki ga je predstavil po vsebini, je Državna revizijska komisija obravnavala pri oštevilčenih očitkih, kjer se vlagatelj sklicuje nanje, njihova uporaba pa glede na kontekst sploh mogoča.

Vlagatelj je navedel, da je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo v nasprotju s sodbami Sodišča, vendar je izpostavil le sodbo v zadevi št. C-337/98 (ki se izkaže za sodbo z dne 5. 10. 2000, Komisija Evropskih skupnosti proti Francoski republiki, EU:C:2000:543), za katero ni jasno, v kakšnem kontekstu je lahko uporabljiva za obravnavano zadevo. V navedeni sodbi je Sodišče obravnavalo tožbo Komisije Evropskih skupnosti (sedaj Evropske komisije) zoper Francosko republiko zaradi kršitev tedaj veljavne direktive pri izvedbi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kar pa ni postopek, ki ga je uporabil naročnik. V tem postopku oddaje javnega naročila se tudi ni postavilo vprašanje spreminjanja predmeta javnega naročila, kar pa je vprašanje, ki je bilo predmet odločanja v izpostavljeni sodbi.

Vlagatelj je tudi navedel, da mu je naročnik kršil tudi »z ustavo zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude« (torej prvi odstavek 74. člena Ustave, Uradni list RS, št. 33I/1991 s sprem.; v nadaljevanju: Ustava), ker naj ne bi mogel pripraviti popolne ponudbe. Ne glede na to, da je Ustavno sodišče že odločilo, da pri položaju ponudnikov pri javnem naročilu ne gre za položaj, ki bi bil varovan s svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave (odločba št. U-I-211/11-26 z dne 24. 5. 2012, točka 12), je Državna revizijska komisija štela, da je vlagatelj, ker je izpostavil nezmožnost priprave popolne ponudbe, po vsebini uveljavljal kršitve ZJN-2, ki so lahko v pravnorelevantni zvezi s pripravo popolne ponudbe (npr. določitev pogojev). Vlagatelj v uvodnem delu zahtevka za revizijo ni navedel takih kršitev, jih je pa uveljavljal med posameznimi oštevilčenimi očitki. Državna revizijska komisija zato le na podlagi uvodnih navedb ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil ZJN-2.


VII./1. »Obseg ponudbenih del in rok dokončanja in P3 I.7. Razpisane količine«

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnik le okvirno navedel količino soli, ki jo bo kupil, ponudnik pa bi moral vedeti, kolikšno količino bo naročnik prevzel, saj ponudnik ne more in niti ni dolžan po splošnih načelih prevzeti v celoti tveganja, da naročnik ne bi ničesar kupil,
– naročnik bi moral jasno povedati, kolikšno količino soli bo kupil oziroma bi moral določiti vsaj možnost odstopanja (npr. 5 % ali uporaba Splošnih uzanc za blagovni promet, Uradni list SFRJ, št. 15/54; v nadaljevanju: SUBP), da se tveganje porazdeli med obe strani,
– ne ve, ali je naročnik upošteval 14. člen ZJN-2,
– »naročnik zahteva, da ponudnik da fiksno ceno (mimogrede – zakon govori o nespremenljivi ceni) za 36 mesecev, pa nima nobene garancije, ga bo naročnik karkoli kupil«, kar »ni dopustno in je v nasprotju z načelo[m] vestnosti in poštenja«, »ta zahteva« pa »tudi ni sorazmerna, kar pomeni, da je podana bistvena kršitev temeljnega načela enakopravnosti«,
– je lahko ponudnik konkurenčen le, če pri dobaviteljih dobi popust, tega pa bo dobil, če bodo tudi oni imeli zagotovilo, da bo naročnik kupil dogovorjeno količino,
– naročnikovo ravnanje predstavlja nepoštena pogajanja,
– naročnik nima zagotovljenih sredstev za celotno obdobje 36 mesecev,
– bi od naročnika, ki ravna gospodarno, pričakovali, da ponudnikom pove, kolikšno količino morajo imeti na zalogi in naj to v ponudbi tudi izkažejo, saj to zahteva način običajnega poslovanja.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 1 (str. 2) določil:
»1. Obseg ponudbenih del in rok dokončanja
Obseg je določen v Poglavju 3 - Tehnične specifikacije.
Količine, ki so navedene v obrazcu ponudbenega predračuna so okvirne in predvidene za obdobje 36 mesecev. Količina je okvirna, ni dokončna in se prilagaja konkretnim potrebam ter razpoložljivim finančnim sredstvom naročnika. Naročnik ni zavezan naročiti celotne količine blaga.
Ponudnik lahko predloži ponudbo za posamezni sklop ali za oba razpisana sklopa skupaj. Ponudbe ni mogoče predložiti samo za del posameznega sklopa.«

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 3 Tehnične specifikacije, točka I.7. (str. 4) določil:
»I.7. RAZPISANE KOLIČINE
SKLOP 1 : Sol za posip – natrijev klorid NaCl – raztreseno stanje, 0/4 mm, vlaga do 4 %
Količina: največ 50.000 ton
SKLOP 2: sol za posip – natrijev klorid NaCl, 0/4 mm, vlaga do 1 % za silos
Količina: največ 25.000 ton«

Naročnik je pripravil tudi obrazec predračuna (razpisna dokumentacija, poglavje 5 Ponudba s ponudbenim predračunom, str. 6 in 7) in v njem za sklop 1 določil količino 50.000 ton, za sklop 2 pa količino 25.000 ton.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu (2. točka prvega odstavka 67. člena ZJN-2) v Uradni list Evropske unije in na portal javnih naročil, ti obvestili pa sta bili tudi objavljeni v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije in na portalu javnih naročil (drugi odstavek 57. člena ZJN-2 in prvi odstavek 61. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik poslal v objavo v Uradni list Evropske unije in na portal javnih naročil tudi štiri obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (8. točka prvega odstavka 57. člena ZJN-2), ki so bila ravno tako objavljena v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije in na portalu javnih naročil (drugi odstavek 57. člena ZJN-2 ter prvi in drugi odstavek 63.a člena ZJN-2). Ponudniki so do razpisne dokumentacije in dodatkov k njej lahko dostopali prek povezav, navedenih v objavah v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije in na portalu javnih naročil. Naročnik je torej zagotovil transparentnost javnega naročanja (drugi odstavek 8. člena ZJN-2) in zato kršitev načela iz 8. člena ZJN-2 ni podana. Na to ne more vplivati dejstvo, da naročnik ni v osnovni objavi (obvestilo o javnem naročilu) prek razdelka »dodatna pojasnila naročnika« odgovarjal na vsa vprašanja, saj je treba upoštevati, da je naročnik nanje odgovarjal z dodatki, ki jih je objavil prek povezav, navedenih v objavljenih obrazcih iz 8. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2, s čimer so do teh informacij lahko na enak način prišli tudi ponudniki, ki ne spremljajo portala javnih naročil, temveč le Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije. Vsi ponudniki so se torej lahko na enak način seznanili s temi informacijami, pri čemer je naročnik te informacije določil enako za vse ponudnike, zato je ravnal tudi skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in zato tudi kršitev načela iz 9. člena ZJN-2 ni podana. Državna revizijska komisija pripominja, da se je vlagatelj lahko seznanil, da je naročnik objavljal dodatke, s tem, da je v osnovni objavi na portalu javnih naročil spremljal razdelek »objave, vezane na to objavo«. Na ugotovitve v zvezi s kršitvijo 8. člena ZJN-2 ne more vplivati niti dejstvo, da je naročnik prek razdelka »dodatna pojasnila naročnika« na portalu javnih naročil na vprašanje »V objavljeni razpisni dokumentaciji pogrešamo določene dele kot je npr. osnutek pogodbe (Poglavje 7?) ter Tehnične specifikacije (Poglavje 3?), pa tudi poglavja 2, 4, 6 in 9.« odgovoril »Poglavje 3 in poglavje 7 sta objavljena na naročnikovi spletni strani. Poglavje 2, 4, 6 in 9 niso relevantni za predmetno javno naročilo.« (objava na portalu javnih naročil 6. 8. 2014, ob 11.01, s čimer je postala del razpisne dokumentacije; tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Iz podanega odgovora izhaja, da naročnik ni objavil poglavij 3 in 7 razpisne dokumentacije na portalu javnih naročil že takoj z objavo obvestila o javnem naročilu, pač pa sta bili dostopni na njegovi spletni strani. V zadevi je treba upoštevati, da sta bili tudi poglavji 3 in 7 objavljeni na portalu javnih naročil, in sicer z dodatkom št. 3 (objava na portalu javnih naročil 4. 9. 2014, pod št. objave JN8979/2014). Vlagatelj se je seznanil tudi s tema poglavjema, iz zadeve pa je razvidno, da izpodbija tudi njuno vsebino (npr. očitki, pod točko VII./13.). Tako se izkaže, da vlagatelj ni bil prizadet v možnosti biti informiran o konkretnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo, pri tem pa je ugotovila, da je naročnik ocenil vrednost 6.275.000 eurov brez DDV, ki je razvidna iz sklepa o začetku (dokument št. 000127/2014 z dne 15. 5. 2014), na podlagi količin soli, ki ju je navedel v razpisni dokumentaciji (poglavje 3 Tehnične specifikacije, točka I.7., str. 4 in obrazec predračuna, poglavje 5 Ponudba s ponudbenim predračunom, str. 6 in 7), torej količini 50.000 ton za sklop 1 in 25.000 ton za sklop 2. Na podlagi tako določene ocenjene vrednosti, ki krepko presega vrednost 134.000 eurov brez DDV (prva alinea točke b drugega odstavka 24. člena ZJN-2), sicer pa tudi vrednost 207.000 eurov brez DDV (druga alinea točke b prvega odstavka 12. člena ZJN-2), je naročnik izbral odprti postopek oddaje javnega naročila (točka IV.1.1 objav; 1. točka prvega odstavka 24. člena ZJN-2 v povezavi s 25. členom ZJN-2). Naročnik je v dodatku št. 2 (str. 3–4), ki je bil objavljen 1. 9. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN8852/2014, in 3. 9. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 168-298731, ter je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2), predstavil »letne porabe posipnih materialov za zadnjih 5 let in povprečno letno porabo po posameznih AC vzdrževalnih bazah« in s tem seznanil gospodarske subjekte, da količini, ki sta navedeni v obrazcu predračuna, po obsegu nista manjši od obsega količin iz dodatka št. 2 (str. 3–4). Državna revizijska komisija ni ugotovila kršitve prvega, drugega, tretjega, petega ali sedmega odstavka 14. člena ZJN-2, pa niti ne devetega odstavka 14. člena ZJN-2, če bi zaradi dejstva, da se naročnik ni zavezal nabaviti celotne razpisane količine soli, po vsebini lahko šteli, da naročnik sklepa okvirni sporazum.

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da bi moral naročnik določiti količino, ki jo bo kupil ne glede na potrebe, in niti, da bi moral določiti, kolikšna so lahko odstopanja, saj ga ZJN-2 k temu ne zavezuje. Pri tem je treba tudi spomniti na to, da ZJN-2 omogoča naročniku sklenitev okvirnega sporazuma (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki je lahko tak, da v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (npr. peti ali šesti odstavek 32. člena ZJN-2), in da zato naročnika ne zaveže kupiti kakšne določene količine blaga. Če torej ZJN-2 naročniku omogoča sklenitev okvirnega sporazuma, ki ga ne zavezuje k nakupu kakšne določene količine blaga, je težko sprejeti argumentacijo, da je treba ZJN-2 tolmačiti na način, da vsebuje določbe, ki naročnika zavezujejo k obveznemu nakupu določene količine blaga. Ob predstavljenih izhodiščih Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, ali naročnik po vsebini v resnici sklepa okvirni sporazum, saj ob potrditvi tega zaključka vlagateljev očitek ravno tako ne bi bil utemeljen.

