018-250/2014 Mestna občina Nova Gorica

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in postavitev sistema za elektronsko sledenje in obveščanje potnikov v JPP v Mestni občini Nova Gorica in občini Šempeter - Vrtojba«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Četrta pot, d. o. o., Planina 3, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Nova Gorica, Trg Edvarda Kardelja 1, Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 11. 2014

odločila:

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 29. 9. 2014, se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 354-46/2011-79 z dne 17. 9. 2014.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.926,44 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje javnega naročila male vrednosti, dne 23. 6. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN1952/2014. Dne 17. 9. 2014 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. 354-46/2011-79, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil skupnim ponudnikom BRAGI VIZUALNE KOMUNIKACIJE, Urh Ferlež, s. p., Cigaletova ulica 4, Celje, ETT Lightning, d. o. o., Dobrna 7, Dobrna, in Arel oprema, d. o. o., Bilje 8, Renče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 29. 9. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, in sicer zaradi naslednjih razlogov:

- Družbe, ki so udeležene v ponudbi izbranega ponudnika, so mikro podjetja in niso usposobljene za predmet javnega naročila, razen dela, ki se tiče splošnega programiranja, kar predstavlja približno 25 % vrednosti ponudbe. Vse tri družbe ne izpolnjujejo tehnične in kadrovske sposobnosti, kar je po mnenju vlagatelja razvidno tudi iz naslednjih točk zahtevka za revizijo.
- Izbrani ponudnik je oddal bistveno pomanjkljivo ponudbo, ki bi jo moral naročnik izločiti kot nepopolno. Naročnik je tako izbranega ponudnika pozval, naj ponudbo dopolni z izjavo o sprejemanju pogojev, s potrjenimi referenčnimi potrdili, s partnersko pogodbo, s ponudbenim predračunom in s potrdili o neblokiranih računih.
- Izbrani ponudnik je v ponudbi navedel dva referenčna posla, ob dopolnitvi ponudbe pa je dodal še tretjega, s čimer je nedopustno dopolnil svojo ponudbo.
- Reference, ki jih je predložil izbrani ponudnik, ne izpolnjujejo zahtev iz razpisne dokumentacije. Vsebina referenčnega posla »tv show kmetija – programiranje spletne strani« ne ustreza razpisani nalogi, izbrani ponudnik je prikazal več poslov kot eno referenčno delo, promet referenčnega posla pa predstavlja 61,5 % letnega prometa izbranega ponudnika v letu 2013, zato vlagatelj dvomi v resničnost posla. Podobno vlagatelj navaja tudi za referenčni posel »programiranje, izdelava spletne strani, e-učna orodja, video vsebine«, saj naj vsebina del tudi tu ne bi ustrezala razpisani nalogi, prikazanih je več poslov, promet referenčnega posla pa predstavlja 64,8 % letnega prometa izbranega ponudnika v letu 2012. Poleg tega je referenčni naročnik že od leta 2010 v insolvenčnih postopkih, v letu 2012 pa je imel blokirane vse račune, zaradi česar vlagatelj dvomi v navedeno referenco. Tudi v zvezi z referenco »elektroinštalaterka dela na sončni elektrarni Podnanos« vlagatelj zatrjuje vsebinsko neustreznost in izraža dvom o tem, da je bil posel izveden v zahtevanem obdobju (od 23. 6. 2011 do 23. 6. 2014). Referenca »elektroinštalaterka dela na sončni elektrarni Podnanos« je bila poleg tega predložena šele naknadno, ob dopolnitvi ponudbe.
- Izbrani ponudnik je nepravilno izpolnil ponudbeni predračun, saj je v dveh postavkah vpisal ceno 0,00 EUR. Res je v tekstu obeh postavk naročnik storil napako, ki pa si jo je vlagatelj razlagal tako, da je naročnik želel pridobiti vrednost vzdrževanja v naslednjem letu, do leta 2016. Izbrani ponudnik bi moral v dvomu postaviti vprašanje ali pa v prostor za ceno postavke vpisati ceno, sicer se šteje, da te postavke ni ponudil. Vlagatelj se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da te napake ni mogoče označiti za nebistveno. Z vnosom pravilne cene bi se spremenila končna cena, zlasti pa bi se spremenila vsebina ponudbe.

