018-138/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 – ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Maje Bilbija ter članic Sonje Drozdek Šinko in mag. Nataše Jeršič, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za »Redno vzdrževanje cestne razsvetljave in svetlobno signalnih naprav na DC v Republiki Sloveniji« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Utrip d.o.o., Podbevškova ulica 30, Novo mesto (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), soglasno dne 1.7.2010

odločila:

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 17.5.2010, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev:

Naročnik je predmetno javno naročilo, dne 19.6.2009, objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 4885/2009. Dne 11.5.2010 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je postopek oddaje javnega naročila skladno z določbo 80. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS, št. 128/06 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJN-2) prekinil in odločil v nadaljevanju odločil, da se v predmetnem postopku naročila ne odda.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj 17.5.2010 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj se v revizijskem zahtevku sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-45/2010-07, v zvezi s katerim navaja, da je ponudnik Javna razsvetljava Ljubljana d.d. uspel dokazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2, ker je opustil ugotovitev, da v vlagateljevi ponudbi manjka dokazilo iz točke 3.1.3.2 razpisne dokumentacije, zaradi česar vlagateljeva ponudba ne more biti označena za popolno. Omenjena navedba je po vlagateljevih zatrjevanjih neutemeljena in nepravilno interpretirana. V razpisni dokumentaciji v dokumentu »opomnik za izdelavo ponudbe« očitano dokazilo ni navedeno, zaradi česar tudi ni bilo predloženo. Poleg tega je z določenimi podatki razpolagal tudi naročnik sam, saj bi v nasprotnem primeru vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe. Naročnik je v dveh dokumentih potrdil, da vlagateljeva ponudba izpolnjuje zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da se diskriminatorno ravnanje naročnika nadaljuje tudi po prejemu sklepa Državne revizijske komisije, s katerim je bila naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila št. 43001-108/2009 z dne 14.9.2009 razveljavljena. Na podlagi omenjenega sklepa bi lahko naročnik očitano formalno nepravilnost ponudbe vlagatelja odpravil. Ker pa z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila po vlagateljevih navedbah ni več v igri naročnikov favorizirani ponudnik, se je naročnik poslužil 80. člena ZJN-2, tako da je postopek oddaje javnega naročila prekinil in postopek zaključil brez oddaje javnega naročila. Na ta način se je naročnik, po vlagateljevih navedbah, rešil vseh nepravilnosti, ki so bile v predhodnem postopku ugotovljene. Vlagatelj ugovarja pravilnosti pravnega pouka in predlaga razrešitev naročnikovih napak.

Dne 25.5.2010 je vlagatelj dopolnil revizijski zahtevek v katerem navaja, da naročnik ni ustrezno obrazložil oz. utemeljil svoje odločitve o prekinitvi postopka, poleg tega naročnik ni imel podlage za zavrnitev vseh ponudb, saj je bila vlagateljeva ponudba zgolj formalno nepopolna. Vlagatelj je bil že tretjič diskriminiran, prvič, ker je naročnik izbral nepopolno ponudbo, drugič, ker mu ni bila omogočena dopolnitev ponudbe in tretjič, ker se je naročnik odločil prekiniti postopek. Pri tem pa naročnik po vlagateljevih navedbah ni uspel izkazati razloge za pomanjkljivost razpisne dokumentacije in prav nič ne kaže na to, da predmetnega postopka oddaje javnega naročila ne bi uspel uspešno zaključit. Vlagatelj na podlagi navedenega Državno revizijsko komisijo poziva na razveljavitev naročnikove odločitve in izdajo nove odločitve, s katero predmetno naročilo odda vlagatelju in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 10.6.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da se je s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-45/2010-7, s katerim je bila razveljavljena naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila. V okviru slednjega je naročnik sprejel novo odločitev, da se postopek predmetnega javnega naročila na podlagi 80. člena ZJN-2 prekine. Naročnik je izdal Odločitev o oddaji javnega naročila št. 43001-108/2009 z dne 11.5.2010, s katero je obrazložil svojo odločitev in navedel razloge zanjo. S tem je naročnik zadostil dolžnosti obveščanja sodelujočih ponudnikov o sprejeti odločitvi in o razlogih zanjo in hkrati omogočil ponudnikom možnost uveljavljenja pravnega varstva. Glede vlagateljeve navedbe, da bi lahko naročnik v fazi, v katero je bil predmetni postopek oddaje javnega naročila vrnjen, očitane pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe ustrezno razrešil, naročnik pojasnjuje, da je naročnik v ponovljeni fazi, ko ne/popolnost še ni bila ugotovljena, sprejel odločitev, o prekinitvi postopka. Vlagatelj je bil pri dodelitvi naročila tako v enakem položaju kot preostali ponudniki. Izbor najugodnejše ponudbe je po naročnikovih navedbah le ena izmed možnosti, ki jih ima naročnik na voljo za zaključek postopka oddaje javnega naročila. Postopek oddaje javnega naročila se lahko zaključi tudi brez izbire najugodnejšega ponudnika, česar se je naročnik v obravnavanem primeru tudi utemeljeno poslužil. Takšno odločitev je naročnik sprejel v posledici pomanjkljive razpisne dokumentacije, kar se je na prispelih ponudbah tudi odrazilo. Naročnik je v točki 3.1.4.3, ki je vključena v točko 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe določil, da mora ponudnik za vsak sklop, za katerega se prijavlja, zagotoviti zaposleno strokovno osebo za čas trajanja pogodbe, ki med drugim izpolnjuje zahtevo po strokovni usposobljenosti na semaforskih krmilnih napravah, katere so zastopane na območju posameznega sklopa. Naročnik še navaja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da je na območju 8 NM pretežno zastopana cestna razsvetljava, svetlobno signalne naprave pa le v manjšem obsegu, in sicer od dveh različnih proizvajalcev. Glede na zastopanost krmilnih naprav v primerjavi s cestno razsvetljavo na območju sklopa 8 NM in dejstva da se vzdrževanje naprav ne razlikuje, je naročnik ocenil, da je postavljeni pogoj nesorazmeren in kot tak omejuje konkurenco med ponudniki. Na omenjenem območju se po naročnikovih navedbah redno vzdrževanje izvaja predvsem na cestni razsvetljavi, na semaforskih krmilnih napravah, teh je po številu 5, pa le v obsegu približno 20%. Naročnik na podlagi navedenega zaključuje, da razlog za prekinitev postopka, kot ga je navedel v svoji odločitvi, ni uporabil le kot navidezni razlog za zaključek postopka oddaje javnega naročila iz razloga, da ne bi izbral vlagateljeve ponudbe. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 11.6.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 15.6.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 16.6.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno naročnikovo ravnanje, ki je predmetni postopek oddaje javnega naročila prekinil in sprejel odločitev, da naročila ne odda nobenemu izmed v postopku sodelujočih ponudnikov.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 2. odstavka 80. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik kadarkoli prekine postopek javnega naročanja. Pri tem instituta prekinitve postopka ni mogoče šteti za začasno procesno dejanje oziroma stanje (npr. v smislu prekinitve postopka po 205. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami), temveč kot enega od načinov zaključka postopka oddaje javnega naročila brez oddaje le-tega. Pravna pravila, vsebovana v ZJN-2 in veljavni Direktivi 2004/18/ES, naročniku ne nalagajo, da mora postopek oddaje javnega naročila obvezno zaključiti z izbiro najugodnejšega ponudnika. Prav tako določbe ZJN-2 ne urejajo vsebinskih kriterijev oz. upravičenih razlogov, na podlagi katerih lahko naročnik omenjeno določbo uporabi. Slednje pa ureja sodna praksa Sodišča Evropske unije, ki v svojih odločitvah naročnikom nalaga, da morajo v primeru preklica javnega razpisa (kljub temu da tudi direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropskih skupnosti – še posebej načela, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (C-92/00 – točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe-celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika – pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 – točka 36). Navedeno pomeni, da presoja zakonitosti naročnikove odločitve o prekinitvi postopka oddaje javnega naročila v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja objektivne ne/utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju (t.j. predvsem, ali je naročnik ravnal diskriminatorno oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno).

V obravnavanem primeru gre na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotoviti, da je naročnik sprejel odločitev o prekinitvi predmetnega postopka o oddaji javnega naročila, o kateri je skladno z načelom transparentnosti in 3. odstavkom 80. člena ZJN-2 obvestil vse v postopku sodelujoče ponudnike. Prav tako je iz naročnikovega sklepa št. 43001-108/2009, z dne 11.5.2010, mogoče razbrati razloge za takšno naročnikovo odločitev. Iz obrazložitve sklepa namreč izhaja, da je se je naročnik za takšno postopanje odločil na podlagi predhodne odločitve Državne revizijske komisije št. 018-45/2010-7 in ugotovljenih pomanjkljivosti razpisne dokumentacije ter na njeni podlagi oddanih ponudb. Naročnik je presodil, da v obravnavanem primeru postopka oddaje javnega naročila ne bi bilo možno uspešno zaključiti, zaradi česar bo razpisno dokumentacijo v najkrajšem možnem času ustrezno dopolnil. Državna revizijska komisija pa pri tem vlagatelja opozarja, da v kolikor mu je bila prvotna naročnikova obrazložitev razlogov za prekinitev postopka nejasna, bi lahko v okviru instituta dodatne obrazložitve (3. odstavek 79. člena ZJN-2) zahteval dodatna pojasnila v zvezi s tem. Gre pa v nadaljevanju ugotoviti, da je naročnik v okviru sklepa o zavrnitvi vlagateljevega revizijskega zahtevka dodatno pojasnil (v obrazložitvi sklepa omenjene) pomanjkljivosti razpisne dokumentacije, na podlagi katerih je sprejel odločitev o prekinitvi predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je pojasnil, da je glede na zastopanost krmilnih naprav v primerjavi s cestno razsvetljavo na območju sklopa 8 NM in upoštevaje dejstvo, da se vzdrževanje enih in drugih krmilnih naprav ne razlikuje, postavljeni pogoj nesorazmeren in kot tak omejuje konkurenco med ponudniki.

Glede na že ustaljeno prakso Državne revizijske komisije in Sodišča Evropske unije se Državna revizijska komisija, ob obravnavanju vlagateljevega revizijskega zahtevka v konkretni zadevi, upoštevajoč obrazložene podlage njene presoje, v nadaljevanju ni spuščala v obravnavo vlagateljevih revizijskih navedb, s katerimi ugovarja upravičnost naročnikovih razlogov za prekinitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila po njihovi vsebini. Kot je bilo že navedeno, kriteriji, ki bi vsebinsko presojo utemeljenosti posameznih razlogov za prekinitev postopka omogočali, ne obstajajo, zaradi česar je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala vlagatelje navedbe zgolj z vidika ugotavljanja neenake (diskriminatorne) obravnave vlagatelja.

V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj navaja, da bi naročnik po sprejemu odločitve Državne revizijske komisije moral vlagatelju dopustiti dopolnitev njegove ponudbe in nato izbrati vlagateljevo ponudbo kot najugodnejšo. Vlagatelj pri tem opozarja, da si naročnikovih dejanj v postopku oddaje javnega naročila po razveljavitvi naročnikove odločitve o oddaji naročila, ko v igri ni bil več naročnikov favorizirani ponudnik, ne more razlagati drugače, kot da je naročnik to izvajal iz razloga, da naročila ne bi bilo potrebno oddati vlagatelju, kar dokazuje diskriminatorno obravnavanje ponudnikov.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila prejel tri pravočasne ponudbe. Iz Odločitve o oddaji javnega naročila št. 43001-108/2009, z dne 21.9.2009 izhaja, da je naročnik predmetno naročilo oddal ponudniku Elektromehanika Branko Gregorič, s. p., Zabrdje 26, Mirna, ki nastopa skupaj z družbo Iskra Sistemi, d.d., Stegne 21, Ljubljana. Zoper takšno odločitev je najprej ponudnik Javna razsvetljava d.d. vložil zahtevek za revizijo, o katerem je odločala tudi Državna revizijska komisija. Ta je s sklepom št. 018-308/2009-5 presodila, da je revizijski zahtevek družbe Javna razsvetljava d.d. neutemeljen, tekom obravnave revizijski navedb, pa je bilo ugotovljeno, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, ker ji manjka dokazilo iz 3.1.3.2 točke razpisne dokumentacije. Zoper naročnikovo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, je revizijski zahtevek vložil tudi vlagatelj sam. Državna revizijska komisija je vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in s sklepom št. 018-045/2010-7, z dne 6.4.2010, odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, kot izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila, razveljavila. Pri tem je Državna revizijska komisija v obrazložitvi sklepa ponovno izpostavila, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, ker ji manjka dokazilo iz 3.1.3.2 točke razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija s svojo odločitvijo torej ni ugotovila, da je vlagateljeva ponudba popolna, kot tudi ne, da bi jo naročnik moral izbrati; pristojnosti Državne revizijske komisije so namreč zgolj kasatorične. Navedeno pomeni, da takšne ugotovitve in odločitve lahko sprejme zgolj naročnik. S sprejemom odločitve Državne revizijske komisije je bil postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponovno vrnjen v fazo pred sprejemom odločitve o oddaji naročila, tj. v fazo vnovičnega pregledovanja in ocenjevanja prispelih ponudb. V tej fazi pa je, kakor pravilno ugotavlja naročnik, položaj vseh ponudnikov, ki so pravočasno oddali svoje ponudbe, izenačen. Naročnik je imel tako možnost ponovno ugotavljati in ugotoviti ne/popolnost vsake od prispelih ponudb, pri čemer ni bil v ničemer vezan na svoje predhodne ugotovitve, edina s tem povezana omejitev pa je predstavljala že omenjena ugotovitev Državna revizijske komisije, da vlagateljevi ponudbi manjka dokazilo iz 3.1.3.2 točke razpisne dokumentacije.

Upoštevajoč zapisano gre ugotoviti, da vlagateljeve revizijske navedbe o tem, da bi naročilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, po sprejemu odločitve Državne revizijske komisije, moralo biti oddano prav njemu, niso utemeljene. V ponovljenem postopku pregleda prispelih ponudb namreč še ni bila ugotovljena ne/popolnost vlagateljeve ponudbe (kot tudi ne ostalih), zato je bil vlagatelj glede dodelitve naročila v tej fazi postopka v enakem položaju, kot vsi ostali ponudniki. Navedeno pomeni, kakor to pravilno ugotavlja tudi naročnik, da na enak položaj ponudnikov v obravnavani fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni mogel vplivati sprejem odločitve o prekinitvi tega postopka; če so si bili ponudniki po razveljavitvi prvotne odločitve o dodelitvi naročila med seboj v enakem položaju glede možnosti dodelitve naročila, so si med seboj v enakem položaju ostali tudi po sprejemu odločitve o prekinitvi postopka, saj je imela ta za vse enak učinek (naročilo ni bilo oddano nobenemu od ponudnikov).

Državna revizijska komisija pa tudi sicer ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da bi naročnik dejanja v postopku oddaje javnega naročila po razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila izvajal z namenom oškodovanja/diskriminiranja/neenake obravnave vlagatelja. Zgolj vlagateljeva navajanja, da se je naročnik prekinitve predmetnega postopka poslužil iz razloga, ker v igri ni bil več njegov favorizirani ponudnik, naročnikovo namensko diskriminiranje vlagatelja ne dokazuje, na podlagi česar je Državna revizijska komisija odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.





Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov za plačano takso v višini 5.000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: »Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.«

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 1.7.2010

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- Utrip d.o.o., Podbevškova ulica 30, 8000 Novo mesto,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, Šubičeva 2, 1000 Ljubljana.

Natisni stran