Vlagateljevo tolmačenje 14. člena ZJN-2 je napačno, saj namen tega člena ni določitev pravila, ki bi naročnika zavezovalo kupiti določeno količino blaga, temveč ga zavezuje, da zaradi uporabe ZJN-2 (s tem pa izbire postopka oddaje javnega naročila) pri določitvi ocenjene vrednosti upošteva, koliko bi znašala celotna skupna vrednost plačil brez DDV, če bi pravilno upošteval vrednostne parametre na količino (prim. prvi odstavek 14. člena ZJN-2, ki določa osnovno pravilo). Naročnik namreč ne sme določiti ocenjene vrednosti javnega naročila tako, da bi se zaradi nižje ocenjene vrednosti izognil uporabi ZJN-2 glede na mejne vrednosti predmeta javnega naročila (tretji odstavek 14. člena ZJN-2). Iz dokumentacije je tudi razvidno, da se naročnik ni izognil uporabi ZJN-2 in da je, kot že navedeno, izbral odprti postopek oddaje javnega naročila. Drugo vprašanje pa je, ali je naročnik za svoja ravnanja, ki so sporna vlagatelju, pravilno uporabil tiste določbe ZJN-2, ki urejajo oddajo javnega naročila po odprtem postopku.

Vlagateljevi pomisleki o spornosti ponudnikovega prevzemanja tveganja niso utemeljeni, saj je treba upoštevati, da nihče ne sili gospodarskih subjektov, da sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila, niti v ZJN-2 nimajo pravice, da bi jim naročnik moral oddati javno naročilo. Odločitev, ali bodo sodelovali v postopku oddaje javnega naročila, je njihova lastna odločitev, pri tem pa je treba še dodati, da so vsi gospodarski subjekti v enakem položaju, saj naročnik nobenemu izmed njih ni določil boljših oziroma ugodnejših pogojev za nakup blaga, zato tudi ni podana kršitev 9. člena ZJN-2, ki jo zatrjuje vlagatelj. Ali, kako in koliko bo gospodarski subjekt vključil tveganje v ceno blaga, je ravno tako lastna odločitev gospodarskega subjekta. Poleg tega je iz dodatka št. 2 (str. 3–4), ki je bil objavljen 1. 9. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN8852/2014, in 3. 9. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 168-298731, razvidno, da je naročnik v vseh preteklih petih letih nakupoval sol in zato je neutemeljen vlagateljev strah, da »naročnik lahko vzame 0« (da torej ne bi kupil nič soli) (str. 8 zahtevka za revizijo). Neprepričljivo je vlagateljevo stališče, da je mogoča taka situacija, saj je treba upoštevati, da mora naročnik zagotoviti tudi redno vzdrževanje cest v zimskem času, kar obsega tudi pripravo posipnega materiala in posipanje vozišč [gl. http://www.dars.si/Dokumenti/O_avtocestah/Vzdrzevanje_AC_in_HC/Redno_zimsko_vzdrzevanje_79.aspx in 33. člen Pravilnika o vrstah vzdrževalnih del na javnih cestah in nivoju rednega vzdrževanja javnih cest (Uradni list RS, št. 62/98) v zvezi s sedmo alineo 125. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.)]. Tudi iz dodatka št. 3 (objava na portalu javnih naročil 4. 9. 2014, pod št. objave JN8979/2014, in 9. 9. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 172-304491), str. 3, izhaja podobno, saj je naročnik na eno izmed vprašanj med drugim odgovoril: »Naročnik naroča posipne materiale glede na dejanske potrebe v odvisnosti od stanja zalog v skladiščih in ocenjene predvidene porabe glede na trenutne in napovedane vremenske razmere. Naročnik naroča po večih pogodbah, glede na potrebe po posameznih vrstah soli. Načeloma naročnik naroča nove količine po posameznih skladiščih, ko le te padejo pod 50 % kapacitete posameznih skladišč. Vsa skladišča morajo biti pred pričetkom zimske sezone povsem polna, proti koncu zimske sezone pa se naročila prilagajajo glede na dejanske potrebe in predvidene remonte/čiščenja skladišč.«, ta odgovor pa je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Iz citiranega dela odgovora je razvidno, da morajo biti vsa skladišča v določenem trenutku »povsem polna«, nove količine soli pa naročnik naroča že ob izpraznitvi skladišča pod polovico, ne pa šele ob popolni izpraznitvi skladišča.

Vlagatelj je še izpostavil kršitev načela iz 10. člena ZJN-2, vendar je treba upoštevati, kot je Državna revizijska komisija že navedla, da v ZJN-2 ni določbe, ki bi naročnika zavezovala k nakupu določene količine blaga, zato v tem primeru ne gre za to, da bi bilo treba naročnika zavezati k izvajanju diskrecijskega odločanja na način, da ne prestopi meje tistega, kar je primerno in potrebno za uresničitev zasledovanega cilja. To, da vlagatelj ne more izposlovati popusta pri svojih dobaviteljih, če nima zagotovila, da bo naročnik kupil določeno količino blaga, ne more biti razlog za poseg v naročnikovo odločitev, da ni zavezan kupiti celotne količine blaga, saj je treba upoštevati že vsaj to, da naročnik ni v pogodbenem razmerju z vlagateljevimi dobavitelji in zato zanj ne izvirajo nobene obveznosti iz razmerja, ki ga ima vlagatelj s svojimi dobavitelji. Je pa treba pripomniti, da je vlagateljev argument »seveda ob takšni razpisni dokumentaciji resni pogovori s proizvajalci soli niso mogoči, ker vlagatelj ne ve, ali bo od ponujenega tudi odkupljeno« (str. 9 zahtevka za revizijo) nenavaden, ker je iz njega mogoče celo razumeti, da se vlagatelj sploh še ni pogovarjal s svojim dobaviteljem ali proizvajalcem soli in da o nabavni ceni pri njih le špekulira, kar je mogoče sklepati zlasti zato, ker vlagatelj niti ni navedel, da je bila že v kakšni konkretni situaciji (konkretnem pogovoru) zavrnjena možnost pridobitve količinskega popusta.

Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršil tudi načela obligacijskega prava (načelo vestnosti in poštenja; prvi odstavek 5. člena Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ). Ne glede na to, ali se lahko vlagatelj v zahtevku za revizijo uspešno sklicuje na kršitev določb OZ, je treba ponoviti, da naročnik ni kršil ZJN-2, saj ni kršil kakega pravila, ki bi ga zavezovalo kupiti določeno količino blaga. Ob takem izhodišču vlagatelj ne more uspeti z zatrjevanjem kršitve temeljnega načela obligacijskega prava.

Vlagatelj je tudi predlagal, da naročnik odstopanje v nabavljenih količinah vključi v razpisno dokumentacijo v skladu s SUBP. Iz razpisne dokumentacije in vlagateljeve navedbe izhaja, da naročnik ni določil odstopanja v količinah, kot ga določajo SUBP, saj se ni zavezal kupiti celotne količine razpisanega blaga in so zato odstopanja v količinah lahko drugačna od tistih, ki jih določajo SUBP. Naročnik je torej po vsebini izključil uporabo SUBP, iz ZJN-2 pa ne izhaja pravilo, ki bi mu nalagalo upoštevanje SUBP, če se ne bi strinjal bi se z rešitvijo, ki izhaja iz SUBP.

Ni utemeljen niti vlagateljev očitek o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ker se naročnik ni zavezal kupiti določene količine soli, čeprav je cena fiksna za 36 mesecev, saj naročnikove zahteve veljajo enako za vse ponudnike.

Iz dokumentacije je tudi razvidno, kolikšna sredstva je naročnik namenil za nabave blaga v posameznih letih. Vlagatelj je sicer navedel, da naročnik nima zagotovljenih sredstev za vseh 36 mesecev, zato bi bilo treba »razpis razveljaviti«, »ker gre za kršitev finančnih predpisov« (str. 9 zahtevka za revizijo), vendar neodvisno od vprašanja, ali je sicer lahko podana kršitev finančnih predpisov v konkretni zadevi, ni jasno, v čem bi bil prizadet vlagateljev položaj, ker je naročnik izvedel javno naročilo za obdobje 36 mesecev. Če se naročnik ni zavezal nabaviti določene količine blaga, ker določene količine ne potrebuje, bi bil temu lahko enak rezultat, da določene količine blaga ne nabavi, ker zanjo nima sredstev. Z vidika ZJN-2 je ključno, da je naročnik (kot izhaja iz prvega odstavka 14. člena ZJN-2, ki določa splošno pravilo) upošteval celotno skupno vrednost plačil brez DDV, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja. Če bi bilo treba razumeti, da naročnik v resnici sklepa okvirni sporazum, ni kršil niti drugega odstavka 32. člena ZJN-2, saj obdobje 36 mesecev ni daljše od štirih let.

Čeprav naročnik ni določil, »kolikšno količino soli morajo imeti [ponudniki] na zalogi in da v ponudbi to izkažejo« (str. 10 zahtevka za revizijo), to ne predstavlja kršitve ZJN-2, saj mu ta tega ne nalaga. ZJN-2 namreč določa, katere pogoje oziroma zahteve mora naročnik vključiti v obvestilo o javnem naročilu ali razpisno dokumentacijo, zahteva o dokazovanju količine soli na zalogi (bolj splošno pa »dokazovanje zalog«) pa ni med njimi.

Vlagateljevi očitki iz točke VII./1. zahtevka za revizijo niso utemeljeni.


VII./2. »Primernost ponudnikov«

Vlagatelj je navedel, da:
– mu zahteva iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 3.1 (str. 2) onemogoča, da bi kot ponudnik enkrat nastopili v vlogi ponudnika, drugič pa v vlogi podizvajalca ali soponudnika,
– posamezen ponudnik lahko nastopa v različnih vlogah,
– naročnikova zahteva onemogoča konkurenco med ponudniki.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 3.1 (str. 2) določil:
»3.1 Ponudnik lahko predloži samostojno ponudbo ali ponudbo skupine izvajalcev, kjer nastopa kot partner.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporna določba razpisne dokumentacije ne vsebuje nobene omejitve nastopanja, kot to skuša prikazati vlagatelj, pač pa po vsebini zgolj pove, da je ponudnik lahko gospodarski subjekt, ki nastopa samostojno (gl. 15. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ali pa v skupini gospodarskih subjektov (gl. prva poved iz tretjega odstavka 4. člena ZJN-2). Sporna določba je torej po vsebini le definicija pojma ponudnik, zato zgolj ta tudi ne omejuje možnosti, da bi vlagatelj »enkrat nastopil[…] v vlogi ponudnika, drugič pa v vlogi« »soponudnika« (str. 10 zahtevka za revizijo) in zato tudi ne drži vlagateljev očitek, da onemogoča konkurenco med ponudniki. Ta določba torej ne pomeni kršitve 7. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da iz sporne točke razpisne dokumentacije nič ne izhaja glede nastopanja podizvajalcev, kar je razumljivo, saj podizvajalec (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ni ponudnik. Podizvajalec ni v pogodbenem razmerju z naročnikom, ampak z gospodarskim subjektom, ki predloži ponudbo. Podizvajalec torej ni subjekt, ki ima interes pridobiti javno naročilo, saj ima interes, da njegov pogodbeni partner pridobi javno naročilo. Vlagateljevega opozarjanja, da mu ta določba razpisne dokumentacije onemogoča nastop v vlogi podizvajalca, Državni revizijski komisiji zato tudi ni treba upoštevati, ker status podizvajalca ne podeljuje aktivne legitimacije, saj ni izpolnjen že prvi element iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.