Vlagatelj na koncu zatrjuje še neenakopravno obravnavo ponudb, saj izbrani ponudnik v predračunu ni izpolnil dveh postavk, medtem ko jih vlagatelj je, s pripombo, da je mišljeno vzdrževanje za dve leti. Naročnik je tako primerjal ponudbo izbranega ponudnika, ki je v kalkulacijo vštel enoletno vzdrževanje, in ponudbo vlagatelja, ki je v kalkulacijo vštel dvoletno vzdrževanje. Če bi izbrani ponudnik ponudil ceno za še eno leto vzdrževanja, bi postala ponudba vlagatelja cenovno ugodnejša, navaja vlagatelj, naročnik pa bi moral po njegovem mnenju postopek ustaviti ali pa ga zaključiti na način primerljivih enakovrednih ponudb. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi stroške, nastale z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 3. 10. 2014 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi navaja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil prepozno, saj je rok za vložitev zahtevka za revizijo v postopku oddaje naročila male vrednosti 5 delovnih dni. Glede usposobljenosti izbrani ponudnik navaja, da je izpolnil vse zahteve naročnika glede tehnične in kadrovske sposobnosti. Na kakšen način in v kakšnem obsegu mora ponudnik izkazovati zapisan pogoj, je v vsakem primeru odvisno od naročnika, ta pa je na portalu pojasnil, da ponudnik tehnično in kadrovsko sposobnost dokazuje s podpisom izjave OBR-2. Izbrani ponudnik navaja, da v ponudbi sodeluje skupina ponudnikov, ki skupaj izpolnjujejo pogoje in imajo ustrezne izkušnje in znanje s področja predmeta javnega naročila ter so kadrovsko in finančno sposobni izvesti predmetno naročilo. Podobno naročilo s področja sledenja javnega transporta je eden izmed skupnih ponudnikov že izvajal, vendar ga ni navedel kot referenco, ker ni presegel referenčne vrednosti. Drugi izmed skupnih ponudnikov ima tudi izkušnje s področja inštalacij, vendar je potrdilo referenčnega naročnika prejel prepozno, tretji izmed skupnih ponudnikov pa ima izkušnje z osvetljevanjem in prikaznimi tehnikami. V zvezi z dopolnjevanjem ponudbe izbrani ponudnik navaja, da je v njegovi ponudbi manjkala dokumentacija, ki ustreza definiciji formalno nepopolne ponudbe, za predračun pa navaja, da je naročnik na portalu javnih naročil pojasnil, da popis del in materiala ponudniki lahko predložijo na koncu ponudbe, na podlagi česar je izbrani ponudnik sklepal, da ni obvezna priloga. Izbrani ponudnik nadaljuje, da je v ponudbo predložil dve referenci in s tem izpolnil referenčni pogoj. V pripravi je imel še dve referenci, ki pa ju je prejel prepozno, pri čemer tudi nista bili potrebni, je pa eno izmed njiju pomotoma predložil v dokumentacijo, s katero je dopolnil ponudbo. Po mnenju izbranega ponudnika sta v ponudbi predloženi referenci ustrezni, saj sta ju potrdila referenčna naročnika, in sta hkrati tudi vsebinsko ustrezni. Naročnik namreč ni zahteval identičnosti del, vsebina referenc pa je primerljiva, saj se ena referenca nanaša na izdelavo mobilne in strežniške aplikacije, namenjene zaposlenim, ki delajo na terenu, druga pa na vzpostavitev, vzdrževanje, oblikovanje in gostovanje spletne strani projekta. V ponudbenem predračunu je izbrani ponudnik izpolnil vse postavke, vendar je v dve postavki vpisal ceno 0,00 EUR, kar ne pomeni, da ju ne ponuja, temveč le, da ju ponuja po ceni 0,00 EUR.

Naročnik je dne 10. 10. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne revizijske očitke:

- Vsi partnerji v ponudbi izbranega ponudnika so izpolnili izjavo OBR-2, s katero izjavljajo, da izpolnjujejo formalne, kadrovske in tehnične pogoje ter da imajo ustrezna pooblastila, profesionalne in tehnične zmožnosti, finančne vire, licence, reference opremo in druge pripomočke, izkušnje, ugled ter zaposlene z ustreznimi izkušnjami in strokovnim znanjem, ki bodo sposobni izvesti razpisana dela. S tem je izbrani ponudnik izpolnil zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik ni posebej zahteval minimalnega števila zaposlenih, zneska letnega prihodka ali minimalne velikosti podjetja, zato vlagatelj neutemeljeno trdi, da vse tri družbe ne izpolnjujejo tehnične in kadrovske sposobnosti za izvedbo naročila. Tehnična in kadrovska sposobnost se upošteva kot seštevek partnerjev, še navaja naročnik.
- Izbrani ponudnik je po mnenju naročnika pravilno dopolnil ponudbo, saj je predložil seznam referenc na obrazcu OBR-8, ki je bil pomanjkljiv, saj ni bil dodan obseg referenc. Poleg tega izbrani ponudnik ni predložil obrazca OBR-10 – potrjene reference. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da je le finančno zavarovanje za resnost ponudbe bistveno in da to ne bo predmet dopolnjevanja. Tega je izbrani ponudnik predložil, ostalim dokazilom pa naročnik ni dal takega pomena. Izbrani ponudnik je ponudbo dopolnil tudi s ponudbenim predračunom, kar je le specifikacija vrednosti ponudbe. Ker se naročilo oddaja po načelu »ključ v roke«, je za naročnika bistvena skupna ponudbena cena, ki pa se v nobene primeru ni spremenila.
- V zvezi z navedbo novega referenčnega posla naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil dve referenci, referenco referenčnega naročnika Knaus storitve, d. o. o., in referenco referenčnega naročnika Pro-eco, d. o. o. Izbrani ponudnik je torej v trenutku poteka roka za predložitev ponudb vsebinsko že izpolnjeval pogoje, vendar iz priloženih dokazil ni bilo mogoče ugotoviti, kakšna je bila vrednost referenc, ker je bil obrazec pomanjkljivo izpolnjen. Naročnik je izbranega ponudnika zato pozval k dopolnitvi, dodatnih referenc pa od njega ni zahteval in tudi ne upošteval, saj je referenčni pogoj izpolnjeval že z referencami, ki jih je navedel v ponudbi.
- Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev najmanj dveh primerljivih referenc, ki jih je ponudnik uspešno izvedel v obdobju zadnjih treh let od datuma objave tega naročila, v vrednosti najmanj 40.000,00 EUR brez DDV. Referenca referenčnega naročnika Knaus storitve, d. o. o. (programiranje in informacijske tehnologije) je bila izvedena leta 2013 v vrednosti 41.352,29 EUR, referenca referenčnega naročnika Pro-eco, d. o. o. (programiranje in informacijske tehnologije) pa je bila izvedena leta 2012 v vrednosti 47.600,00 EUR. Naročnik navaja, da je zahteval primerljive reference, kot primerljivo referenco pa ne moremo upoštevati le postavitev avtobusnih prikazovalnikov na postajališčih, saj bi naročnik s tem neupravičeno zahteval identičnost referenčnega dela. Ponudbena dela za predmetno javno naročilo obsegajo digitalizacijo avtobusnih postajališč in linij javnega prometa, vzpostavitev podatkovne baze, izdelavo spletnega prikaza, SMS storitev napovedovanja prihoda avtobusov, montažo GPS modulov, prikaz prihoda avtobusov na prikazovalnikih na postajališčih, povezavo na sistem sledenja v Gorici, izvršilno tehnično dokumentacijo, opremljanje vseh postajališč z informacijskimi tablami in razna gradbena, montažna in inštalaterska dela na avtobusnih postajališčih. Glavnina predmeta je torej programiranje, digitalizacija, spletni prikaz, vzpostavitev podatkovne baze, izdelava spletnega prikaza in izdelava SMS storitev. Naročnik je ocenil, da lahko naročilo izvede vsak ponudnik, ki je že opravljal storitve programiranja in se ukvarja z informacijsko tehnologijo. Primerljive reference ne morejo biti le izvedene postavitve avtobusnih prikazovalnikov, še navaja naročnik.
- V zvezi s ponudbenim popisom del naročnik navaja, da je v popis pod točko 14 (oz. 15) napisal »stroški vzdrževanja na letni ravni, v katero so vključeni vsi stroški celoletnih naročnin ter vsi stroški vseh vzdrževalnih posegov ob normalnem obratovanju, za obdobje trajanja projekta (do vključno marec 2015)«, pod točko 15 (oz. 16) pa je napisal »stroški vzdrževanja na letni ravni, v katero so vključeni vsi stroški celoletnih naročnin ter vsi stroški vseh vzdrževalnih posegov ob normalnem obratovanju, za obdobje trajanja projekta. Vse skupaj do vključno 9. 3. 2015«. Projekt traja do vključno marca 2015, zato je naročnik upošteval vzdrževanje do konca trajanja projekta, torej do konca marca 2015, ne pa do konca marca 2016, kot je menil vlagatelj v svojem ponudbenem predračunu. Vzdrževanja opreme namreč ni mogoče enačiti z garancijsko dobo opreme. Vlagatelj je ponudbeni predračun dopolnil, na portalu javnih naročil pa ni postavil vprašanja glede morebitne nejasnosti. Naročnik ni napačno navajal letnice, ampak je predračun vseboval dve celici z isto vsebino. Izbrani ponudnik je v prvi celici ponudil ponudbeno ceno, v drugo celico pa je vpisal ceno 0,00 EUR, saj je vzdrževanje do konca marca 2015 že ponudil. Ponudbena cena je oblikovana po načelu »ključ v roke«, zato bo moral izvajalec izvesti vsa dela, ki so v popisu in projektni dokumentaciji, kljub temu, da je ponudil ceno 0,00 EUR, v vsakem primeru pa izbrani ponudnik pokriva obdobje vzdrževanja opreme. Vlagatelj je ponudil vzdrževanje še za dodatno obdobje enega leta, česar naročnik ne potrebuje. Vlagateljeva ponudba je bila druga najugodnejša. V popisu je bila napaka naročnika in če vlagatelju odštejemo znesek vzdrževanja za obdobje enega leta v višini 2.586,00 EUR, znaša njegova ponudbena cena 86.024,65, kar je še vedno dražje od izbranega ponudnika, katerega cena znaša 78.952,63 EUR, zaključuje naročnik.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 14. 10. 2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 16. 10. 2014 opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove argumente in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke izbranega ponudnika, odgovoriti na vprašanje pravočasnosti zahtevka za revizijo. Roke za vložitev zahtevka za revizijo določa 25. člen ZPVPJN. Glede na dejstvo, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, je treba uporabiti šesti odstavek 25. člena ZPVPJN, ki določa, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti, pet delovnih dni od prejema odločitve o oddaji naročila. Iz predložene dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila prejel dne 18. 9. 2014, kar pomeni, da se je rok petih delovnih dni iztekel dne 25. 9. 2014. Iz ovojnice, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji, je dalje mogoče ugotoviti, da je vlagatelj revizijski zahtevek poslal po pošti, in sicer dne 29. 9. 2014. Navedeni datum se, skladno z drugim odstavkom 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, šteje tudi za datum vložitve revizijskega zahtevka pri naročniku.