Vlagateljevi očitki iz točke VII./2. zahtevka za revizijo v delu, ki se nanašajo na nastop v vlogi samostojnega ponudnika ali ponudnika v skupnem nastopu, torej niso utemeljeni.


VII./3. »Najvišja sprejemljiva vrednost ponudbe«

Vlagatelj je navedel, da:
– je razpis objavljen za 36 mesecev, razmere na trgu, od koder se dobavlja sol, pa so zelo nepredvidljive, zato bi moral naročnik to določbo razpisne dokumentacije umakniti,
– domneva, da višina sredstev, kot jo navaja naročnik, ni enaka zagotovljenim sredstvom, niti ni podan drugi pogoj za nesprejemljivost ponudb iz 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2
– naročnik pred objavo razpisa ni izvedel temeljite analize trga, da bi lahko določil, kakšna je višina cene, ki na trgu velja za predmet javnega naročila.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 4.1 (str. 2) določil:
»Ponudba, katere višina bo z DDV presegala vrednost za :
- sklop 1: sol za posip – natrijev klorid – NaCl – raztreseno stanje, 0/4 mm, vlaga do 4% ...................................................................................... 3.975.000,00 EUR brez DDV
- sklop 2: sol za silos – natrijev klorid – NaCl, 0/4 mm, vlaga do 1 %
...................................................................................... 2.300.000,00 EUR brez DDV,
bo ocenjena kot nesprejemljiva in je naročnik ne bo upošteval v postopku ugotavljanja najugodnejšega ponudnika.«

V 21. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je določeno, da je nesprejemljiva ponudba tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Za ugotovitev, da je ponudba nesprejemljiva, zadošča, da je izpolnjen en izmed alternativno določenih pogojev (veznik »ali«), ne pa da morata biti izpolnjena oba pogoja.

Dejstvo, da naj bi bile razmere na trgu soli zelo nepredvidljive, ni razlog, da bi moral naročnik »umakniti« sporno določbo razpisne dokumentacije, saj določitev take zahteve, čeprav naj bi bile razmere na trgu soli zelo nepredvidljive, ne predstavlja že kršitve ZJN-2.

Iz dokumentacije izhaja, da je naročnik določil, kako bo financiral izvedbo javnega naročila po posameznih letih, vrednosti, ki ju je navedel v poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 4.1 (str. 2), pa se ujemata z vrednostma iz dokumentacije. Naročnik je torej po vsebini v razpisni dokumentaciji vnaprej predstavil, koliko ima zagotovljenih sredstev za posamezen sklop (ravnanje ne predstavlja kršitve 8. člena ZJN-2), vsi ponudniki pa so se lahko na enak način seznanili s tem podatkom (ravnanje ne predstavlja kršitve 9. člena ZJN-2). Tako naročnikovo ravnanje je vlagatelju celo v korist, saj glede na njegove navedbe o spornosti prevzemanja tveganja, lahko že vnaprej ugotovi, ali bi s predložitvijo ponudbe lahko uspešno konkuriral ali pa bi naročnik njegovo ponudbo izločil, ker bi bila nesprejemljiva.

Ob predstavljenem se izkaže, da vlagateljevi očitki iz točke VII./3. zahtevka za revizijo glede nesprejemljivosti ponudbe niso utemeljeni, pri tem pa Državni revizijski komisiji ni bilo treba obravnavati še vlagateljevih očitkov, povezanih z neizvedbo analize trga, saj se glede na alternativno naravo pogojev iz 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, vlagateljev položaj ne bi mogel izboljšati niti v primeru, če bi Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni (še) ugotovil tržih cen. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je naročnik v sklepu št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014 (str. 12) navedel, da je opravil tudi analizo trga, česar pa Državni revizijski komisiji zaradi nebistvenosti v zadevi ni treba ugotavljati.


VII./4. »Pogoji za udeležbo ponudnika na javnem razpisu«

Vlagatelj je navedel, da:
– je zahteva iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b (str. 3), ki se nanaša na dokazovanje osnovne sposobnosti ponudnika, nezakonita, saj te ponudnik ne more dokazovati s podizvajalcem,
– mora naročnik zahtevati, da mora ponudnik kot gospodarski subjekt, ki bo opravljal dejavnost, če bo odločitev o izbiri postala pravnomočna, izkazati, da lahko opravlja dejavnost skladno z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), ne pa s podizvajalcem,
– kršitev pomeni neprimerljivost ponudb in neenakopravno obravnavo ponudnikov,
– odločitev o izbiri bo lahko postala pravnomočna in inšpektor bo lahko izvajalcu določil prekrškovno sankcijo.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe in navedel, da:
– je primarno ponudnik tisti, ki mora izkazati, da je registriran pri pristojnem organu in ima v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki je predmet javnega naročila, šele v primeru, da ponudnik v temeljnem aktu družbe nima določene katere dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, za katero daje ponudbo, pa ta pogoj lahko izpolni skupaj s podizvajalcem, kar je skladno s 6. členom ZGD-1,
– prvi odstavek 43. člena ZJN-2 ne zahteva, da naročnik pridobi dokazilo o sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti le od ponudnika, pač pa od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, kar pomeni tudi podizvajalca, saj to izhaja tudi iz definicije pojma podizvajalec (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2),
– je dopustil, da ponudnik odda del naročila v podizvajanje, zato je naročnikova zahteva logična, saj je nemogoče pričakovati, da bo vsak ponudnik registriran prav za vse dejavnosti, ki jih je potrebno opraviti za izvedbo javnega naročila, saj mora ponudba vključevati vse stroške dobavitelja, ki so potrebni za izvedbo naročila (med drugim dostava na lokacijo naročnika, transportni in zavarovalni stroški ter skladiščenje),
– mora ponudnik dobaviti posipne materiale na naročnikove lokacije, zato je dopustno, da ponudnik opravi »omenjeno dejavnost« tudi s podizvajalcem,
– je vlagatelj spregledal, da se lahko gospodarski subjekt v skladu s tretjim odstavkom 44. člena ZJN-2, kadar je primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi in v takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila,
– sme vsaka družba oziroma vsak gospodarski subjekt opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi, ne le zaradi iz zgolj za potrebe javnega naročanja, pač pa, ker je takšna zahteva skladna z določbami ZGD-1 kot krovnim zakonom,
– so nadzoru nad tem, ali družba oziroma gospodarski subjekt opravlja posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi, namenjene druge inštitucije in ne naročnik v postopku oddaje javnih naročil, kar izhaja tudi iz petega odstavka 6. člena ZGD-1,
– ZJN-2 loči med preverjanjem in ocenjevanjem ponudb ter preverjanjem sposobnosti ponudnika, vlagatelj pa to meša.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b (str. 3) določil:
»Da bi bili ponudniki upravičeni sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, morajo izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot so podani v nadaljevanju v točkah 5.1 (a) do 5.1 (m).
Izpolnjevanje posameznega pogoja dokazujejo ponudniki na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti ponudnikov in podizvajalcev so podani v Poglavju 10.

[…]

(b) Ponudnik mora biti registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki je predmet javnega naročila in za katero daje ponudbo.
V zvezi z navedenim morajo ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano IZJAVO 1 v Poglavju 10. Naročnik si pridržuje pravico, da od ponudnika naknadno zahteva še predložitev ustreznih dokazil v zvezi z opravljanjem dejavnosti.
Ponudnik, ki nima sedeža v Republiki Sloveniji mora predložiti dokazilo v skladu s predpisi države, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register.
V primeru, da ponudnik v temeljnem aktu družbe nima določene katere od dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, za katero daje ponudbo, navedeni pogoj lahko izpolni skupaj s podizvajalcem. V tem primeru mora dokazilo v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz te točke predložiti tudi podizvajalec.«

Vlagatelj je navedel, da četrti odstavek iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b (str. 3) ni zakonit, saj omogoča dokazovanje sposobnosti s podizvajalcem.

Skladno s prvim odstavkom 43. člena ZJN-2 lahko naročnik od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo. Podatke iz javnih evidenc za ponudnike iz Republike Slovenije mora naročnik pridobiti sam.

Prvi odstavek 43. člena ZJN-2 se nanaša na dokazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, ne pa osnovne sposobnosti, saj je osnovna sposobnost urejena v 42. členu ZJN-2. Zahteva iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, četrti odstavek (str. 3) se nanaša na dokazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, ne pa osnovne sposobnosti, zato se je vlagatelj napačno skliceval (str. 10 zahtevka za revizijo), da se nanaša na osnovno sposobnost.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre pri javnem naročilu za nakup blaga (točka II.2. objav), za izvedbo predmeta javnega naročila pa bodo morali ponudniki, tako naročnik (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 13), opraviti še nekatere storitve. Čeprav je naročnik navedel (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 13), da je predmet javnega naročila mešan (blago in storitve), vrednostno večji del predstavlja blago. Poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, prvi odstavek (str. 3) je tako mogoče razumeti, da je naročnik določil, da »ponudnik mora biti registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost«, ki je potrebna za izpolnitev javnega naročila.

Ugotavljanje, kaj določa 6. člen ZGD-1 in kako ga je treba razložiti, kar obsežno uveljavljata vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 11) in naročnik (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 12–14), se Državni revizijski komisiji ne zdi ključno za rešitev zadeve, saj je kot temeljen treba upoštevati ZJN-2, ki določa pravila za izvedbo javnega naročila, in je kot ključen treba upoštevati vlagateljev argument »gre za osnovno sposobnost, ki je po praksi Dkom ni dopustno izkazovati s podizvajalcem« (str. 11 zahtevka za revizijo). Čeprav je vlagatelj, kot je Državna revizijska komisija že navedla, napačno navedel, da se poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, četrti odstavek (str. 3) nanaša na osnovno sposobnost, napačno pa je tudi navedel, da je določitev dokazovanja nedopustna zaradi prakse organa, saj je nekaj lahko nedopustno, ker je taka omejitev določena v zakonu (tu ZJN-2), organ pa to omejitev predstavi v svoji odločitvi, ti dve napačni vlagateljevi navedbi ne zmanjšujeta pomena njegovega očitka, da »sposobnosti« (v tem primeru za opravljanje poklicne dejavnosti) »ni dopustno izkazovati s podizvajalcem«. Gre torej za vprašanje, ali vlagatelj utemeljeno uveljavlja kršitev prvega odstavka 43. člena ZJN-2.

Naročnik lahko zahteva dokazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti (prvi odstavek 43. člena ZJN-2) in tega mu vlagatelj ne odreka. Vendar pa je vlagatelj po vsebini navedel, da je naročnik neutemeljeno omogočil dokazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti iz prvega odstavka 43. člena ZJN-2 s podizvajalci. Vlagatelj je na to pravilno opozoril, saj ZJN-2 ne daje podlage za sklicevanje na podizvajalce za dokazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti iz prvega odstavka 43. člena ZJN-2. Naročnik se neprimerno sklicuje (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 13) na tretji odstavek 44. člena ZJN-2, saj ta ne ureja vprašanja sklicevanja za dokazovanje sposobnosti iz 43. člen ZJN-2. Sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (tretji odstavek 44. člena ZJN-2 in tretji odstavek 45. člena ZJN-2) oziroma njihovo sposobnost (četrti odstavek 44. člena ZJN-2 in četrti odstavek 45. člena ZJN-2) je mogoče za dokazovanje ekonomske ali finančne sposobnosti (44. člen ZJN-2) oziroma tehnične in/ali kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2). Tako pravilo ni določeno tudi za sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, prvi odstavek (str. 3), določil, da mora biti ponudnik »registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki je predmet javnega naročila in za katero daje ponudbo«, s čimer ni mogoče šteti, da naročnik ni upošteval prvega odstavka 43. člena ZJN-2. Naročniku je treba tudi pritrditi (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 13), da iz definicije pojma podizvajalec (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) izhaja, da je tudi podizvajalec gospodarski subjekt. Branje prvega odstavka 43. člena ZJN-2 v povezavi s 15.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 bi zato lahko kazalo, da naročnik lahko zahteva, da tudi podizvajalec izpolni zahtevo iz prvega odstavka 43. člena ZJN-2. Ker ni ključno za rešitev zadeve, Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je tak zaključek, ki ga ponuja naročnik (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 13), pravilen. Vendar je kljub zapisanemu treba v tem primeru upoštevati, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, prvi odstavek (str. 3), določil tako, da se ne more nanašati na podizvajalca. Nanaša se le na ponudnika, saj podizvajalec med drugim ne »daje ponudbe« naročniku. Podizvajalec prevzema izvedbo (dela) posla, ki ga pridobi ponudnik od naročnika, kar tudi izhaja iz 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Tako tudi ni povsem jasno, kako bi sicer podizvajalec glede na zahtevo iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, četrti odstavek (str. 3) izpolnil zahtevo iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, prvi odstavek (str. 3). Ne glede na navedeno pa je treba ponoviti, da pri dokazovanju sposobnosti iz prvega odstavka 43. člena ZJN-2 ne gre za možnost sklicevanja na podizvajalca in niti za način iz tretjega ali četrtega odstavka 44. ali 45. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik z določitvijo možnosti v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, četrti odstavek (str. 3), da lahko ponudnik izpolni sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti skupaj s podizvajalcem in to dokazuje z dokazili podizvajalca, kršil prvi odstavek 43. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija dodaja, da sicer lahko razume naročnikove argumente v sklepu št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014 (str. 12−14), vendar v primeru, če je naročnik želel doseči, da ponudniku ni treba biti »registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno« vsako »dejavnost, ki je predmet javnega naročila in za katero daje ponudbo«, bi lahko ta pogoj določil konkretno, da bi bilo vnaprej jasno, katere so tiste dejavnosti, za katere mora biti ponudnik »registriran pri pristojnem organu« in jih »imeti« »določen[e]« »v temeljnem aktu družbe«. Velja pa se tudi vprašati, ali je naročnikovo tolmačenje potreb po »registraciji« in vpisu različnih dejavnosti v temeljnem aktu družbe sploh pravilno glede na predmet javnega naročila in njegovo izvajanje. To je tudi razvidno iz alinee i drugega odstavka 45. člena ZJN-2 ki določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ne pa sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti) glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga tudi na način, da navede del naročila, ki ga ponudnik storitev morebiti namerava oddati v podizvajanje. Iz te določbe ZJN-2 je razvidno, da obravnava vprašanje oddaje »dela naročila« (ne pa dejavnosti) v podizvajanje in je zato naročnikova utemeljitev (str. 13 sklepa št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014) o opravljanju dejavnosti (ne pa posla ali njegovega dela) po podizvajalcu vprašljiva.

Vlagatelj je v zvezi s poglavjem 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, četrti odstavek (str. 3) navedel še druge kršitve, vendar jih Državni revizijski komisiji ni treba obravnavati, saj je Državna revizijska komisija že ugotovila kršitev prvega odstavka 43. člena ZJN-2, kar zahteva vsaj razveljavitev sporne določbe iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj je torej v tem delu že uspel z zahtevkom za revizijo in se z obravnavo še drugih kršitev v zvezi z zahtevo iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, četrti odstavek (str. 3) njegov položaj ne bi spremenil, in sicer ne glede na to, kakšna bi bila odločitev o teh drugih kršitvah.


VII./5. »Točka 5.1.f)«

Vlagatelj je navedel, da:
– določilo v primeru, če bo pošiljal ponudbo po pošti, ni jasno in ne ve, kako ga razlagati,
– ni jasno, kateri dan je naročnik mislil v primeru, ko bo ponudba poslana po pošti: »ali dan ko se odda ponudba po pošto, ali tisti, ko je ponudba, ki je bila oddana po pošti priporočeno s povratnico, prispe k naročniku«,
– naročnik naj določbo uskladi z ZJN-2 in predvidi vse možne situacije na način, da bo zagotovljena enakopravna obravnava ponudnikov in da se bo pravilnost ponudbe presojala upoštevajoč jasna in vnaprej določena pravila glede dneva.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.f (str. 3 ter 4 in 5) določil:
»Da bi bili ponudniki upravičeni sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, morajo izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot so podani v nadaljevanju v točkah 5.1 (a) do 5.1 (m).
Izpolnjevanje posameznega pogoja dokazujejo ponudniki na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti ponudnikov in podizvajalcev so podani v Poglavju 10.

[…]

(f) Ponudnik, na dan, ko je oddal ponudbo, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, nima zapadlih neplačanih obveznosti v zvezi z s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več.
V zvezi z navedenim ponudniki izkažejo izpolnjevanje pogoja iz predhodnega odstavka tako, da navedejo, v kateri evidenci in kateri državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco o izpolnjenih obveznostih v zvezi s plačili davkov in prispevkov, in so zato dolžni v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano IZJAVO 3 v Poglavju 10.
Če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež ne izdaja dokumentov, ki izkazujejo izpolnjevanje pogoja iz točke 5.1 f), lahko naročnik namesto pisnega dokazila sprejme zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo ponudnika. Izjava mora biti podana pred pravosodnim al upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež.«

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da sporna določba razpisne dokumentacije, prvo poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.f, prvi odstavek (str. 4), po vsebini predstavlja zapis pravila iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2: »Naročnik mora iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, če ima na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več.« Čeprav je treba tolmačiti tudi zakonsko določbo, pa iz nje izhaja, da je relevanten tisti »dan, ko je bila oddana ponudba«. Naročnikov zapis »na dan, ko je [ponudnik] oddal ponudbo«, se po vsebini ne razlikuje od zapisa iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 in vse ponudnike obravnava na enakih osnovah (skladnost z 9. členom ZJN-2), vsem ponudnikom pa je tudi znan vnaprej (skladnost z 8. členom ZJN-2). Sporna določba razpisne dokumentacije ni v nasprotju s tretjim odstavkom 42. člena ZJN-2 in zato ni jasno, kakšno »uskladitev« z njo pričakuje vlagatelj. Državna revizijska komisija še pripominja, da sporna določba razpisne dokumentacije vlagatelju ne omejuje in ne preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila, vlagatelj pa česa takega tudi ne zatrjuje.

Vlagatelj je sicer navedel, da je določba razpisne dokumentacije nejasna, ker mu ni znano, kateri dan je treba upoštevati pri oddaji ponudbe po pošti, vendar odgovor na to vlagateljevo dilemo izhaja že iz besedila »na dan, ko je [ponudnik] oddal ponudbo« (torej »dan, ko je bila oddana ponudba«).

Vlagatelj neutemeljeno pričakuje, da naročnik »predvidi vse možne situacije«, saj bi to pomenilo, da bi moral naročnik tolmačiti po vsebini tretji odstavek 42. člena ZJN-2, ne da bi še obstajala potreba po takem tolmačenju, ker se še ni zgodil primer, ki bi zahteval tako tolmačenje.

Vlagateljevi očitki iz točke VII./5. zahtevka za revizijo zato niso utemeljeni.


VII./6. »Točka 5.1.h)«

Vlagatelj je navedel, da:
– čisti prihodek od prodaje, kot je določen v razpisni dokumentaciji, je pogoj, pri določitvi pogojev naročnik ni v celoti avtonomen, pač pa je omejen s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti pa z načelom enakopravne obravnave ponudnikov oziroma prepovedi diskriminacije,
– sporni finančni pogoj pomeni prilagoditev pogoja le določenemu ponudniku ali ponudnikom, kar pomeni, da lahko sodelujejo pri oddaji javnega naročila le večja podjetja, hkrati pa ta pogoj ni neposredno povezan z dejansko sposobnostjo ponudnika, da tekoče pokriva vse stroške dobave in tekoče stroške poslovanja, kar je pogoj za nemoteno oskrbovanje naročnika,
– bi ponudnik lahko izkazoval izgubo v svojem poslovanju (kljub relizaciji v zahtevani višini podjetje ne bi s prihodki pokrivalo vseh odhodkov), iz večje predhodne realizacije pa bi lahko izvirale večje neizterljive terjatve, kar ima negativen vpliv na finančni tok v podjetju, vse navedeno pa bi se lahko tudi odrazilo v neprimerni kapitalski ustreznosti virov sredstev, ki jih podjetje uporablja pri svojem poslovanju (razmerje med dolžniškim in lastniškim kapitalom, ki je izkazano v bilanci stanja),
– je lahko ponudnik, ki ne izkazuje realizacije v preteklem letu v zahtevanem znesku, sposoben zagotoviti financiranje razpisanega posla, saj bi lahko npr. imel na razpolago več lastnih finančnih sredstev kot ponudnik, ki ga je vlagatelj prej opisal, zaradi višje stopnje dobičkonosnosti prihodkov oziroma realizacije (dobiček/prihodki), kar neposredno povečuje razpoložljivost finančnih sredstev in s tem tudi plačilno sposobnost,
– ponudnik bi lahko izkazoval primerno kapitalsko ustreznost virov sredstev, ki jih uporablja pri poslovanju (razmerje med dolžniškim in lastniškim kapitalom, ki je izkazano v bilanci stanja), kar povečuje možnost za financiranje izvedbe javnega naročila ob uporabi lastnih finančnih virov in/ali tujih finančnih virov,
– ne more predložiti ponudbe, četudi je finančno sposoben, saj je pogoj diskriminatoren,
– naročnik ni sledil predlogu za spremembo pogoja, pa tudi ni pojasnil, zakaj je določil tak pogoj, zato vlagatelj predlaga, da ga naročnik črta oziroma Državna revizijska komisija ugotovi, da ni v povezavi s »predmetnim naročilom«,
– podobno dejansko stanje je obravnavala Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-059/2004,
– finnčni pogoj je »neopravičeno« diskriminatoren in ni v povezavi s »predmetnim javnim naročilom«,
– zahtevan čisti prihodek od prodaje ne pomeni nič in ne daje zagotovila naročniku, da je ponudnik, ki ima tak prihodek, sposoben izvesti javno naročilo, vlagatelju pa ne omogoča oddaje popolne ponudbe, ne da bi obstajali objektivno upravičeni razlogi, posebej še, ker naročnik ne zahteva referenc in dokazil o skladiščih, torej ne zahteva nobenih relevantnih dokazil, da bo ponudnik, ki bo oddal ponudbo, dejansko sposoben izvesti posel, ampak le taka dokazila, ki vnaprej, brez utemeljenega razloga, posameznim ponudnikom onemogočajo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.h (str. 3 in 5), ob upoštevanju dodatka št. 1 (objava 21. 8. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN8620/204, in 23. 8. 2014 v dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 161-288443), ki je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2), določil:
»Da bi bili ponudniki upravičeni sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, morajo izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot so podani v nadaljevanju v točkah 5.1 (a) do 5.1 (m).
Izpolnjevanje posameznega pogoja dokazujejo ponudniki na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti ponudnikov in podizvajalcev so podani v Poglavju 10.