Glede na navedena dejstva je treba ugotoviti, da je vlagatelj predmetni zahtevek za revizijo vložil po izteku roka, določenega v šestem odstavku 25. člena ZPVPJN. Vendar pa je treba hkrati ugotoviti, da je naročnik v obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila (dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. 354-46/2011-79 z dne 17. 9. 2014) zapisal pravni pouk, v katerem je rok za vložitev zahtevka za revizijo opredelil na naslednji način:

»Rok za vložitev zahtevka za revizijo je 8 delovnih dni od prejema naročnikove odločitve. Zahtevek za revizijo se vloži v skladu z določili 24. člena ZPVPJN na naslov: Mestna občina Nova Gorica, Trg Edvarda Kardelja 1, 5000 Nova Gorica. Vlagatelj mora kopijo zahtevka za revizijo hkrati posredovati Ministrstvu za finance.«

Na podlagi navedenih dejstev Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v izpodbijani odločitvi o oddaji javnega naročila zapisal napačen pravni pouk, saj je v njem navedel osemdnevni rok za vložitev revizijskega zahtevka, ki ni skladen s citiranim določilom šestega odstavka 25. člena ZPVPJN. Vlagatelj je takšnemu (napačnemu) pravnemu pouku očitno sledil in je revizijski zahtevek vložil po preteku zakonskega roka, a znotraj (s strani naročnika navedenega) roka osmih delovnih dni od prejema odločitve o oddaji javnega naročila.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim opozarja, da je naročnikova dolžnost, da, skladno s prvim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), v odločitvi o oddaji naročila ponudnike opozori o možnem pravnem varstvu in pri tem tudi pravilno navede, kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja. Naročnik bi zato v odločitvi o oddaji javnega naročila moral navesti pravilen pravni pouk, z rokom za vložitev zahtevka za revizijo, kot je določen v šestem odstavku 25. člena ZPVPJN, torej da ponudnik lahko vloži zahtevek za revizijo v petih delovnih dneh od prejema odločitve o oddaji javnega naročila.

Skladno z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-276/2011, 018-210/2012, 018-196/2014) napačen pravni pouk oziroma opustitev dolžnosti naročnika, da vlagatelja pouči o pravilnem pravnem varstvu, ne more iti v škodo stranki, ki se ravna po njem. Stališče oziroma pravilo o tem, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ima namen zagotoviti pravno pravičnost, saj je le na takšen način možno zagotoviti ponudnikom učinkovito pravno varstvo. Če stališče, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ne bi veljalo, bi naročniki lahko zlorabili pravice ter preko napačnega pravnega pouka izigrali pravice ponudnikov do uveljavljanja pravnega varstva in s tem do vsebinskih preizkusov svojih odločitev. Ob upoštevanju navedenega je zato treba šteti, da je zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil pri naročniku po poteku zakonskega roka, vendar skladno z napačnim pravnim poukom, znotraj roka osmih delovnih dni, pravočasen.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe. Vlagatelj v zahtevku za revizijo trdi, da je izbrani ponudnik nepravilno dopolnjeval ponudbo in da je le-ta tudi nepopolna, pri čemer navaja različne razloge za njeno nepopolnost. Med drugim navaja, da izbrani ponudnik ni predložil referenc, ki bi izpolnjevale naročnikove zahteve.