[…]

h) Ponudnik ima vsakoletni čisti prihodek od prodaje v letih 2011, 2012 in 2013 za sklop 1, najmanj v višini 2.500.000,00 EUR, za sklop 2 najmanj v višini 1.500.000,00 EUR. Če podjetje ponudnika posluje krajši čas, se za leto, v katerem je bilo podjetje ustanovljeno, zahteva po čistem prihodku od prodaje sorazmerno zniža, glede na obdobje od ustanovitve.
Za dokazovanje navedenega pogoja morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (h) v Poglavju 10 – Sposobnost - Poročilo o finančnem stanju ponudnika (za zadnja tri leta).«

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da se je vlagatelj skliceval na pogoj iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.h (str. 3 in 5), še preden ga je naročnik spremenil z dodatkom št. 1, saj je navajal leta 2010, 2011 in 2012, vendar je kljub temu napačnemu sklicevanju razvidno, da vlagatelj izpodbija pogoj v vsebini, ki bi jo moral dokazovati (tj. za leta 2011, 2012 in 2013). Kljub temu napačnemu sklicevanju pa je razlika med tem, kar je zatrjeval vlagatelj, in tem, kar pogoj v resnici določa, le eno leto (2013 in ne 2010).

V osmem odstavku 41. člena ZJN-2 je med drugim določeno, da naročnik lahko zahteva od ponudnikov, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti tudi glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2), pri čemer mora biti količina informacij povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Enake zahteve določa tudi prvi odstavek 44. člena ZJN-2.

Skladno z drugim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, razen tistih podatkov, ki jih lahko pridobi sam v skladu z 41. členom ZJN-2, kot na primer:
b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva;
c) različne oblike izpisov prometa ter, če je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.

V šestem odstavku 41. člena ZJN-2 je med drugim določeno, da ne glede na druge določbe ZJN-2 ponudniku ni treba predložiti nobenega dokazila o podatku, o katerem državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco; namesto dokazila ponudnik poda izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba. Podatke iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam.

Letno poročilo je treba skladno s prvim oziroma z drugim odstavkom 58. členom ZGD-1 predložiti Agenciji za javnopravne evidence in storitve (AJPES), ta pa jih mora javno objaviti, tako da jih zajame v informatizirani obliki in objavi na spletnih straneh, namenjenih javni objavi letnih poročil (prva poved iz tretjega odstavka 58. člena ZGD-1). AJPES objavlja letna poročila na spletni strani https://www.ajpes.si/jolp/ (evidenca JOLP).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteval, da ponudniki za dokazovanje pogoja predložijo izpolnjen obrazec 5.1 (h) iz Poglavja 10 Sposobnost (str. 12). Ponudniki so morali v tabelo v tem obrazcu vpisati podatke o čistih prihodkih od prodaje za tri zahtevana leta, obrazec pa podpisati. Ponudniki so torej zavezani vpisati v obrazec 5.1 (h) iz Poglavja 10 Sposobnost (str. 12) podatke iz izkaza poslovnega izida in jim ni bilo treba predložiti izkaza poslovnega izida v ponudbo. Naročnik je torej upošteval prvo poved iz šestega odstavka 41. člena ZJN-2, ko je od ponudnikov zahteval le izjavo, saj podatke o čistih prihodkih od prodaje lahko pridobi iz evidence JOLP na spletni strani AJPES (druga poved iz šestega odstavka 41. člena ZJN-2 v povezavi s prvo povedjo iz tretjega odstavka 58. člena ZGD-1 glede na drugo alineo prvega odstavka 60. člena ZGD-1, drugo alineo druga odstavka 60. člena ZGD-1 oziroma drugo alineo tretjega odstavka 60. člena ZGD-1 v povezavi z drugim in s tretjim odstavkom 66. člena ZGD-1). Iz navedenega je sicer tudi razvidno, da je naročnik zahteval, da ponudniki dokazujejo podatek, ki ga je mogoče pridobiti iz dokazil iz b oziroma c alinee drugega odstavka 44. člena ZJN-2, zato določitev takega pogoja po temelju ni v neskladju z ZJN-2.

Ker mora biti minimalna stopnja usposobljenosti povezana z namenom naročila in z njim sorazmerna (osmi odstavek 41. člena ZJN-2 in prvi odstavek 44. lena ZJN-2), mora biti podatek iz izkaza poslovnega izida, ki ga je izbral naročnik za opredelitev minimalne stopnje ekonomske in finančne sposobnosti, objektivno primeren za to, da je iz njega razvidna ta sposobnost gospodarskega subjekta, in da mora biti tako določen prag prilagojen pomembnosti zadevnega naročila, tako da je objektivno kazalnik obstoja ekonomske in finančne osnove, ki zadostuje za uspešno izpolnitev naročila, pri čemer pa ne presega tega, kar je za to razumno nujno (po analogiji Édukövízig in Hochtief Construction, C-218/11 z dne 18. 10. 2012, EU:C:2012:643, točka 29).

Vlagatelj izpodbija pogoj iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.h (str. 3 in 5) še po višini in se sklicuje na zadevo št. 018-059/2004, v kateri je Državna revizijska komisija ugodila zahtevku za revizijo tedanjega vlagatelja, ker je ugotovila, da je tedanji naročnik nesorazmerno določil, da mora ponudnik dokazovati finančne podatke v višini petkratnika ponudbene vrednosti. V konkretnem postopku oddaje javnega naročila naročnik ni določil takega večkratnika, pač pa je vrednost za sklop I določil v višini najmanj 2.500.000 eurov letno (za leta 2011, 2012 in 2013), in za sklop II v višini najmanj 1.500.000 eurov letno (za leta 2011, 2012 in 2013), kar po oceni Državne revizijske komisije nista nesorazmerni vrednosti glede na vrednost predmeta javnega naročila (gl. razpisna dokumentacija, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 4.1, str. 2). Ti vrednosti sicer znašata tudi manj kot dvakratnik vrednosti glede na vrednosti 3.975.000 eurov in 2.300.000 eurov na večletni ravni. Vrednost 2.500.000 eurov znaša na triletni ravni 7.500.000 eurov, dvakratnik vrednosti 3.975.000 eurov pa znaša 7.950.000 eurov, vrednost 1.500.000 eurov znaša na triletni ravni 4.500.000 eurov, dvakratnik vrednosti 2.300.000 eurov pa znaša 4.600.000 eurov.

Državna revizijska komisija pripominja, da se vlagatelj za izpolnjevanje tega pogoja lahko sklicuje na kapacitete drugih subjektov (tretji odstavek 44. člena ZJN-2) oziroma njihovo sposobnost (četrti odstavek 44. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija ob tem spominja, da je vlagatelj navedel, da bi želel predložiti ponudbo »kot soponudnik« (str. 10 zahtevka za revizijo), in hkrati ugotavlja, da vlagatelj za partnerja ni navedel, da ne izpolnjuje tega pogoja oziroma da ga skupaj ne izpolnjujeta.

Čeprav naročnik ni zahteval predložitve ne referenc ne dokazil o skladiščih (str. 14 zahtevka za revizijo), to ne predstavlja kršitve ZJN-2, saj mu ta tega ne nalaga. ZJN-2 namreč določa, katere pogoje oziroma zahteve mora naročnik vključiti v obvestilo o javnem naročilu ali razpisno dokumentacijo, zahteva o dokazovanju referenc in/ali skladišč pa ni med njimi.

Vlagateljevi očitki iz točke VII./6. zahtevka za revizijo torej niso utemeljeni.


VII./7. »Ena ponudba od vsakega ponudnika«

Vlagatelj je navedel, da je zahteva iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 6.1 (str. 6) nesorazmerna in nesprejemljiva glede na načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj se je skliceval na zadevo št. 018-139/2013.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe in navedel, da:
– je sporno določilo razpisne dokumentacije oblikoval v skladu s temeljnim načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in ni nesorazmerno,
– se odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-139/2013 ne nanaša na isto dejansko stanje, ker se nanaša na storitev, v tem primeru pa gre za javno naročilo blaga, ki je v vsakem sklopu le en artikel,
– je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-139/2013 posebej poudarila, da »konzorcij in eno ali več podjetij, ki so njegovi člani, v istem postopku javnega naročila vloži konkurenčne ponudbe, pri čemer pa tako konzorcij kot zadevno podjetje nimajo možnosti dokazati, da so njihove ponudbe oblikovane neodvisno in da ni nevarnosti negativnega vpliva na konkurenco med ponudniki«, vlagatelj pa ni predložil nobenega dokaza o kakršnikoli povezavi v konzorcij, kot tudi ni predložil nobenega dokaza, v čem je omejen s tako postavljeno zahtevo,
– v primeru, ko bi dopustil ponudniku predložitev več ponudb, bi bila podana »nevarnost negativnega vpliva na konkurenco med ponudniki«, kar bi bilo v nasprotju s temeljnim načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki,
– je ravnal v skladu s predpisi o varstvu konkurence oziroma preprečevanju omejevanja konkurence, saj v razpisno dokumentacijo ni vključil takšnih določb, ki bi spodbujale dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco na trgu, nasprotujejo dobrim poslovnim običajem pri nastopanju na trgu ali pomenijo nedovoljeno špekulacijo; celo nasprotno, saj je ravno s tem, ko ni dopustil, da se ponudnik pojavlja v različnih položajih (odda več kot eno ponudbo), preprečil špekulacije,
– je upošteval 3. člen Zakona o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/93 s spre.; v nadaljevanju: ZVK), saj ni predpisal določil, ki bi spodbujala kartelne sporazume,
– vlagatelj ni predložil nobenega dokaza, s katerim bi podkrepil zatrjevanja o kršitvi temeljnega načela zagotavljanja konkurence.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 6.1 (str. 6) določil:
»6.1 Vsak ponudnik lahko predloži le eno ponudbo, bodisi svojo lastno, bodisi kot partner v skupini gospodarskih subjektov.«

Državna revizijska komisija je naročnikovo sklicevanje na 3. člen ZVK upoštevala kot sklicevanje na 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s sprem.; ZPOmK-1), saj je bil 3. člen ZVK s 14. 7. 1999 (63. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, Uradni list RS, št. 56/99; v nadaljevanju: ZPOmK) razveljavljen zaradi uveljavitve (57. člena) ZPOmK, ZPOmK (skupaj s spremembami) pa je s 26. 4. 2008 (84. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, Uradni list RS, št. 36/2008; v nadaljevanju: ZPOmK-1) prenehal veljati zaradi uveljavitve (prve alinee prvega odstavka 79. člena) ZPOmK-1.

Državna revizijska komisija sicer razume naročnikove argumente v sklepu št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014 (str. 17−18), da je s sporno določbo razpisne dokumentacije želel preprečiti možnost špekuliranja, vendar ostane kot bistveno dejstvo, da je naročnik z njeno določitvijo vnaprej onemogočil ponudnikom, ki bi se lahko znašli v položaju, ko v postopku oddaje javnega naročila sodelujejo samostojno in v skupnem nastopu, da dokažejo, da takšen njihov položaj ni pomenil kršitve konkurence med ponudniki, da so zlorabili svoj položaj, da je prišlo do špekulacije ipd. S tega stališča je določba v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 6.1 (str. 6) nesorazmerna glede na cilje, ki jih zasleduje naročnik (kršitev 10. člena ZJN-2), in neutemeljeno omejuje konkurenco med ponudniki (kršitev 7. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 17), da gre v tem primeru za javno naročilo blaga, v zadevi št. 018-139/2013 pa je šlo za javno naročilo gradenj (sicer ne storitev, kot je navedel naročnik), vendar je treba upoštevati, da gre za enako izhodišče − naročnik naj vnaprej ne omeji možnosti, da ponudnik, ki se je znašel v določenem položaju, lahko pojasni, da položaj, v katerem se je znašel, ne vpliva na konkurenco med ponudniki.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 17) tudi v tem, da vlagatelj ni dokazoval, da bo nastopil v skupnem nastopu, vendar je pri tem treba upoštevati, da ZPVPJN ne vsebuje določbe, kot jo je vseboval tretji odstavek 9. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem.): »V primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj.«, zato ZPVPJN od vlagatelja ne zahteva, da zaradi potreb postopka pravnega varstva po ZPVPJN vnaprej predstavi člane skupine ponudnikov.

Državna revizijska komisija tako povzema, da je naročnik z določitvijo omejitve v razpisni dokumentaciji, točka 6.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 6) kršil 7. in 10. člen ZJN-2, zato je v tem delu zahtevek za revizijo utemeljen in je treba sporno določbo razpisne dokumentacije razveljaviti.


VII./8. »Stroški za izdelavo ponudbe«

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnik že večkrat zaključil postopke oddaje javnega naročila brez izbire, zato ni korektno, da ponudniki ne morejo dobiti povrnjenih stroškov priprave ponudbe, niti ni pošteno, da ponudniki plačujejo napake naročnikovih zaposlenih, zaradi katerih prihaja do zastojev v postopkih,
– v primeru, če bo naročnik zavrnil vse ponudbe iz razlogov, ki so na njegovi strani, zahteva vsaj povrnitev stroškov, ki jih bo imel s pripravo ponudbe, in je pošteno, da je takšno določilo tudi v razpisni dokumentaciji, škodo pa naj naročnik izterja od zaposlenih,
– zahteva iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 7.1 (str. 6) ni v skladu z načelom vestnosti in poštenja.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 7.1 (str. 6) določil:
»7.1 Ponudnik prevzema vse stroške, vezane na izdelavo oziroma predložitev ponudbe.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporna določba razpisne dokumentacije vlagatelju ne omejuje in ne preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Sporna določba razpisne dokumentacije torej za potrebe javnega naročanja ne posega v vlagateljev položaj.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj ni zatrjeval, da je sporna določba razpisne dokumentacije v nasprotju z ZJN-2, temveč je zatrjeval, da je v nasprotju z načeli obligacijskega prava. ZJN-2 sicer tudi ne vsebuje določbe, ki bi določala, katera stran nosi katere stroške s pripravo ponudbe, zato tudi ne določa, da bi moral naročnik nositi stroške, ki jih ima vlagatelj s pripravo ponudbe, če bi zavrnil vse ponudbe. Naročnik torej ni kršil ZJN-2, ker je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, določil točko 7.1 (str. 6). Vendar zaradi tega vlagatelj še ni prizadet v možnosti zahtevati povrnitve stroškov za pripravo ponudbe od naročnika, če bi ta zavrnil vse ponudbe, saj ima možnost od njega uveljavljati zahtevke na podlagi OZ (npr. odškodninski zahtevek).

Državna revizijska komisija zato v tem delu ni sledila zahtevku za revizijo.


VII./9. »Veljavnost ponudbe«

Vlagatelj je navedel, da:
– je treba vse ugovore zoper razpisno dokumentacijo uveljavljati pred potekom roka za predložitev ponudb,
– v primeru, če bo vlagatelj poslal dokazilo po telefaksu, pa ga naročnik ne bo prejel oziroma se bo kje založilo, bi bil lahko izločen iz postopka ali pa bi naročnik utemeljeno menil, da vlagatelj ne želi vztrajati pri ponudbi,
– izpis, da je telefaks poslan, ni dokazilo, da je naročnik prejel dokument, poslan po telefaksu,
– ker ne bo imel dokaza, ne bo uspel niti v reviziji, zato naj naročnik spremeni zahtevo iz poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 16.2 (str. 10) tako, da poteka korespondenca na način, kjer je možen dokaz (npr. po pošti priporočeno s povratnico), kar pomeni transparentno vodenje postopka.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 16.2 (str. 10) določil:
»16.2 Naročnik lahko pred iztekom predvidenega roka za veljavnost ponudbe pozove ponudnike k podaljšanju roka veljavnosti ponudbe za dodaten čas. Zahteva, oziroma odgovori nanjo, morajo potekati v pisni obliki ali preko telefaksa. Ponudnik v takem slučaju podaljša veljavnost garancije za resnost ponudbe za čas podaljšanja, vse v skladu s točko 17 teh Navodil ponudnikom. Ponudnik lahko odkloni tako zahtevo.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 16.2 (str. 10) določil postopek za primer, če bi zahteval podaljšanje veljavnosti ponudb od ponudnikov. Ne glede na to, da je naročnik določil le možnost (ne pa dolžnost) pozivanja na podaljšanje veljavnosti ponudbe, je razvidno, da je določil, da komunikacija s ponudniki poteka pisno ali po telefaksu. ZJN-2 tudi izrecno omogoča komunikacijo po telefaksu (prva poved iz prvega odstavka 65. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj ne more uspeti z zatrjevanjem, da je možnost komuniciranja po telefaksu v nasprotju z ZJN-2.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da vlagatelj izpostavlja težave, ki lahko nastanejo zaradi komunikacije s takim komunikacijskim sredstvom, vendar to ne spremeni tega, da ima naročnik podlago v zakonu (prva poved iz prvega odstavka 65. člena ZJN-2) za izbiro takega načina komunikacije. Morebitno razumevanje vlagateljevih argumentov v smeri očitka kršitve 10. člena ZJN-2, ker je naročnik določil komunikacijo po telefaksu, ni utemeljeno, saj bi pritrditev kršitvi 10. člena ZJN-2 v takih dejanskih okoliščinah pomenila, da bi sploh ne bilo mogoče komunicirati po telefaksu in bi bilo pravilo iz prve povedi iz prvega odstavka 65. člena ZJN-2, ki omogoča komunikacijo po telefaksu, vsebinsko izvotljeno. Državna revizijska komisija pripominja, da se vlagatelj lahko težavam, ki bi jih imel zaradi načina komunikacije po telefaksu, izogne na več načinov. Vlagatelj lahko namreč naročniku pošlje sporočilo (vlogo) po telefaksu in hkrati po pošti priporočeno s povratnico, s čimer obstaja možnost, da bo imel dokazilo, da je naročnik prejel njegovo sporočilo (vlogo). Naročnik tudi ne omejuje možnosti komuniciranja le na telefaks, temveč omogoča tudi pisno komunikacijo. Ni smiselno, da se pisni način komunikacije razlaga kot le komunikacija po telefaksu, temveč je treba razumeti, da gre za drugačen način komunikacije, ki pa mora biti pisen. Vlagatelj lahko tudi sam pazi na potek veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe ter ju pravočasno podaljša.

Vlagateljevi očitki iz točke VII./9. zahtevka za revizijo zato niso utemeljeni.


VII./10. »Dopustne dopolnitve in spremembe ponudb«

Vlagatelj je navedel, da:
– razpisna dokumentacija, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 28.1, str. 15 ni v skladu s prakso Sodišča,
– mora Državna revizijska komisija prekiniti revizijski postopek in Sodišču predložiti vprašanje v predhodno odločanje,
– je naročnik to določbo prepisal iz ZJN-2, zato ni nezakonita, je pa v neskladju s pravom Unije tako ta določba razpisne dokumentacije kot ZJN-2.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Državna revizijska komisija se je do vlagateljevih navedb in vlagateljevega predloga opredelila že predhodno v obrazložitvi k 1. točki izreka tega sklepa, zato se tu ne ponavlja.


VII./11. »I.6.2. Notranja kontrola«

Vlagatelj je navedel, da:
– v primeru, če prav razume razpisno dokumentacijo, bi morala notranjo kontrolo opravljati zunanja akreditirana ustanova, vzorce pa je treba jemati na bazi (pogodba, 16. člen, točka k), zato »Kakšna je je potem sploh razlika med zunanjo in notranjo kontrolo?« (Tehnični pogoji in pogodba, 16. člen, točki m in o), česar naročnik ni pojasnil niti prek portala javnih naročil, zato je razpisna dokumentacija v tem delu nejasna,
– razpisna dokumentacija tudi ni jasna, ker naročnik ni navedel, katere so te akreditirane ustanove v Sloveniji in ali bo sprejel analize tujih akreditiranih ustanov in katere so te,
– se od naročnika pričakuje, da je opravil analizo trga in ve, katere so te ustanove oziroma akreditirane institucije,
– naročnik bi moral dopolniti razpisno dokumentacijo, saj bo po poteku roka za predložitev ponudb prekludiran.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 3 Tehnične specifikacije, točka I.6 (str. 3−4) določil:
»I.6.1. Testna kontrola ob prvi dobavi
Pred prvo dobavo soli mora izbrani dobavitelj obvezno priložiti poročilo o preiskavi/analizi vzorca dobavljenih posipnih materialov, od akreditirane slovenske organizacije za potrjevanje ustreznosti materialov. Poročilo mora izkazovati dejansko stanje posipnih materialov po vseh zahtevah iz tega javnega naročila (granulometrijska sestava, kemijska analiza, vsebnost dodatka proti strjevanju, vsebnost težkih kovin). Poročilo ne sme biti starejše kot 14 dni. Poročilo mora imeti originalni podpis in originalne žige na vseh straneh poročila. V poročilu mora biti navedeno, da so zahtevane preiskave/analize izdelane za potrebe naročnika javnega naročila skladno z zahtevami iz tehničnih specifikacij. Naročnik in plačnik testne kontrole je dobavitelj.