Revizijske navedbe o neustreznosti referenc je treba presojati z vidika osmega odstavka 41. člena ZJN-2, v skladu s katerim lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih oz. s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (1. in 2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. ZJN-2 tako tudi v zvezi z referencami našteva le možna dokazila (seznam referenčnih poslov skupaj s potrdili referenčnih naročnikov) in pri tem določa le načelna izhodišča (enakopravna obravnava ponudnikov, sorazmernost, povezanost s predmetom naročila), naročnik pa mora v vsakokratni razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, referenčni pogoj vsebinsko opredeliti. Določiti mora vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost in primerljivost referenčnega posla (vrsta in obseg del, vrednost, časovno obdobje itd.), hkrati pa mora v primeru, kadar ponudbo predloži skupina ponudnikov (bodisi partnerjev ali podizvajalcev), določiti tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati posamezni sodelujoči gospodarski subjekti. Presoja, ali ponudnik s predložitvijo seznama referenčnih poslov in potrdil izkazuje tehnično usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli referenčne zahteve.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahteve glede izkazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti določil v točki D. v 2. poglavju razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

»Ponudnik/partner mora izpolnjevati formalne, kadrovske in tehnične pogoje, imeti ustrezna pooblastila, profesionalne in tehnične zmožnosti, finančne vire, licence, reference, opremo in druge pripomočke, izkušnje, ugled ter zaposlene z ustreznimi izkušnjami in strokovnim znanjem, ki bodo sposobni izvesti razpisana dela.

V primeru, da se ponudnik sklicuje na kadrovske in tehnične pogoje partnerjev, mora ponudbi
priložiti dokazilo, da bo imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo mora obvezno priložiti pisni dogovor, sklenjen za ta namen.

Če v teh navodilih za posamezne listine oziroma pisna dokazila ni drugače določeno, zadošča predložitev neoverjene fotokopije listine oziroma pisnega dokazila, vendar morajo odražati dejansko stanje in ustrezati vsebini originala. Naročnik bo lahko pred sklenitvijo pogodbe o oddaji naročila preveril obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oziroma drugih navedb
iz ponudbe.«

Natančneje je naročnik zahteve za reference določil v točki 2.37 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je zapisal:

»Ponudnik mora kot obvezni pogoj predložiti najmanj dve (2) primerljivi referenci, ki jih je v obdobju zadnjih treh let od datuma objave tega naročila uspešno izvedel. Vrednost posameznega izvedenega naročila mora biti najmanj 40.000,00 EUR (brez DDV). Naročnik si pridržuje preverjati reference in njihovo oceno pri naročnikih. Reference so pogoj za sodelovanje v postopku Javnega naročila in niso predmet meril.«

Kot dokazilo za izpolnjevanje citiranega referenčnega pogoja je naročnik predvidel predložitev obrazca OBR-8, ki je vseboval tabelo, v katero so morali ponudniki vpisati podatke o referenčnih delih. Hkrati so bili ponudniki dolžni za vsako od v obrazcu OBR-8 navedenih referenc predložiti še obrazec OBR-10, na katerem so morali referenčni naročniki potrditi izvedbo in kakovost referenčnih del.

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik za presojo ustreznosti referenc v okviru ugotavljanja tehnične usposobljenosti določil tri kriterije: vsebinsko primerljivost izvedenih del, ustrezno časovno obdobje (zadnja tri leta pred datumom objave javnega naročila) in ustrezno pogodbeno vrednost (vsaj 40.000,00 EUR brez DDV). Čeprav kriterija vsebinske primerljivosti referenc naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančneje definiral, ni mogoče zavzeti stališča, da lahko v tem primeru v poštev pridejo kakršnakoli dela, ki jih je izvedel posamezen ponudnik. Posamezne zahteve, ki se nanašajo na referenčne pogoje, je namreč treba razlagati v kontekstu predmeta javnega naročila. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 morajo gospodarski subjekti izkazovati izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje. Izkazovanje posameznih vidikov tehnične usposobljenosti, tudi referenc v smislu preteklih izvedb, je torej tesno povezano s predmetom naročila. To izhaja tudi iz načela sorazmernosti (10. člen ZJN-2), v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno s predmetom javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe št. 018-204/2011, 018-231/2013, 018-402/2013), je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da lahko ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo naročila izkazuje le s takim referenčnim poslom, ki ga je mogoče po obsegu, zahtevnosti in kvaliteti primerjati s predmetom naročila. Le v primeru, če ponudnik izkaže, da je že uspešno izvedel primerljiv predmet, kot ga naroča naročnik, je mogoče sklepati, da je ustrezno usposobljen tudi za izvedbo novega (istovrstnega oz. podobnega) naročila. Stališča, da bi moral biti referenčni posel popolnoma identičen s predmetom naročila, da bi torej morale biti v referenčnem potrdilu izkazane prav vse posamezne postavke iz popisa del nameravanega naročila, sicer ni mogoče sprejeti, saj je po naravi stvari popolna identičnost dveh predmetov praviloma nemogoča. Taka zahteva bi bila tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi praviloma predstavljala nemogoč pogoj. Vsekakor pa je treba zavzeti stališče, da morata biti predmet referenčnega posla in predmet javnega naročila enaka oz. podobna do te mere, da je na podlagi potrdila o uspešni izvedbi referenčnega posla mogoče utemeljeno sklepati, da ima ponudnik ustrezno znanje in izkušnje za izvedbo predmeta naročila.

Neposredna povezava med izvedenim referenčnim delom in predmetom naročila pa je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila razvidna tudi iz dikcije točke 2.37 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, saj naročnik v njej zahteva predložitev dveh primerljivih referenc. Naročnik je torej jasno vzpostavil povezavo med delom, ki ga v okviru ponudbe prevzema ponudnik, in referenčnim poslom, ki ga mora ta izkazati, da bi izkazal tehnično usposobljenost za izvedbo naročila, pri čemer morata oba biti posla medsebojno primerljiva. Ob taki dikciji referenčnega pogoja, kot jo je naročnik zapisal v točki 2.37 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, je sicer treba zahtevo razlagati široko in kot ustrezne upoštevati ne le reference, ki se nanašajo na identična dela, temveč tudi reference, ki se nanašajo na podobna oz. primerljiva dela. Vendar pa je treba hkrati opozoriti, da morajo referenčna dela obsegati najpomembnejše dele prevzetega naročila. Z drugimi besedami: pri primerljivosti referenčnih del je treba upoštevati najpomembnejše sklope posameznega naročila oz. tiste posamezne postavke, ki so specifične in za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so tako pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila, da morajo biti izkazane tudi v referenčnem potrdilu.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta v obrazcu OBR-8 navedel dve referenčni deli, in sicer »Programiranje in informacijske tehnologije« za referenčnega naročnika Knaus storitve, d. o. o., ter »Programiranje in informacijske tehnologije« za referenčnega naročnika Pro-eco, d. o. o. Ker izbrani ponudnik v ponudbi za navedeni referenčni deli ni predložil potrdil na obrazcu OBR-10, ga je naročnik z dopisom z dne 13. 8. 2014 pozval, naj ponudbo v tem delu dopolni. Na podlagi poziva je izbrani ponudnik ponudbo dopolnil z vlogo z dne 21. 8. 2014, v kateri je (med drugim) predložil nov obrazec OBR-8, v katerem je navedel novo referenčno delo »EI dela na sončni elektrarni Podnanos« za referenčnega naročnika Plusol, d. o. o., poleg tega pa je za vsa tri referenčna dela predložil tudi obrazce OBR-10, na katerih so bila potrdila referenčnih naročnikov o opravljenih storitvah.

Glede na dejstvo, da je naročnik (kot je razvidno iz sklepa o zavrnitvi zahtevka) pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteval le referenci, ki sta bili prvotno predloženi v ponudbi, ni pa upošteval naknadno predložene reference, ter glede na dejstvo, da tudi izbrani ponudnik v vlogi, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, navaja, da je novo referenco predložil le pomotoma, Državna revizijska komisija v tem postopku pravnega varstva ni presojala vprašanja pravilnosti predložitve novega referenčnega dela, temveč se je omejila na presojo ustreznosti obeh referenčnih del, ki sta bili navedeni že v prvotni ponudbi izbranega ponudnika.

Kot je razvidno iz obrazca OBR-10 oz. iz zaznamka, ki ga je naročnik naredil ob preverjanju prve reference, »Programiranje in informacijske tehnologije« za referenčnega naročnika Knaus storitve, d. o. o., je izbrani ponudnik v okviru tega posla izvedel programiranje spletne strani, in programiranje iger, izdelal pa je tudi celostno grafično podobo. V okviru referenčnega posla
»Programiranje in informacijske tehnologije« za referenčnega naročnika Pro-eco, d. o. o. pa je izbrani ponudnik izvedel programiranje in spletno stran, izdelal je e-učna orodja, učne vsebine in video vsebine. Čeprav je iz navedenih referenčnih potrdil oz. zaznamkov, ki jih je naročnik naredil ob preverjanju referenčnih del, razvidno, da je izbrani ponudnik izkazal izkušnje na področju računalniškega programiranja in izdelave spletnih strani, pa je treba ugotoviti, da predmetno javno naročilo ne obsega le storitev računalniškega programiranja. Kot je namreč razvidno iz razpisne dokumentacije, naročnik naroča dobavo in postavitev sistema za elektronsko sledenje in obveščanje potnikov v JPP v Mestni občini Nova Gorica in občini Šempeter – Vrtojba, pri čemer je v objavi javnega naročila kot vrsta naročila navedel blago. Že iz objave predmetnega javnega naročila je torej razvidno, da naročnik primarno ne naroča storitev računalniškega programiranja, temveč je predmet naročila blago v smislu postavitve sistema za elektronsko sledenje in obveščanje potnikov. Čeprav je del naročila tudi računalniško programiranje, pa naročilo obsega različne druge sklope del. Kot je razvidno že iz točke 2.18 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, predmetno naročilo poleg računalniških storitev obsega opremljanje postajališč z informacijskimi tablami, v okviru tega pa bodo potrebna razna gradbena, montažna in inštalaterska dela na avtobusnih postajališčih, ki jih bo moral izvajalec vključiti v ceno. Pri tem je naročnik izvajalca zavezal, da mora ponudbena cena vključevati vse stroške za:

- izvajalčevo opremo (vozila, stroji in naprave), transport, delavce, vodstvo, materiale, montažo, zavarovanja, davke in dajatve in vse ostale stroške, ki so potrebni za izvedbo del, skupaj z vsemi splošnimi riziki, odgovornostmi in obveznostmi,
- izdelavo načrta organizacije gradbišča skladno z Zakonom o graditvi objektov in Pravilnikom o gradbiščih; organizacijo (načrt, vzpostavitev, funkcioniranje, pospravilo, varovanje) in ureditev gradbišča, za kar mora izvajalec sam poiskati prostor. Prav tako mora izvajalec pred pričetkom del na lastne stroške pridobiti vse podatke o obstoječih komunalnih vodih, ker bo sicer odgovarjal za škodo, če bo le-te kakorkoli poškodoval,
- izdelavo označitve gradbišča z gradbiščno tablo skladno z Zakonom o graditvi objektov in Pravilnikom o gradbiščih
- pridobitev izjav izvajalcev potrebnih za uspešno primopredajo pogodbenih del,
- vsa pripravljalna in zaključna dela
- ureditev, ograditev in zavarovanje gradbišča za čas gradnje (gradbiščna tabla, načrt ureditve gradbišča,….), zaščita gradbišča pri izkopu, urejanje zač. prehodov za pešce, urejanje prometa na prekopih cestišča/pločnikov za čas gradnje
- dobavo in izdelavo delovnih odrov, pomožni odrov, varovalnih odrov…..
- izdelavo elaboratov cestnih zapor in pridobitev dovoljenj in soglasji (Izdelava elaborata prometne ureditve ter pridobitev soglasja in izvedba zapore ceste za čas gradnje,…)
- postavitev in vzdrževanje cestnih zapor in prometne signalizacije v času gradnje
- zavarovanje prometa med gradnjo (postavitev zaščitne ograje in premostitvenih objektov za pešce in ostali promet)
- odstranitev vseh za potrebe gradnje postavljene provizorije in vse ostanke začasnih deponiji. Neuporabni odvečni material je odlagati na trajne deponije, ki jo zagotovi izvajalec
- odvoz vseh odstranjenih materialov in izkopane zemljine ter vse s tem povezane stroške, vključno s stroški za sprotno čiščenje vozišč, stroške za formiranje deponij oziroma plačilo vseh stroškov za uporabo odlagališč ter pridobitev vseh potrebnih dovoljenj in soglasij,
- izdelavo in dostavo dokazila o zanesljivosti objekta in navodila za vzdrževanje in obratovanje sistema.

Da predmetno naročilo poleg računalniškega programiranja obsega tudi številna druga (elektromontažna in gradbena) dela, je razvidno tudi iz popisa del iz ponudbenega predračuna, ki med drugim vsebuje dobavo in montažo GPS modula v avtobuse, dobavo in montažo prikazovalnika z LED monitorjem, priključek postajališča na NN napajanje, priključek postajališča na JR napajanje, montažo dvovrstičnih LED prikazovalnikov na postajališčih z nadstrešnico, priključke postajališč, elektromontažna dela (NN in TK priključek), gradbena dela NN priključka, TK kabelska kanalizacija in povezana gradbena dela. Kot izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika, je bil za izvedbo gradbenih del in montaže predviden partner Arel oprema, d. o. o., katerega delež vrednostno predstavlja več kot 36 % celotne ponudbene vrednosti, za dobavo LED panelov in napajalnih enot pa je bil predviden partner ETT Lightning, d. o. o., katerega delež vrednostno predstavlja več kot 26 % celotne ponudbene vrednosti. Skupni delež obeh partnerjev, ki prevzemata gradbena in strojno inštalacijska dela ter dobavo prikazovalnikov in napajalnih enot, znaša torej več kot 60 %, medtem ko preostali del, ki se med drugim nanaša tudi na programiranje (za katerega so bile predložene reference), prevzema partner BRAGI VIZUALNE KOMUNIKACIJE, Urh Ferlež, s. p.

Na podlagi ugotovljenih dejstev se ni mogoče strinjati z naročnikom, ki navaja, da je glavnina predmeta javnega naročanja programiranje, digitalizacija, spletni prikaz, vzpostavitev podatkovne baze in izdelava SMS storitev. Kot utemeljeno navaja vlagatelj, so med zahtevanimi deli poleg programiranja tudi gradbena in elektroinštalaterska dela, telekomunikacijska gradbena dela, dobava in montaža postajnih prikazovalnikov ter dobava in montaža enot za sledenje v avtobusih, pri čemer programiranje in s tem povezane storitve predstavljajo manj kot polovico vrednosti celotne ponudbe. Res je sicer, da naročnik glede na opredelitev referenčnega pogoja ni bil dolžan upoštevati le referenčnih del postavitve avtobusnih prikazovalnikov na avtobusnih postajališčih. Vendar pa v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče spregledati dejstva, da bo moral izvajalec ob montaži prikazovalnikov in druge potrebne opreme izvesti gradbena in elektromontažna dela oz. dela na telekomunikacijskih vodih, v zvezi s katerimi naročnik postavlja tudi posebne strokovne zahteve (prim. citirano določilo točke 2.18 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Ker ta dela ne predstavljajo le zanemarljivega deleža, temveč so relativno obsežna in zahtevna, ni mogoče sprejeti stališča, da so z vidika presoje primerljivosti del nepomembna. Predložene reference bi zato, da bi bilo mogoče govoriti o primerljivosti s predmetom naročila, morale vsebovati tudi podobna elektromontažna in gradbena dela in dela na telekomunikacijskih vodih (seveda ne nujno samo na avtobusnih postajališčih). Sicer pa tudi izbrani ponudnik v vlogi, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, navaja, da imata partnerja Arel oprema, d. o. o., in ETT Lightning, d. o. o., izkušnje s področja inštalacij in osvetljevanjem ter prikazovalniki, vendar pa naj bi partner Arel oprema, d. o. o., referenco prejel prepozno, zaradi česar ni bila vključena v ponudbo. Navedeno kaže na to, da se je tudi izbrani ponudnik zavedal, da bi moral izkazati usposobljenost še za druge segmente predmetnega naročila, ne pa le za storitve računalniškega programiranja.

Ker je izbrani ponudnik izkazal le referenci za računalniško programiranje, ni pa izkazal referenc za gradbena in elektromontažna dela ter dobavo prikazovalnikov, kar predstavlja obsežen del predmetnega naročila, je treba glede na zapisano ugotoviti, da ni predložil referenc, ki bi bile primerljive s predmetom tega javnega naročila. Zato ni izpolnil zahteve, ki jo je naročnik določil v točki 2.37 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Njegove ponudbe posledično ni mogoče obravnavati kot popolne, naročnik pa bi jo moral na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka. Upoštevaje navedeno je naročnik po oceni Državne revizijske komisije ravnal v nasprotju z lastnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije in z določili ZJN-2, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot pravilno in s tem popolno. Državna revizijska komisija je zato že iz navedenega razloga ugodila zahtevku za revizijo in na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev o oddaji naročila, ki je vsebovana v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 354-46/2011-79 z dne 17. 9. 2014. Državna revizijska komisija ni presojala ostalih očitanih kršitev, ki se nanašajo na vprašanje dopolnjevanja ponudbe izbranega ponudnika oz. na nepopolnost njegove ponudbe, saj presoja le-teh ne bi mogla več vplivati na drugačno odločitev v tem postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takso v višini 1.926,44 EUR. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala stroške za plačano takso v višini 1.926,44 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 7. 11. 2014


predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






































Vročiti:

- Mestna občina Nova Gorica, Trg Edvarda Kardelja 1, 5000 Nova Gorica
- Četrta pot, d. o. o., Planina 3, 4000 Kranj
- BRAGI VIZUALNE KOMUNIKACIJE, Urh Ferlež, s. p., Cigaletova ulica 4, 3000 Celje
- ETT Lightning, d. o. o., Dobrna 7, 3204 Dobrna
- Arel oprema, d. o. o., Bilje 8, 5292 Renče
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve

Natisni stran