I.6.2. Notranja kontrola
Notranja kontrola dobavljenih količin se mora izvesti ob vsakem novem transportu soli nad 2.000 ton (ladja). Poročilo mora izkazovati dejansko stanje posipnih materialov po vseh zahtevah iz tega razpisa (granulometrijska sestava, kemijska analiza, vsebnost dodatka proti strjevanju, vsebnost težkih kovin).
Notranjo kontrolo izvaja dobavitelj. Naročnik in plačnik notranje kontrole je dobavitelj.
O rezultatih notranje kontrole dobavitelj pisno seznanja naročnika kot sledi: o vsakokratni novi dobavi
- najkasneje v roku 10 dni od vsakokratne dobave blaga in odvzema vzorca (testna kontrola pred prvo dobavo, notranja kontrola nad vsakih 2.000 ton). Za izvedbo notranje kontrole blaga za vsakih 2.000 ton dobavljenega blaga mora dobavitelj odvzeti vzorec blaga na mestu dostave (na lokaciji naročnika) in ga predložiti v analizo notranje kontrole
ter
- najkasneje v roku 15 dni za preiskave na prisotnost težkih kovin (za testno kontrolo pred prvo dobavo blaga, notranjo kontrolo blaga za vsakih 10.000 ton dobavljenega blaga) od dneva odvzema vzorca blaga. Za izvedbo notranje kontrole blaga za vsakih 10.000 ton dobavljenega blaga mora dobavitelj odvzeti vzorec blaga na mestu dostave (na lokaciji naročnika) in ga predložiti v analizo notranje kontrole;

I.6.3. Zunanja kontrola
Zunanja kontrola se bo izvajala najmanj enkrat na dobavljeno količino 2.000 ton soli. Poročilo mora izkazovati dejansko stanje posipnih materialov po vseh zahtevah iz tega javnega naročila (granulometrijska sestava, kemijska analiza, vsebnost dodatka proti strjevanju, vsebnost težkih kovin).
Zunanja kontrola bo naključna z odvzemom vzorca na kamionu/skladišču po presoji in evidenci naročnika in bo izvajana s strani akreditirane organizacije, ki jo bo angažiral naročnik.«

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 7 Osnutek pogodbe, člen 15 (str. 6−7), ob upoštevanju dodatka št. 2 (objava 1. 9. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN8852/2014, in 3. 9. 2014 pa v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 168-298731), ki je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2), določil:
»Dobavitelj se obvezuje, da bo:
[…]«
k) izvajal notranjo kontrolo blaga in naročniku predložil rezultate notranje kontrole blaga (poročilo o preiskavi/analizi vzorca blaga) ter predal celotno dokumentacijo, ki se nanaša na rezultate notranje kontrole blaga, v naslednjih rokih:
- najkasneje v roku 10 dni od vsakokratne dobave blaga in odvzema vzorca (testna kontrola pred prvo dobavo, notranja kontrola nad vsakih 2.000 ton). Za izvedbo notranje kontrole blaga za vsakih 2.000 ton dobavljenega blaga mora dobavitelj odvzeti vzorec blaga na mestu dostave (na lokaciji naročnika) in ga predložiti v analizo notranji kontroli
ter
- najkasneje v roku 15 dni za preiskave na prisotnost težkih kovin (za testno kontrolo pred prvo dobavo blaga, notranjo kontrolo blaga za vsakih 10.000 ton dobavljenega blaga) od dneva odvzema vzorca blaga. Za izvedbo notranje kontrole blaga za vsakih 10.000 ton dobavljenega blaga mora dobavitelj odvzeti vzorec blaga na mestu dostave (na lokaciji naročnika) in ga predložiti v analizo notranji kontroli.
[…]
m) v roku 10 dni od sklenitve pogodbe predložiti naročniku dokazilo (fotokopijo pogodbe, pisni dogovor, ipd.) o razpoložljivosti akreditirane službe za izvajanje notranje kontrole kakovosti materialov;
[…]
o) sklenil dogovor/pogodbo za izvajanje notranje kontrole z drugim izvajalcem kot naročnik;
[…]«.

Naročnik je prejel vprašanje:
»9. I.6.2. Notranja kontrola
Kot razumemo bi morala notranjo kontrolo opravljati zunanja akreditirana ustanova, vzorce pa je potrebno jemati na bazi (pogodba, 16. člen, točka k)). Kakšna je potem sploh razlika med notranjo in zunanjo kontrolo? – Glej tehnične pogoje in Pogodbo 16. člen točki m) in o).
Prosimo da to obrazložite in jasno navedete, katere so te akreditirane ustanove v SLO oz. ali boste sprejeli analize tujih akreditiranih ustanov (katerih) v tujem ali slovenskem jeziku.«,
na katerega je odgovoril (dodatek št. 4, str. 4; objava 8. 9. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9051/2014, in 11. 9. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 174-307316):
»Testne, notranje in zunanje kontrolo ustreznosti posipnih materialov je potrebno izvajati kot je navedeno v razpisni dokumentaciji predmetnega javnega naročila.
Akreditirane ustanove so vsi zavodi, inštituti ali gospodarske družbe (in v okviru njih organizirani laboratoriji za preskušanje), ki imajo pridobljeno ustrezno akreditacijsko listino Slovenske akreditacije (SA) za izvajanje zahtevanih kontrol in preskusov, ki so predmet tega javnega naročila. Seznam je naveden na spletni strani www.slo-akreditacija.si.
V kolikor dobavitelj predloži dokument tujega laboratorija iz EU, veljajo enaki pogoji – v tem primeru mora biti dokumentacija uradno prevedena v slovenski jezik.«,
s čimer je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz razpisne dokumentacije, poglavje 3 Tehnične specifikacije, točka I.6 (str. 3−4) razvidno, da določa tri vrste kontrole, pri čemer se notranja in zunanja kontrola (ki ju je vlagatelj izpostavil v zahtevku za revizijo) nanašata na izvedbeno fazo, zato ni jasno, kako bi domnevna nejasnost sporne določbe razpisne dokumentacije, ki je Državna revizijska komisija ni ugotavljala, za potrebe javnega naročanja (predložitev popolne ponudbe) posegala v vlagateljev položaj. Vlagatelj namreč tega ni pojasnil.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je iz odgovora, objavljenega kot dodatek št. 4, str. 4, razvidno, da je naročnik navedel, katere so akreditirane ustanove v Sloveniji, pojasnil pa je tudi, v katerih primerih bo upošteval analize tujih institucij, zato Državna revizijska komisija – ne glede na to, da se zahteva nanaša na izvedbeno fazo – ugotavlja, da ni nejasno, pri katerih subjektih je mogoče pridobiti dokazila o kontroli ustreznosti posipnih materialov. Vendar naročnik ni zahteval, da morajo ponudniki predložiti ta dokazila v ponudbo, temveč je k določenim obveznostim zavezan dobavitelj; torej stranka že sklenjene pogodbe. Glede na navedeno ni jasno, zakaj ali pa kako bi domnevne nejasnosti vplivale na nezmožnost priprave popolne ponudbe, kar je uveljavljal vlagatelj (str. 19–20 zahtevka za revizijo). Tudi v primeru, če vlagatelj ne bi že v ponudbo predložil poročila o izvedbi notranje kontrole vzorca blaga (že glede na zapis »ob vsakem novem transportu soli nad 2.000 ton (ladja)« je vprašljivo, kako bi to bilo izvedljivo že ob predložitvi ponudbe), njegova ponudba ne bi bila nepopolna. Enako je pojasnil tudi naročnik (sklep št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014, str. 22).

Državna revizijska komisija zato v tem delu ni sledila zahtevku za revizijo.


VII./12. »I.5. Vsebnost težkih kovin«

Vlagatelj je navedel, da:
– je analiza vsebnosti težkih kovin zahtevna in draga in jo je nemogoče izvesti v 14 dneh oziroma ta rok ni odvisen od ponudnika in ponudnik nanj ne more vplivati, saj to delajo pooblaščene institucije v rokih, ki jih same določijo, ponudnika pa doletijo sankcije za kršitev roka,
– naročnik bi moral pripraviti analizo trga in ugotoviti, da gre za nemogoč pogoj,
– je nepošteno zahtevati predložitev analize cen v 14 dneh oziroma da bodo ponudniki trpeli sankcijo v primeru prekoračitve roka,
– običajno gre za izdelavo analize v treh tednih, le izjemoma prej,
– je skušal pridobiti dokaz, vendar mu tega nobena institucija pisno ni dala, zato predlaga, da naročnik to sam ugotovi in podaljša rok.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 3 Tehnične specifikacije, točka I.5 (str. 3) določil:
»I.5. VSEBNOST TEŽKIH KOVIN
Dopustna vsebnost težkih kovin v soli za posip za oba sklopa znaša (določeno v 10 % raztopini):
• Arzen ≤ 0,25 mg/l
• Svinec ≤ 0,50 mg/l
• Kadmij ≤ 0,20 mg/l
• Krom ≤ 0,50 mg/l
• Baker ≤ 0,50 mg/l
• Nikelj ≤ 0,50 mg/l
• Živo srebro ≤ 0,05 mg/l
• Cink ≤ 2,00 mg/l

Analizo vsebnosti težkih kovin je potrebno opraviti po metodi ICP-AES ali AAS v skladu s standardi, predpisanimi v Pravilniku o odlaganju odpadkov (Ur. list RS, št. 5/2000 in vsemi spremembami).«

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije, poglavje 3 Tehnične specifikacije, točka I.5 (str. 3), ne izhaja noben rok, temveč je naročnik določil le, kakšne so lahko nekatere lastnosti soli. Roki, ki so lahko relevantni za rešitev spora, so razvidni iz razpisne dokumentacije, poglavje 3 Tehnične specifikacije, točka I.6.2. (str. 3−4) in poglavje 7 Osnutek pogodbe, člen 15, alinea k (str. 6−7). Gre za roka, ki sta določena za izvedbeno fazo in vlagatelju neposredno ne omejujeta ali preprečujeta možnosti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Vendar po drugi strani vlagatelju določata obveznosti v izvedbeni fazi, zato je mogoče razumeti, da ima vlagatelj interes, da naročnik določi drugačen rok. Vendar ne glede na to, ali je treba sprejeti stališče, da vlagatelj lahko izpodbija tudi take roke, in ne glede na vprašanje, katere določbe ZJN-2 je naročnik z določitvijo takega roka kršil, je treba ugotoviti, da je vlagatelj ostal le na ravni zatrjevanj. Vlagatelj je sicer navedel, da je skušal pridobiti pisna pojasnila od institucij, vendar je treba izpostaviti, da ni niti konkretno navedel, od katere institucije je skušal pridobiti pisna pojasnila, niti ni dokazal, da je katero institucijo sploh pozval na pridobitev pojasnila, kar je toliko bolj nenavadno, ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo pri posameznih očitkih omenil, da bi želel komunicirati po pošti priporočeno s povratnico (točki VII./5. in VII./9.). Vlagatelj tako torej ni dokazal, da je kaj ukrenil, da bi lahko dokazal svojo navedbo, da je rok, ki ga zatrjuje, prekratek. Ob takem izhodišču se tudi Državna revizijska komisija ni odločila, da bi katero izmed institucij pozivala na pojasnila, saj bi prevzela vlogo, ki jo ima vlagatelj, ki mora pripraviti zahtevek za revizijo tako, da vsebuje dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je vlagatelj ni uspel prepričati, da je rok, ki ga zatrjuje, prekratek, zato tudi ni ugotavljala, katero kršitev ZJN-2 bi lahko predstavljal prekratko določen rok za pripravo analize.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagatelju (vloga z dne 10. 10. 2014, str. 10), da naročnik glede na svojo trditev iz sklepa št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014 (str. 23), da se je pozanimal pri več institucijah in je na podlagi tega določil rok, ki je ustrezen (tj. da je zadostno dolg oziroma da ni prekratek), to dokaže, saj tudi v primeru, če naročnikova trditev o tem, da je preveril rok pri več institucijah, ne bi držala, to ne pomeni že, da je rok, ki ga je naročnik določil, prekratek. Da je rok prekratek, je namreč vlagateljeva trditev, in je zato na vlagatelju dokazovanje, da je utemeljena njegova trditev, da je rok prekratek.

Državna revizijska komisija zato v tem delu ni sledila zahtevku za revizijo.


VII./13. »X. Pogodbena kazen, škoda in drugi zahtevki naročnika«

Vlagatelj je navedel, da:
– penali, kot jih je določil naročnik, niso v skladu z zakonom in dobro prakso,
– bi moral naročnik, če bi ugotovil, da sol ne ustreza zahtevani kvaliteti, penale določiti upoštevajoč dobavljeno količino, kjer je bilo to ugotovljeno, ne pa tako, kot je določil v 19. členu vzorca pogodbe: 5 % pogodbena kazen za vso sol, dobavljeno v enem mesecu, pri čemer ni jasno, kako je treba razumeti obdobje enega meseca,
– na podlagi analize vzorca, vzetega na tovornjaku nosilnosti cca 25 ton, bi naročnik tako imel bianco menico za penale na količini, dobavljeni v obdobju enega meseca, kar je z lahkoto količina približno 10.000 ton.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 7 Osnutek pogodbe, člen 18 (str. 8), ob upoštevanju dodatka št. 3 (objava na portalu javnih naročil 4. 9. 2014, pod št. objave JN8979/2014, in 9. 9. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 172-304491), ki je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2), določil:
»X. POGODBENA KAZEN, ŠKODA IN DRUGI ZAHTEVKI NAROČNIKA

18. člen

Če bodo rezultati notranje in/ali zunanje kontrole blaga odstopali od zahtevanih kriterijev blaga, v skladu z določili te pogodbe, bo naročnik dobavitelju kljub temu, da dobavljenega blaga nižje kvalitete, zaradi narave poslovanja, ne bo mogoče vrniti, zaračunal pogodbeno kazen zaradi dostave blaga, ki ne bo dosegal zahtevane kvalitete, skladno z določili te pogodbe, v višini 5% (pet procentov vrednosti celotno naročenega blaga v enem mesecu, to je seštevek vrednosti vseh posameznih naročil blaga (odpoklicev blaga) v enem mesecu.

Znesek pogodbene kazni zaradi dobave blaga, ki ne bo dosegal zahtevane kvalitete, skladno z določili te pogodbe (dobava blaga nižje kvalitete), bo naročnik obračunal ob izplačilu računa.

Skupni znesek pogodbene kazni zaradi dobave blaga nižje kvalitete ni omejen.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da višina pogodbene kazni, ki jo izpodbija vlagatelj, ni določena v 19. členu osnutka pogodbe, kot je napačno navedel vlagatelj, temveč v 18. členu osnutka pogodbe. V 19. členu osnutka pogodbe je določeno, kdaj bo naročnik štel, da je izvajalec storil veliko strokovno napako, te določbe pa vlagatelj ne izpodbija niti po vsebini.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vsebino razpisne dokumentacije lahko sestavljajo tudi splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe (4. točka prvega odstavka 71. člena ZJN-2), vendar Državni revizijski komisiji v tem primeru (neodvisno od vprašanja, ali so njeni posegi v ta del razpisne dokumentacije potrebni ali celo možni) ni treba posegati v vsebino osnutka pogodbe, saj je treba upoštevati, da OZ (npr. 252. člen OZ: »Sodišče zmanjša na dolžnikovo zahtevo pogodbeno kazen, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka.«) določa možnosti prilagoditve pogodbene kazni. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da se sporna določba nanaša na izvedbeno fazo in ne na fazo sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila, zato sporna določba razpisne dokumentacije vlagatelju ne omejuje in ne preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da ni mogoče zaključiti, da sporna določba razpisne dokumentacije za potrebe javnega naročanja posega v vlagateljev položaj.


Državna revizijska komisija zato v tem delu ni sledila zahtevku za revizijo.


VII./14. »Pravni pouk«

Vlagatelj je navedel, da:
– v razpisni dokumentaciji ni pravnega pouka, naročnik pa je »na podlagi zakonskih določb dolžan dati«,
– gre za neodgovorno delo pri pripravi razpisne dokumentacije.
Vlagatelj je predlagal, »da se izvede postopke o prekršku zoper naročnika (to ni revizijski predlog, ampak predlog Dkom kot prekrškovnemu organu).«

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Ne glede na to, ali je naročnik vključil pravni pouk v razpisno dokumentacijo ali pa ga ni, in ne glede na to, ali obstaja zakonska dolžnost, da mora naročnik to storiti, je očitno, da je vlagatelj uveljavljal pravno varstvo (vložil je zahtevek za revizijo) in je k zahtevku za revizijo predložil tudi potrdilo o plačilu takse v ustreznem znesku − 3.500 eurov (tretja alinea prvega odstavka 71. člena ZPVPJN). Domnevna kršitev »zakonskih določb« (ker ni ključno za rešitev zadeve, Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi taka dolžnost obstajala na podlagi ZJN-2 ali ZPVPJN) torej ni vplivala na vlagateljev položaj.

Državna revizijska komisija v revizijskem postopku ne obravnava tudi predloga za uvedbo postopka o prekršku, saj je za to predviden drug postopek − postopek po Zakonu o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 s sprem.).


VII./15. »Analiza cene«

Vlagatelj je navedel, da:
– je analiza cene pri javnem naročilu blaga, ki ga naročnik kupuje po fiksni ceni, brezpredmetna in naročniku, razen vpogleda v zaupne podatke, ne daje informacije o tem, ali bo dobavljeno blago v skladu s tehničnimi specifikacijami, zato predlaga, da se to zahtevo črta iz razpisne dokumentacije,
– ni v skladu s pravnimi načeli od strank v postopku javnega naročanja zahtevati nekaj, kar ni pomembno, stranki pa povzroča dodatno delo, stroške in razkriva najbolj občutljive podatke.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 7 Osnutek pogodbe, 15, alinea p (str. 6−7), ob upoštevanju dodatka št. 2 (objava 1. 9. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN8852/2014, in 3. 9. 2014 pa v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 168-298731), ki je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2), določil:
»Dobavitelj se obvezuje, da bo:
[…]
p) naročniku v roku 10 delovnih dni po sklenitvi pogodbe dostavil analizo cene blaga,
[…]«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sporno določbo vključil v osnutek pogodbe in se torej sporna zahteva nanaša na izvedbeno fazo, ne pa na fazo sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Ta določba zavezuje dobavitelja, torej stranko že sklenjene pogodbe, ne pa ponudnikov ob predložitvi ponudbe. Naročnik torej ni zahteval, da so že ponudniki v ponudbi »dolžni dati« tako dokazilo. Zato tudi ne drži vlagateljeva navedba, da naročnik »od strank v postopku javnega naročanja zahteva[…] nekaj, kar ni pomembno, stranki pa povzroča dodatno delo, stroš[k]e in razkriva najbolj občutljive podatke« (str. 21 zahtevka za revizijo).

Vlagatelj je še izpostavil, da je naročnik kršil »pravna načela« (str. 21 zahtevka za revizijo), vendar teh ni konkretiziral. Kljub temu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ponudnike seznanil vnaprej s svojo zahtevo (ravnanje v skladu z 8. členom ZJN-2) in glede na to, da je dokazilo zahteval le od dobavitelja, tudi ni ravnal morda nesorazmerno (10. člen ZJN-2), ker bi mu morali vsi ponudniki že v ponudbo (torej v postopku oddaje javnega naročila) predložiti tako dokazilo, čeprav ima naročnik že v petem odstavku 4. člena ZJN-2 podlago, da lahko od ponudnikov zahteva, da v ponudbeni dokumentaciji predložijo tudi sestavo (kalkulacije) ponudbene cene v zvezi z javnim naročilom, zlasti v primeru javnih naročil, ki se izvajajo v sodelovanju s podizvajalci. Državna revizijska komisija pripominja, da bi naročnik že v fazi postopka oddaje javnega naročila lahko prišel do analize cene blaga, saj bi lahko preverjal, ali je ponudba neobičajno nizka (49. člen ZJN-2). Zato tudi morebitni pomislek o nesorazmernosti take zahteve v razmerju do ponudnika, ki bo postal dobavitelj, in morebitnega odvračilnega učinka za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, je zaradi možnosti, da naročnik ravna po 49. členu ZJN-2, relativiziran.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da vlagatelj ni navedel takšnih argumentov, ki bi kazali na to, da sporna določba razpisne dokumentacije za potrebe javnega naročanja posega v njegov položaj, saj ne glede na njen obstoj vlagatelj ob predložitvi ponudbe ne bo imel dodatnega dela in stroškov, pa niti ne bo že razkrival najbolj občutljivih podatkov. Slednje bi bil ob njihovem prejemu naročnik sicer dolžan varovati (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). Glede na navedeno Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti, da bi sporna določba razpisne dokumentacije vlagatelju omejevala ali preprečevala sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj česa takega tudi ni zatrjeval. Državna revizijska komisija zato ni mogla zaključiti, da je naročnik z določitvijo sporne določbe v razpisni dokumentaciji ravnal v nasprotju z ZJN-2.


Državna revizijska komisija povzema, da mora v konkretnem primeru zaradi ugotovljenih kršitev upoštevati drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ter zahtevku za revizijo glede nekaterih očitkov ugoditi in razveljaviti nekatere zahteve iz razpisne dokumentacije:
- poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1.b, četrti odstavek (str. 3): »V primeru, da ponudnik v temeljnem aktu družbe nima določene katere od dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, za katero daje ponudbo, navedeni pogoj lahko izpolni skupaj s podizvajalcem. V tem primeru mora dokazilo v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz te točke predložiti tudi podizvajalec.«,
- poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 6.1 (str. 6): »6.1 Vsak ponudnik lahko predloži le eno ponudbo, bodisi svojo lastno, bodisi kot partner v skupini gospodarskih subjektov.«.

Državna revizijska komisija se ni odločila razveljaviti celotnega postopka oddaje javnega naročila, kot je to vlagatelj predlagal najprej, saj je ocenila, da to glede na ugotovljene kršitve ni potrebno.

Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo glede očitkov, zaradi katerih vlagatelj ni uspel, zavrnila.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo v primeru, če bo javno naročilo oddal, moral popraviti razpisno dokumentacijo in popravljeno razpisno dokumentacijo objaviti. Naročnik bo moral objaviti tudi nov rok za predložitev ponudb.


Naročnik je v sklepu št. 402-26/14-127/2013-rev z dne 25. 9. 2014 (str. 7) predlagal, da Državna revizijska komisija denarno kaznuje (21. člen ZPVPJN) vlagateljevega zakonitega zastopnika in pooblaščenca.

Državna revizijska komisija izreče denarno kazen vlagateljevemu zakonitemu zastopniku in pooblaščencu pod pogoji iz 21. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija ni našla razlogov za izrek denarne kazni po 21. členu ZPVPJN tema osebama že vsaj zato ne, ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel vsaj delno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom Tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 3.500 eurov in stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 976 eurov. Skupni znesek potrebnih stroškov znaša 4.476 eurov. Vendar je vlagatelj uspel le zoper dva dela razpisne dokumentacije, zato je Državna revizijska komisija pri odmeri povrnitve stroškov ocenila delež uspeha kot 1/8.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 559,50 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi, saj v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT). Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 559,50 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 13. 11. 2014

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije




























Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran