018-187/2014 Dravske elektrarne Maribor
Številka: 018-187/2014-12Datum sprejema: 14. 10. 2014
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve fiksne in mobilne telefonije ter dobava opreme«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba SI.MOBIL, d.d., Šmartinska 134b, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dravske elektrarne Maribor, Obrežna ulica 170, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 10. 2014
odločila:
1) Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 11. 7. 2014, se delno ugodi in se razveljavi zahteva, ki jo je naročnik določil v obrazcu 7.18 razpisne dokumentacije, v skladu s katero morajo ponudniki:
- prevzeti in poravnati stroške prekinitve obstoječih vezanih naročniških razmerij mobilne telefonije, ki jih ima naročnik trenutno sklenjene pri sedanjem izvajalcu storitve mobilne in fiksne telefonije.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.
2) Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje javnega naročila male vrednosti, dne 11. 6. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave NMV1684/2014.
Vlagatelj je z vlogo z dne 11. 7. 2014 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja zoper vsebino razpisne dokumentacije. V zahtevku za revizijo navaja, da so pogoji in zahteve, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, diskriminatorni in prirejeni določenemu ponudniku, zaradi česar vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bo mogel pridobiti posla. Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje naslednje kršitve:
- Naročnik je v poglavju 4.5 razpisne dokumentacije (Merila za izbor najugodnejše ponudbe) določil, da bo kot merilo upošteval tudi pokritost področja koroške in podravske regije s številom lastnih baznih postaj, skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih. Vlagatelj meni, da merilo ni oblikovano v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom enakopravne obravnave. Poleg tega je merilo tudi nejasno, saj naročnik ne želi specificirati seznama javno dostopnih objektov, zaradi česar si bodo ponudniki to merilo razlagali različno. Po mnenju vlagatelja je tudi utež (20 % vseh možnih točk) nesorazmerna, previsoka in diskriminatorna, saj naročnik favorizira ponudnika z največjim tržnim deležem. Z nejasnim terminom »javno dostopni objekti« je naročnik dopustil različne interpretacije, to ravnanje pa bo pripeljalo do neprimerljivih ponudb. Vlagatelj navaja, da število baznih postaj ni edini pokazatelj zanesljivosti omrežja, če ga je naročnik že vključil med merila, pa mu ne bi smel dati take uteži.
- Naročnik je v poglavju 7.18 razpisne dokumentacije zahteval, da izbrani izvajalec na svoje stroške uredi prenos obstoječih naročniških razmerij in dobavo mikro SIM kartic z ustreznim adapterjem, da prevzame stroške prekinitve obstoječih vezanih naročniških razmerij mobilne telefonije v višini 9.024,00 EUR ter da prevzame stroške parametriranja merilnih postaj seizmičnega opazovanja, ki nastanejo zaradi zamenjave SIM kartic. Vlagatelj zatrjuje, da te zahteve kršijo načelo enakopravne obravnave in zagotavljanja konkurence. Argument naročnika, da je sporni obrazec vključil zaradi gospodarne porabe, je brez podlage, saj je postopek dolžan izvajati v skladu z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Naročnik svojih preteklih kršitev zakona ne more reševati s preferiranjem enega ponudnika in stroškov ne more prevaliti na konkurenčne ponudnike.
- Naročnik je v poglavju Tehnični kriteriji in zahteve v točki 1.4 na strani 4 zahteval konvergenco med mobilnimi in fiksnimi telefonskimi priključki, kar je definiral kot storitev, ki omogoča povezavo med stacionarnimi priključki (interni priključki na lastni PBX naročnika) in uporabniki mobilnih storitev GSM/UMTS). Uporabniki, tako stacionarni, kot mobilni, se medsebojno kličejo s prefiksom in štiri mestno kratko številko s prikazovanjem identitete kličočega iz stacionarnega v mobilno omrežje in obratno, ter z možnostjo povratnega klica. Po mnenju vlagatelja je navedena zahteva diskriminatorna, saj jo lahko v povezavi z ostalimi zahtevami izpolni le družba Telekom Slovenije, d.d. Vlagatelj te zahteve ne more izpolniti niti samostojno niti s partnerji, samostojno pa je ne morejo izpolniti tudi drugi operaterji. Edina možnost je predložitev skupne ponudbe, vendar zahteva po konvergenci tudi v tem primeru tehnično ni izvedljiva, saj sistemov dveh ponudnikov ni mogoče združiti na način, da bi se uporabniki lahko klicali po kratkih številkah, kar je edina zahteva naročnika glede konvergence. Vlagatelj opozarja, da definicije konvergence sicer ni, gre pa za združevanje fiksne in mobilne telefonije v eno skupino. Vlagatelj je na podlagi raziskave trga ugotovil, da poleg družbe Telekom Slovenija, d.d., ni ponudnika, ki bi lahko izpolnil tehnične zahteve na mobilnem delu in tehnične zahteve na fiksnem delu ter se prijavil samostojno, zato so ponudniki prisiljeni k oddaji skupne ponudbe. Vlagatelj navaja, da se tehnične zahteve v predmetnem postopku razlikujejo, zato se ni mogoče sklicevati na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-424/2013. Podjetja, ki so citirana v tem sklepu in ponujajo konvergenco, to lahko storijo le v primeru, če sami zagotavljajo tako fiksne kot mobilne storitve, v primeru skupne ponudbe pa to ni izvedljivo. Vlagatelj opozarja tudi na mnenje Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju: AKOS), v skladu s katerim združevanje fiksnih in mobilnih omrežij za zagotavljanje konvergence ni nujno oz. se konvergenca zagotavlja na storitvenem nivoju, ne pa s tehnično združitvijo omrežij. Vlagatelj navaja, da sam ne more ugoditi zahtevam na fiksnem delu in je izločen kot ponudnik, saj ne more zagotoviti konvergence, kot jo zahteva naročnik. Konvergenčne storitve res lahko zagotovijo ponudniki, ki so navedeni v odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-424/2013, vendar v lastni izvedbi tako fiksne kot mobilne telefonije, ne pa tudi v primerih sodelovanja med ponudniki, ki želijo oddati skupno ponudbo.
Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, podrejeno pa razveljavitev izpostavljenih delov razpisne dokumentacije. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Naročnik je dne 17. 7. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne revizijske navedbe:
- V zvezi z merilom »pokritost področja koroške in podravske regije s številom lastnih baznih postaj, skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih« naročnik navaja, da je opredelitev pojma javno dostopnih objektov jasna vsakomur. Javno dostopni objekti so tisti, v katere je dovoljen vstop vsakomur pod enakimi pogoji (športni objekti, gostinski lokali, trgovine, kinodvorane, cerkve, ambulante, šole itd.). Naročnik bi prav s seznamom objektov kršil načelo enakopravnosti, saj bi imel lahko ponudnik repetitor v točno določenem objektu s seznama, drug ponudnik pa v drugem in bi oba zagotavljala isto pokritost signala na isti lokaciji, vendar bi bila neenakopravno obravnavana. Razpisna dokumentacija je oblikovana tako, da lahko vsak ponudnik sam navede, kje ima bazno postajo oz. repetitorje, naročnik pa bo na tej podlagi ocenjeval pokritost določenega področja, pri čemer ni pomembno, kateri so ti javni objekti in kakšna je njihova točna lokacija. Naročnik nadaljuje, da je zahteva po pokrivanju baznih postaj in notranjih repetitorskih instalacij utemeljena s potrebo po stalni dostopnosti dežurnega osebja naročnika, ki je ključnega pomena za izvajanje dejavnosti naročnika. Naročnik upravlja verigo hidroelektrarn na razdalji več kot 120 km in še HE na reki Muri. Pokrivanje baznih postaj in notranjih repetitorjev je bistvenega pomena za nemoteno izvajanje dejavnosti in upravljanje ter usklajevanje obratovanja proizvodnih kapacitet naročnika, zlasti v kritičnih razmerah visokih pretokov. Za vse to je ključna dostopnost osebja naročnika, ki mora biti dosegljivo ob vsakem času, ključna pa je tudi komunikacija med vsemi lokacijami naročnika. Naročnik se pri tem sklicuje tudi na sklep Državne revizijske komisije št. 018-424/2013 in navaja, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila merilo cene ovrednotil s 70 točkami od 100.
- V zvezi z izjavo iz poglavja 7.18 razpisne dokumentacije o prevzemu določenih stroškov naročnik navaja, da so pogodbe, ki jih ima sklenjene s trenutnim ponudnikom mobilne in fiksne telefonije, iz obdobja, ko še ni bil uvrščen na seznam naročnikov, vezave razmerij pa so ustaljena praksa z namenom pridobivanja ugodnosti. Naročnik se tudi v tem delu sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-424/2013 in navaja, da vlagatelj ni navedel nobenih dejstev, na podlagi katerih bi lahko presojali nesorazmernost zahteve po kritju stroškov zamenjave SIM kartic. Naročnik ob tem poudarja, da bi tudi sam imel stroške pri spremstvu osebja izvajalca na vseh lokacijah, vendar te stroške prevzema nase.
- Na vlagateljeve očitke o nezakonitosti zahteve glede konvergence naročnik odgovarja, da so vlagateljeve navedbe kontradiktorne, saj najprej navaja, da zahteve ne more izpolniti niti samostojno niti s partnerji, zatem pa navaja, da bi lahko samostojno ponudbo oddal le Telekom Slovenije, d. d., ostali ponudniki pa so prisiljeni k oddaji skupne ponudbe. Na podlagi vlagateljevih navedb naročnik zaključuje, da obstaja več možnih ponudnikov. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji opisal obstoječe stanje in način klicanja med stacionarnimi in mobilnimi številkami, ki je izvedljivo tako z dolgo številko kot tudi s prefiksom 8 in kratko štirimestno številko v obe smeri. Konvergenco je definiral kot storitev, ki omogoča povezavo med stacionarnimi priključki in uporabniki mobilnih storitev, pri čemer se tako stacionarni kot mobilni uporabniki medsebojno kličejo s prefiksom in štirimestno kratko številko s prikazovanjem identitete kličočega z možnostjo povratnega klica. Z uvedbo te storitve je naročnik dosegel izločitev dodatne strojne opreme in tako pocenitev vzdrževanja, zmanjšanje možnosti napak na TK povezavah ter zmanjšanje števila naročniških razmerij za delovanje GSM FCT vmesnikov, pravilen prikaz številke kličočega pri preusmerjenih povezavah na GSM, enostavno klicanje in uskladitev usmerjanja klicev med družbami elektrogospodarstva znotraj EATO Slovenije. Naročnik se strinja, da pojem konvergence nima uradne definicije, zaradi česar je ta pojem v razpisni dokumentaciji podrobno pojasnil. Trditve, da konvergenca ni tehnično izvedljiva, vlagatelj po mnenju naročnika ni argumentiral. Naročnik se je posvetoval z enim od proizvajalcev omrežne komutacijske opreme in meni, da je zahtevana storitev v omrežju povprečnega ponudnika TK storitev tehnično izvedljiva. Vpeljavo konvergenčne storitve je naročnik izvedel v letu 2011 in tudi takrat je moral ponudnik ugoditi tehničnim zahtevam glede konvergence in prilagoditi svojo komutacijsko opremo. Zahtevo je torej mogoče izpolniti, zato ni diskriminatorna, izhaja pa iz strokovnih potreb naročnika. Prilagoditev sistema naročnika morebitnemu ponudniku, ki hoče prilagoditi tehnične zahtev svojim tehničnim rešitvam, bi bila nestrokovna in negospodarna, opustitev obstoječega stanja pa bi bil velik korak nazaj in bi naročniku povzročilo velike stroške. Naročnik še poudarja, da je zahteval funkcionalno konvergenco z opredeljenimi načini klicanja, ni pa zahteval, kakšna mora biti tehnična rešitev, saj je to v celoti prepuščeno ponudniku. Tudi v tem delu se naročnik sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-424/2013.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 22. 7. 2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 7. 2014 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove navedbe in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe. Vlagatelj med drugim navaja, da se ne strinja z naročnikovo trditvijo, da bi prav s seznamom javno dostopnih objektov kršil načelo enakopravnosti, saj bi natančnejša določitev merila pripomogla s transparentnosti postopka. Vlagatelj dodaja, da naročnik nikoli ni pojasnil, zakaj bi repetitorji na javno dostopnih objektih opravičevali privilegiranje ponudnika, ki ima take repetitorje nameščene. Absolutno število repetitorjev ni v nobeni korelaciji s pokritostjo območja z mobilnim signalom, saj penetracija mobilnega signala v stavbah in domet bazne postaje zavisi od nosilne frekvence in ovir, zato je neupoštevanje teh parametrov in absolutna navezava na število repetitorjev tehnično zgrešena. Nameščenost repetitorjev v poljubnih »javnih stavbah« ni v nobeni povezavi z razpoložljivostjo mobilnega signala uslužbencev naročnika, zatrjuje vlagatelj. Če ima eden izmed ponudnikov 20 repetitorjev v območnih knjižnicah in nihče od uslužbencev knjižnic ne obiskuje, so ti repetitorji irelevantni. Vlagatelj zato vztraja, da bi bilo treba določiti, kateri repetitorji na katerih javnih mestih so za naročnika pomembni. Vlagatelj tudi ugotavlja, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-424/2013 zavzela stališče le do baznih postaj, ne pa tudi do repetitorjev. Naročnik napačno navaja, da vlagatelj soglaša z merilom in da oporeka le njegovi višini. Vlagatelj pritrjuje, da je pokritost terena z mobilnim signalom v določeni korelaciji z razporeditvijo baznih postaj, ob upoštevanju nosilnih frekvenc, brez tega pa gre pri arbitrarnem štetju repetitorjev v javnih stavbah za tehnično neutemeljeno in diskriminatorno merilo. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovim odgovorom glede prevzema določenih stroškov, pri čemer navaja, da je naročnik obravnaval le stroške menjave SIM kartic, ki so najmanjši, ni pa se opredelil do poskusa prevalitve kazni za predčasno razdrtje pogodbe. Prav tako je po mnenju vlagatelja neutemeljen poskus prevalitve stroškov parametriranja SIM kartic za seizmična opazovanja, kjer naročnik celo predlaga, naj se ponudniki sami dogovorijo z izvajalcem parametriranja o višini stroškov. Gre za bistveno odstopanje od razpisne dokumentacije, navaja vlagatelj, in dodaja, da gre za poskus diskriminacije konkurenčnih ponudnikov. V zvezi s konvergenčno zahtevo pa vlagatelj navaja, da je želel poudariti, da so zahteve iz razpisne dokumentacije pripravljene tako, da jih lahko izpolni le en ponudnik, sedanji izvajalec. Naročnik je v razpisni dokumentaciji definiral, kaj je konvergenca, vendar takšen opis ni enak temu, za katerega so operaterji registrirani pri Agenciji za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju: AKOS). Zato naročnik ne more trditi, da lahko vsi operaterji, ki so registrirani za konvergenco, izpolnijo njegove zahteve. Vlagatelj se sklicuje na izjavi dveh večjih operaterjev, ki sta registrirana za opravljanje konvergenčnih storitev, in sicer T-2, d. o. o., in AMIS, d. o. o., in navaja, da vztraja pri umiku tehnično diskriminatornih konvergenčnih zahtev.
Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval vlogo z dne 29. 7. 2014, v kateri odgovarja na vlagateljeve navedbe iz njegove vloge z dne 24. 7. 2014. Naročnik se v vlogi opredeljuje do vlagateljevih dodatnih navedb in pojasnjuje svoja stališča iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. Naročnik med drugim navaja, da se njegovi uslužbenci med dežurstvom »na domu« prosto gibljejo in se nahajajo tudi v bližini javnih objektov, za katere je jasno, da gre za objekte, ki so odprti za javnost. Pokritost določenega območja s signalom mobilne telefonije lahko ponudniki prikažejo z repetitorji v kateremkoli javnem objektu in prav v primeru, če bi naročnik določil seznam objektov, bi neenakopravno obravnaval ponudnike. Merilo prinaša več točk ponudniku, ki ima z instalacijami pokritih več poljubnih javnih objektov, kot tistemu, ki jih ima manj, ker je s tem verjetnost, da bo imel uslužbenec boljši signal v določenem objektu, večja. Naročnik navaja, da gre pri pokritosti terena s signalom za kompleksno matematično in fizikalno modeliranje, zato ni mogoče zastaviti tehnično dovršenega kriterija. Skupno število baznih postaj in notranjih instalacij je v korelaciji z boljšo pokritostjo, kar je naročnikov cilj, in ni v ničemer diskriminatorno. V zvezi z zahtevo za prevzem stroškov naročnik navaja, da si vlagatelj napačno razlaga razpisno dokumentacijo, saj je podjetje, ki izvaja parametriranje, navedel le zaradi pojasnitve oz. preveritve ocene stroškov. V zvezi s konvergenčno zahtevo pa naročnik še navaja, da je vlagatelj predložil le izjavo družbe T-2, d. o. o., ne pa tudi družbe AMIS, d. o. o., pri čemer iz izjave ni razvidno, zakaj operater ne more predložiti ponudbe. Naročnik navaja, da želi imeti zaradi specifičnosti tehnološkega procesa storitve na enakem oz. višjem nivoju, kot jih ima v tem trenutku, zahtev pa ne more prilagajati vlagatelju. Naročnik dodatno navaja, da so takšne zahteve nujne zaradi zagotavljanja nemotenega klicanja preko fiksne telefonije v mobilno in obratno, ne pa zaradi omejevanja konkurence. Praktično to pomeni, da ko nekdo kliče preko fiksne številke določeno fiksno številko naročnika in klicatelj ni dosegljiv, sistem avtomatično preklopi na mobilno omrežje, hkrati pa ta sistem omogoča tudi identifikacijo klicatelja in povratni klic. V preteklosti je klicanje iz fiksnega v mobilno omrežje pomenilo klicanje preko vmesnika in se klicanemu ni prikazala prava številka klicatelja, zaradi česar ni bil omogočen povratni klic. Naročnik še opozarja, da je vlagatelj izjavo enega izmed operaterjev priložil šele v opredelitvi, čeprav bi jo moral že v zahtevku za revizijo, pri čemer je izjava datirana po roku za oddajo ponudb.
Vlagatelj je Državni revizijski komisiji posredoval vlogo z dne 1. 8. 2014, v kateri navaja, da je prejel naročnikov dokument z dne 29. 7. 2014. Vlagatelj navaja, da ZPVPJN ne predvideva tovrstnega opredeljevanja in nikjer ne predvideva, da bi lahko naročnik podal odgovor na vlagateljevo opredelitev. Vlagatelj meni, da je naročnikovo ravnanje nedopustno in da pomeni zlorabo pravice, zato Državni revizijski komisiji predlaga, da naročnikovega dokumenta ne upošteva ali pa dopusti, da se tudi vlagatelj do njega opredeli. Vlagatelj je z vlogo z dne 1. 8. 2014 posredoval tudi izjavo družbe AMIS, d. o. o., ki naj bi pomotoma izpadla v prilogi opredelitve z dne 24. 7. 2014.
Državna revizijska komisija je AKOS na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN z dopisom z dne 11. 8. 2014 zaprosila za pojasnila. Zahtevana pojasnila je Državna revizijska komisija prejela dne 10. 9. 2014 in jih istega dne posredovala vlagatelju in naročniku. Vlagatelj je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 20. 9. 2014 posredoval vlogo, v kateri se je opredelil do pojasnil AKOS.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po preučitvi pridobljenega mnenja AKOS in pripomb nanj je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Uvodoma je treba obravnavati vlagateljev predlog o izločitvi vloge z dne 29. 7. 2014, s katero se je naročnik opredelil do vlagateljeve vloge z dne 24. 7. 2014. Vlagatelj namreč navaja, da v ZPVPJN ni podlage za takšno vlogo oz. da naj bi naročnik s tem, ko jo je posredoval Državni revizijski komisiji, zlorabil pravico. Z vlagateljem se ni mogoče strinjati. Eno od temeljnih načel ZPVPJN je namreč načelo kontradiktornosti (11. člen ZPVPJN), v skladu s katerim je treba v predrevizijskem, revizijskem in sodnem postopku pod pogoji iz ZPVPJN naročniku, vlagatelju in/ali zagovorniku javnega interesa ter izbranemu ponudniku zagotoviti možnost, da se izrečejo o navedbah nasprotne stranke. Čeprav ZPVPJN res izrecno ne predvideva, da bi se naročnik opredelil do navedb iz vloge, ki jo lahko vlagatelj posreduje v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN, pa po drugi strani v ZPVPJN ni najti določbe, na podlagi katere bi lahko naročniku to možnost odrekli. Kot je bilo že zapisano, načelo kontradiktornosti, kot ga opredeljuje ZPVPJN, strankam postopka pravnega varstva (tudi naročniku) načeloma daje pravico do tega, da se izrečejo o navedbah nasprotne stranke. Pri vlogah, s katerimi se stranke izrekajo o navedbah nasprotnih strank, je treba upoštevati le omejitve oz. prekluzije iz ZPVPJN. Vlagatelj tako v vlogah, s katerimi se opredeljuje do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov (razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku; prim. peti odstavek 29. člena ZPVPJN), naročnik pa v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepopolnost posameznih ponudb (kadar se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji naročila), v morebitnih kasnejših vlogah pa prav tako ne sme navajati novih dejstev in dokazov.
Naročnikove vloge z dne 29. 7. 2014 zato, četudi ni izrecno predvidena v ZPVPJN, ni mogoče obravnavati kot nedopustne, saj podlage za njeno izločitev ni. Res pa je, da je treba v takem primeru upoštevati tudi določbo tretjega odstavka 32. člena ZPVPJN, v skladu s katero se imajo naročnik, vlagatelj in izbrani ponudnik, preden Državna revizijska komisije sprejme odločitev o zahtevku za revizijo, pravico izreči o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija. Ta pravica se omeji, če bi se naročnik, vlagatelj ali izbrani ponudnik lahko neupravičeno seznanil s podatki, ki so varovani v skladu z zakonom. Navedeno pomeni, da mora biti morebitna vloga, ki jo naročnik posreduje v kasnejših fazah revizijskega postopka, vročena tudi vlagatelju in da se ima ta pravico izreči o njej. Kot je razvidno iz dokumentacije, je bila naročnikova vloga z dne 29. 7. 2014 vlagatelju vročena, ta pa je na njo odgovoril z vlogo z dne 1. 8. 2014. Vlagatelju je bilo torej omogočeno, da se izreče o vseh naročnikovih navedbah, zato ni mogoče ugotoviti, da bi bilo kršeno načelo kontradiktornosti.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija najprej obravnavala vlagateljeve navedbe v zvezi z merilom »pokritost področja koroške in podravske regije s številom lastnih baznih postaj, skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih«. Te navedbe je treba presojati z vidika 49. člena ZJNVETPS, ki določa, da lahko naročnik naročilo odda bodisi na podlagi najnižje cene bodisi na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer lahko v slednjem primeru uporabi različna merila, kot npr. kakovost, cena, tehnične prednosti, estetske in funkcionalne lastnosti, okoljske lastnosti, stroške poslovanja, stroškovno učinkovitost, poprodajne storitve in tehnično pomoč, datum dobave itd. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila (tretji odstavek 49. člena ZJNVETPS), naročnik pa mora pri njihovem oblikovanju spoštovati tudi temeljna načela javnega naročanja.
Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je merilo element za vrednotenje, (medsebojno) primerjanje ali presojanje ponudb. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo oziroma izvedbo javnega naročila. Glede na navedeno je mogoče ugotoviti, da je kakovost predmeta izvedbe vsekakor element, ki ga naročnik nedvomno lahko ocenjuje v okviru meril ekonomsko najugodnejše ponudbe.
Naročnik je merilo »pokritost področja koroške in podravske regije s številom lastnih baznih postaj, skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih« določil v točki C poglavja 4.5 razpisne dokumentacije (Merilo za izbor najugodnejše ponudbe), kjer je zapisal:
»Po kriteriju števila lastnih baznih postaj skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih naročnik ocenjuje propustnost in zanesljivost mobilnega omrežja posameznega ponudnika na področju Koroške in Podravske regije. Lastne bazne postaje pomenijo naročniku večjo zanesljivost ponudnikovega omrežja saj z njimi brezpogojno razpolaga.
Točke po kriteriju C = (Šc-x / ŠC-NAJ) * 20
V enačbi zgoraj pomenijo oznake sledeče:
ŠC-X: količina za obravnavanega ponudnika iz točke C),
ŠC-NAJ: največja količina od vseh ponudnikov iz točke C)«.
V zvezi z navedenim merilom je naročnik na portalu javnih naročil prejel prošnjo za opredelitev javno dostopnih objektov (seznam objektov z naslovi), saj naj ponudnikom navedeni podatek ne bi bil znan. Na postavljeno vprašanje je naročnik odgovoril:
»Javno dostopni objekti so mišljeni trgovski centri, banke, javne zdravstvene ustanove, športno-rekreacijski objekti, …). Za uporabnike službenih mobilnih telefonov DEM so pomembni predvsem zaradi dosegljivosti dežurnega in vzdrževalnega osebja izven rednega delovnega časa.«
Na nadaljnje opozorilo, da obravnavano merilo ne more biti predmet različnih interpretacij ponudnikov in da bi moral naročnik objaviti seznam objektov z naslovi ali merilo ustrezno spremeniti, ter da je utež 20 točk na navedenem merilu občutno previsoka in da bi moral naročnik zanesljivost omrežja meriti z drugimi elementi, je naročnik dal naslednje pojasnilo:
»Naročnik meni, da je postavljeno merilo upravičeno in sorazmerno, saj je povezano s predmetom javnega naročila in neposredno vpliva na kvaliteto zagotovljene storitve. Kot je bilo že pojasnjeno je za naročnika izredno pomembno dosegljivost zaposlenih (dežurnih, vzdrževalnega osebja, vodstva) zaradi pomembnosti dejavnosti, ki jo opravlja. Še zlasti v primeru izrednih razmer naročnik ne more dopustiti tveganja, da ne bi mogel zagotoviti dosegljivosti vsega potrebnega osebja.
Glede seznama javno dostopnih objektov naročnik pojasnjuje, da sam s takšnim seznamom v takšni obliki ne razpolaga, da pa si ponudniki lahko sami pripravijo seznam javno dostopnih objektov, če ga potrebujejo, saj so podatki o teh objektih javno dostopni v javnih evidencah. Naročnik je pač na splošno navedel objekte, kjer mora biti zagotovljena dostopnost do mobilnih storitev.
Kot dodatno naročnik navaja še, da je Državne revizijske komisije v več odločitvah (npr. 018-214/2012) potrdila merilo število baznih postaj z argumentacijo, da navedeno merilo odraža večjo zanesljivost in kapaciteto omrežja ter njegovo redundančnost in prepustnost.«
Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj obravnavanemu merilu očita tri nepravilnosti, in sicer navaja, da naj bi bilo diskriminatorno, da naj bi bilo zaradi nedefiniranosti pojma javno dostopnih objektov nejasno in da naj bi mu naročnik določil preveliko utež.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami o diskriminatornosti merila je treba najprej ugotoviti, da jih vlagatelj v zahtevku za revizijo ni v ničemer konkretiziral. Vlagatelj le splošno navaja, da naj bi naročnik z merilom »pokritost področja koroške in podravske regije s številom lastnih baznih postaj, skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih« kršil temeljna načela javnega naročanja, predvsem načelo enakopravne obravnave, pri čemer v zahtevku za revizijo kršitev ni specificiral. Šele v vlogi z dne 24. 7. 2014, s katero se je opredelil do naročnikovega sklepa, vlagatelj navaja, da ni jasno, zakaj bi repetitorji na javno dostopnih objektih opravičevali privilegiranje ponudnika, ki ima take repetitorje nameščene, in da naj absolutno število repetitorjev ne bi bilo v nobeni korelaciji s pokritostjo območja z mobilnim signalom. Ker je vlagatelj šele v vlogi, s katero se je opredelil do naročnikovega sklepa, navedel nova dejstva, na podlagi katerih sklepa o kršitvi temeljnih načel javnega naročanja, teh navedb že z vidika petega odstavka 29. člena ZPVPJN ni mogoče upoštevati, saj vlagatelj v vlogi ne sme navajati novih kršitev in dejstev in predlagati novih dokazov. Poleg tega je treba opozoriti tudi na sklep Državne revizijske komisije št. 018-424/2013 (na katerega sicer opozarja tudi naročnik), v katerem je Državna revizijska komisija obravnavala primerljivo dejansko stanje. Tudi v tej zadevi je naročnik kot merilo določil število lastnih baznih postaj in notranjih radijskih instalacij (repetitorjev), pri čemer je Državna revizijska komisija (sklicujoč se na stališče, sprejeto že v zadevi št. 018-214/2012) zapisala, da je število baznih postaj pokazatelj zanesljivosti in kapacitete ter prepustnosti in redundančnosti omrežja in da je kvaliteta signala odvisna od števila baznih postaj. Bazne postaje so osnovni gradnik telekomunikacijske infrastrukture, vsaka dodatna bazna postaja pa poveča pokritost in dostopnost storitve v primeru hkratne uporabe večjega števila uporabnikov. Večje število baznih postaj zagotavlja tudi večjo zanesljivost in možnost uporabe omrežja v primeru izjemnih razmer, kar je treba upoštevati zlasti v primeru, kadar naročnik opravlja specifično dejavnost, v okviru katere mora skrbeti tudi za nemoteno delovanje mreže hidroelektrarn. Obratovanje hidroelektrarn je treba nedvomno nenehno nadzorovati, zlasti v primeru izjemnih vremenskih razmer, ko je komunikacija z operativnimi delavci na terenu zelo pomembna. V takih razmerah lahko zaradi vetra, snega ali žleda pride do izpada posameznih baznih postaj in če omrežje ni redundančno pokrito z baznimi postajami, operativni delavci na terenu ostanejo brez možnosti komunikacije. Notranje radijske instalacije omogočajo uporabo mobilnih storitev na zaprtih območjih, kamor signal baznih postaj ne seže, njihovo večje število pa zmanjšuje tveganje nedostopnosti v nujnih razmerah. Število lastnih baznih postaj in število notranjih instalacij zato za naročnika predstavlja določeno korist, ki jo lahko upošteva pri ocenjevanju kakovosti storitve, zaradi česar za tako določeno merilo ni mogoče ugotoviti, da bi kršilo določila ZJNVETPS. Sicer se je mogoče strinjati z vlagateljem, da število baznih postaj in repetitorjev ni edini pokazatelj kakovosti signala, vendar je izbira meril v domeni naročnika. Čeprav bi naročnik lahko uporabil tudi bolj zapletene modele merjenja kakovosti storitve oz. signala, pa določena korelacija med številom baznih postaj in repetitorjev ter kakovostjo obstaja, kar priznava tudi sam vlagatelj.
Sicer pa je, kot je mogoče razumeti zahtevek za revizijo, glavni očitek vlagatelja v zvezi z merilom »pokritost področja koroške in podravske regije s številom lastnih baznih postaj, skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih« nejasnost pojma javno dostopnih objektov. Kot je razvidno iz portala javnih naročil, je naročnik v zvezi s tem prejel vprašanje oz. prošnjo, naj opredeli javno dostopne objekte, na podlagi česar je pojasnil, da bo kot javno dostopne objekte upošteval trgovske centre, banke, javne zdravstvene ustanove, športno – rekreacijske objekte itd. Po mnenju Državne revizijske komisije je naročnik s tem dovolj pojasnil vsebino pojma javno dostopnih objektov, da lahko vsak ponudnik razume, kateri objekti so tisti, kjer bo naročnik upošteval notranje instalacije in ponudniku na tej podlagi dodelil določeno število točk. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da bi s seznamom točno navedenih javno dostopnih objektov lahko diskriminiral določene ponudnike, če na seznamu ne bi bilo objektov, v katerih ti ponudniki razpolagajo z repetitorji. Merilo, kot je določeno, zato po mnenju Državne revizijske komisije ni nejasno, saj omogoča dodeljevanje točk v skladu z vnaprej določeno formulo in tudi naknadno preverljivost ocenjevanja ter primerljivost ponudb.
Vlagatelj merilu »pokritost področja koroške in podravske regije s številom lastnih baznih postaj, skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih« očita tudi preveliko utež. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija, podobno kot v zadevi št. 018-424/2013, ugotavlja, da ZJNVETPS v 49. členu naročniku dopušča, da izbere najugodnejšo ponudbo bodisi na podlagi enega samega merila, to je (najnižje) cene, ali pa na podlagi več različnih meril (možna merila so primeroma našteta v točki a) prvega odstavka 49. člena ZJNVETPS). Če naročnik oceni, da je v konkretnem primeru zanj relevanten edino cenovni dejavnik, bo kot najugodnejšo ponudbo izbral tisto, ki bo vsebovala najnižjo ponudbeno ceno. Če pa naročnik meni, da je v konkretnem primeru pri izbiri najugodnejše ponudbe poleg cenovnega potrebno upoštevati tudi druge okoliščine, mu zakon dopušča, da različne relevantne ekonomske vidike ponudbe uporabi kot merila za ocenjevanje ponudb. V slednjem primeru ponudba, ki vsebuje najnižjo ponudbeno ceno, seveda ne bo nujno tudi najugodnejša, saj bodo o izboru poleg cene odločala tudi druga merila. ZJNVETPS ne vsebuje nobenih napotil o tem, v katerih primerih naj naročnik med ponudbami izbira zgolj na podlagi primerjave ponudbenih cen oziroma kdaj naj uporabi (tudi) druga merila in s tem zavestno odstopi od merila cenovno najugodnejše ponudbe. Prav tako ZJNVETPS za primer, ko se naročnik odloči izbrati ekonomsko najugodnejšo ponudbo v smislu točke a) prvega odstavka 49. člena ZJNVETPS, ne postavlja nobenih pravil o morebitnih vrednostnih razmerjih med posameznimi merili, zaradi česar je treba zavzeti stališče, da je v takšnih primerih odločitev o relativnem pomenu vsakega posameznega merila v razmerju s celoto prepuščena presoji naročnika. Pri določanju relativnega pomena vsakega posameznega merila v razmerju s celoto gre torej za poslovno odločitev naročnika, utemeljeno v vsakokratnih okoliščinah danega primera. Naročnik je merilu »pokritost področja koroške in podravske regije s številom lastnih baznih postaj, skupaj s številom notranjih radijskih instalacij (repetitorjev) v javno dostopnih objektih« dodelil 20 točk (od skupaj 100 možnih), pri čemer bo razlika med posameznimi ponudniki glede na način točkovanja (ponudnik z manjšim številom baznih postaj in repetitorjev ne bo prejel 0 točk, temveč le sorazmerno manjše število točk) manjša. Ponudnik, ki razpolaga z večjim številom baznih postaj in repetitorjev, bo prejel višje število točk, s čimer bo naročnik izmeril njegovo objektivno prednost, zaradi katere lahko zagotavlja večjo kakovost oz. zanesljivost signala.
V nadaljevanju vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročnik kršil določbe ZJNVETPS, ker je od ponudnikov zahteval, da prevzamejo stroške prenosa obstoječih naročniških razmerij in dobavo mikro SIM kartic z ustreznim adapterjem, da prevzamejo stroške prekinitve obstoječih vezanih naročniških razmerij mobilne telefonije ter da prevzamejo stroške parametriranja merilnih postaj seizmičnega opazovanja, ki nastanejo zaradi zamenjave SIM kartic. V zvezi s temi navedbami je treba zapisati, da mora naročnik pri opisu predmeta naročila in oblikovanju posameznih zahtev izhajati iz temeljnih načel javnega naročanja. Tako ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z določili ZJNVETPS, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi odstavek 13. člena ZJNVETPS). Prvi in drugi odstavek 15. člena ZJNVETPS (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu s 16. členom ZJNVETPS (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.
Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe št. 018-425/2011, 018-164/2013, 018-205/2013, 018-412/2013, 018-416/2013, pa tudi v zadevi št. 018-424/2013, na katero se sklicuje naročnik), mora naročnik na podlagi zgornjih izhodišč zagotoviti enakopravno obravnavo med ponudniki, kar pa ne pomeni, da mora vsem ponudnikom zagotoviti dejansko enak položaj. Pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in naravnih danosti ter zaradi določenih objektivnih okoliščin je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi vsake zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo oz. jo lahko izpolnijo lažje, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo oz. jo lahko izpolnijo težje. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo – razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, namreč ni dopustno, saj je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. Dejstvo, da lahko posamezen ponudnik določeno zahtevo izpolni težje oz. da jo lahko drug ponudnik izpolni lažje, samo po sebi še ne zadostuje za zaključek, da je naročnikova zahteva diskriminatorna. Če je izkazano, da je zahteva objektivno opravičljiva in sorazmerna glede na predmet javnega naročanja in če je naročnikovo ravnanje nujno tudi za zagotovitev gospodarne porabe javnih sredstev, naročniku ni mogoče očitati kršitve pravil javnega naročanja.
Naročnik je sporne zahteve določil v obrazcu 7.18, v katerem je zahteval, da ponudniki v primeru pridobitve naročila prevzamejo naslednje stroške:
»7.18 Izjava - prevzem in poravnava stroškov
Izjavljamo, da bomo, če bomo izbrani kot najugodnejši ponudnik:
• na svoje stroške uredili prenos obstoječih naročniških razmerij in dobavo novih SIM kartic, ter da bodo vse nove SIM kartice mikro SIM kartice, z ustreznim adapterjem za prilagoditev v aparate za klasično SIM.
• prevzeli in poravnali stroške prekinitve obstoječih vezanih naročniških razmerij mobilne telefonije, ki jih ima naročnik trenutno sklenjene pri sedanjem izvajalcu storitve mobilne in fiksne telefonije. Na dan 1.6.2014 je to strošek v znesku 9.024,00 € brez DDV.
• prevzeli in poravnali stroške parametriranja merilnih postaj seizmičnega opazovanja, ki nastanejo zaradi zamenjave SIM kartic na 123 merilnih točkah (po oceni podani s strani vzdrževalca predmetnega sistema podjetja Mikro Medica d.o.o. strošek znaša največ 12.500,00 € brez DDV).«
V zvezi z navedeno zahtevo je naročnik na portalu javnih naročil prejel naslednje opozorilo:
»Točka 7.18 Izjava – prevzem in poravnava stroškov: z navedeno izjavo zahtevate od ponudnikov, da prevzamejo stroške pogodbenih kazni, ki jih imate do trenutnega ponudnika in parametriranje novih SIM. Opozorili bi vas na dejstvo, da z navedeno zahtevo spravljate ponudnike v neenakopraven položaj (trenutnemu ponudniku navedenih stroškov ni potrebno plačati) in s tem omejujete konkurenco. Prav tako je višina navedenih stroškov nesorazmerna z ocenjeno vrednostjo mobilnih storitev, saj ponudnikom onemogoča pripravo konkurenčnih ponudb. Naročnika pozivamo, da v izogib revizijskemu zahtevku, navedeno izjavo umakne iz razpisne dokumentacije.«
Na navedeno opozorilo je naročnik dal naslednje pojasnilo:
»Naročnik mora pri oddaji javnega naročila upoštevati te stroške, saj mora v skladu z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (prvi odstavek 12. člena ZJNVETPS) javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev.
Točka 7.18 ostane nespremenjena in se ne umakne iz razpisne dokumentacije.«
Na ponovno opozorilo enega izmed ponudnikov, da naročnik z zahtevo po prevzemu določenih stroškov krši temeljna načela javnega naročanja in da je ta nesorazmerna, neupravičena in diskriminatorna do vseh ponudnikov razen obstoječega izvajalca, je naročnik odgovoril z naslednjim pojasnilom:
»Naročnikov cilj je pridobiti ponudnika, ki bo pri naročniku z izvedbo naročila povzročil najmanj stroškov. Stroški prekinitve naročniških razmerij in parametriranja postaj so dejanski stroški, ki nastanejo naročniku.
Naročnik je navedeno zahtevo oblikoval na način, da se skladno z načelom gospodarnosti pri oblikovanju ponudbene cene upoštevajo vsi stroški, ki bodo pri izvedbi javnega naročila nastali in nanje ne more vplivati saj so posledica ponudnikovih tehničnih rešitev. Naročnik ne pristaja na argumentacijo, da pri oblikovanju zahtev razpisne dokumentacije ne sme upoštevati dejanskega in pravnega stanja pri naročniku ter oblikovati določil RD na način, da bodo ti zagotavljali gospodarno oddajo javnega naročila, ne nazadnje je v ZJNVETPS prvo načelo javnega naročanja načelo gospodarnosti, ki mu sledijo vsa druga načela. Postavljene zahteve ponudnikom v ničemer ne onemogočajo oddaje ponudbe zato so navedbe ponudnika v preostalem delu pavšalne in neargumentirane.
Točka 7.18 ostane nespremenjena in se ne umakne iz razpisne dokumentacije.«
Kot je mogoče razumeti revizijske navedbe, vlagatelj ugovarja zoper zahtevo naročnika, da morajo ponudniki prevzeti stroške prekinitve obstoječih vezanih naročniških razmerij mobilne telefonije in da morajo prevzeti stroške parametriranja merilnih postaj seizmičnega opazovanja, ki nastanejo zaradi zamenjave SIM kartic. Vlagatelj namreč navaja, da je nezakonito, da naročnik konkurenčnim ponudnikom vračuna v ceno stroške svojega prejšnjega poslovnega razmerja, kot so parametriranje kartic in pogodbene kazni. Tudi iz vprašanj, postavljenih na portalu javnih naročil, je razvidno, da je bil naročnik opozorjen na kršitev v zvezi z 2. in 3. alinejo zahteve, ki jo je naročnik zapisal v obrazcu 7.18 razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je zato presojala zahtevo naročnika za prevzem stroškov, ki so opredeljeni v 2. in 3. alineji obrazca 7.18, medtem ko (v smislu petega odstavka 5. člena ZPVPJN) ni presojala zahteve za prevzem stroškov, ki so opredeljeni v 1. alineji obrazca 7.18 in se nanašajo na stroške dobave novih mikro SIM kartic.
Kot je Državna revizijska komisija zapisala v že omenjeni zadevi št. 018-424/2013, je treba v primeru naročanja storitev mobilne telefonije upoštevati objektivno okoliščino, da naročnik praviloma že razpolaga s SIM karticami iz obstoječega naročniškega razmerja in da je treba te v primeru izbire novega ponudnika storitev telefonije in prenosa podatkov zamenjati. Ob zamenjavi SIM kartic lahko naročniku nastanejo določeni stroški, ki jih mora pri načrtovanju naročila upoštevati, saj mora v skladu z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (12. člen ZJNVETPS) javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Po drugi strani pa je treba upoštevati, da so v primeru zamenjave SIM kartic nedvomno v slabšem položaju tisti ponudniki, ki svojih kartic še nimajo nameščenih, saj obstoječim izvajalcem z že nameščenimi karticami praviloma ni treba nameščati novih. Gre za objektivno okoliščino, da so obstoječi izvajalci svoje kartice že namestili v preteklosti, pri čemer so tudi takrat nastali določeni stroški namestitve oz. zamenjave.
Pri presoji zahteve, s katero želi naročnik prenesti stroške zamenjave SIM kartic na izvajalca storitev, je treba upoštevati obe navedeni okoliščini, in sicer da naročniku v primeru zamenjave izvajalca nastajajo stroški zaradi zamenjave SIM kartic, ki jih želi prenesti na novega izvajalca, po drugi strani pa so novi ponudniki v tem primeru v objektivno slabšem položaju v primerjavi z obstoječimi izvajalci. Utemeljeno je pričakovati, da bo naročnik, upoštevajoč načelo gospodarne porabe javnih sredstev, stroške zamenjave SIM kartic prenesel na novega izvajalca. Vendar pa mora pri tem upoštevati načelo sorazmernosti, v skladu s katerim strošek zamenjave kartic ne sme biti nesorazmerno visok glede na ocenjeno vrednost, hkrati pa mora biti tudi povezan s predmetom javnega naročila. Naročnik torej na ponudnika (novega izvajalca) v skladu z načelom sorazmernosti ne more prenesti nesorazmernih stroškov oz. stroškov, ki niso neposredno povezani s predmetom naročila. Če je strošek zamenjave kartic relativno majhen v primerjavi z vrednostjo celotnega naročila in je neposredno povezan s samim predmetom, načeloma ni mogoče govoriti o neskladnosti takšne naročnikove zahteve s pravili javnega naročanja, ob upoštevanju dejstva, da je v določenih okoliščinah prevzemanje takega stroška v primeru pridobitve nove stranke v skladu z običajno poslovno prakso. V primeru večjega oz. dalj časa trajajočega javnega naročila je strošek zamenjave SIM kartic sorazmerno bistveno manjši, odločitev o tem, ali bo za pridobitev večjega naročila prevzel tak strošek nase, pa sodi v poslovno odločitev posameznega ponudnika.
V zvezi z zahtevo za prevzem stroškov, ki bodo naročniku nastali zaradi prekinitve obstoječih vezanih naročniških razmerij, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne gre za stroške, ki bi bili neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Do zamenjave SIM kartic namreč praviloma vedno pride v primeru izbire novega ponudnika mobilne telefonije. Do plačila pogodbenih kazni pa bo prišlo le v konkretnem primeru, in sicer izključno zaradi ravnanja naročnika, ki se je na eni strani odločil skleniti vezana naročniška razmerja in se je zavezal v primeru predčasne prekinitve plačati pogodbene kazni, na drugi strani pa se je odločil, da bo novega izvajalca fiksne in mobilne telefonije izbral še pred potekom veljavnosti starih naročniških razmerij. Plačilo pogodbenih kazni je torej posledica ravnanja oz. odločitve naročnika in kot tako ni neposredno povezano s predmetom javnega naročila, zato je zahteva za prevzem posledic neizpolnjenih pogodbenih obveznosti v nasprotju s pravili ZJNVETPS.
V zvezi z zahtevo za prevzem stroškov, ki bodo naročniku nastali zaradi parametriranja merilnih postaj seizmičnega opazovanja, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da bo do teh stroškov prišlo neposredno zaradi zamenjave SIM kartic, in sicer tako v primeru, ko bo SIM kartice nameščal morebitni novi izvajalec, kot tudi v primeru, če bo zahtevane mikro SIM kartice z adapterji nameščal obstoječi izvajalec. Gre torej za stroške, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in bodo nastali v vsakem primeru. Zato se ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da je strošek parametriranja posledica prejšnjega škodljivega poslovnega razmerja. Ob tem je treba poudariti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno navaja, da so stroški parametriranja nesorazmerni, ne da bi ob tem navedel dejstva, na podlagi katerih bi lahko v predmetnem postopku oddaje javnega naročila presojali morebitno nesorazmernost zahteve po kritju stroškov parametriranja. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik strošek parametriranja ocenil na največ 12.500,00 EUR, kar, upoštevajoč ocenjeno vrednost predmetnega naročila, znaša manj kot 5 % vrednosti naročila. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da bi bil strošek parametriranja tako visok v primerjavi s celotnim naročilom, da bi lahko govorili o nesorazmernosti zahteve, je Državna revizijska komisija revizijske navedbe v tem delu obravnavala kot neutemeljene.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarja tudi zoper tehnično zahtevo, v skladu s katero mora ponudnik zagotoviti konvergenco na način, da se lahko uporabniki stacionarne in mobilne telefonije medsebojno kličejo s prefiksom in štiri mestno kratko številko s prikazovanjem identitete kličočega ter z možnostjo povratnega klica. Te revizijske navedbe je treba obravnavati z vidika 41. člena ZJNVETPS, ki določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki (drugi odstavek 41. člena ZJNVETPS). Iz navedene določbe izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo le, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (13. in 15. člen ZJNVETPS), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (16. člen ZJNVETPS).
Naročnik je tehnične zahteve določil v poglavju »Tehnična specifikacija in zahteve za izvedbo«, kjer je v točki 1.4 poglavja »TEHNIČNI KRITERIJI IN ZAHTEVE« določil naslednjo zahtevo:
»Konvergenca med mobilnimi in fiksnimi telefonskimi priključki
(s tem je mišljena storitev, ki omogoča povezavo med stacionarnimi priključki (interni priključki na lastni PBX naročnika) in uporabniki mobilnih storitev GSM/UMTS). Uporabniki, tako stacionarni, kot mobilni, se medsebojno kličejo s prefiksom [8] in štiri mestno kratko številko s prikazovanjem identitete kličočega iz stacionarnega v mobilno omrežje in obratno, ter z možnostjo povratnega klica.«
V zvezi z navedeno tehnično zahtevo je naročnik na portalu javnih naročil prejel opozorilo enega izmed ponudnikov, naj umakne zahtevo po klicanju s prefiksom in štiri mestno kratko številko, saj naj ta zahteva naročniku ne bi prinašala nobene dodane vrednosti, ker se telefonske številke shranjujejo v imenikih in tako omogočajo hitro klicanje številk. Na navedeno opozorilo je naročnik odgovoril z naslednjim pojasnilom:
»V EATO DEM je klicanje po ustaljenem načinu (štiri številčno interno izbiranje ter uveljavljena cifra [8] kot prefiks za prehod med stacionarnim in mobilnim omrežjem) ključnega pomena. Štiri številčno izbiranje z dodatnim prefiksom [8] je usklajeno tudi z usmerjanjem klicev med družbami elektrogospodarstva znotraj telefonskega omrežja EATO Slovenije katerega del je tudi EATO DEM (glej razpisno dokumentacijo, opis obstoječega stanja v II. Tehnična specifikacija in zahteve za izvedbo).
V elektrogospodarstvu narava dela nalaga hitro reagiranje na raznovrstne dogodke. Usklajenost štirimestnega številčenja stacionarnih telefonov in štirimestnega kratkega oštevilčenje mobilnih telefonov, ki tudi sledi organizacijski strukturi družbe, uslužbencem DEM, zlasti obratovalnemu in vzdrževalnemu osebju omogoča, da pomembne telefonske številke znotraj podjetja (dispečerske službe, dežurno osebje, regijski center obveščanja) poznajo na pamet in jih kličejo tako iz svojih službenih mobilnih, kot tudi stacionarnih telefonskih aparatov z neposrednim izbiranjem, kar je praviloma hitreje od izbiranja iz imenika aparata. Prednost hitrejšega izbiranja zaradi štirimestnega načina oštevilčenja pride do izraza prav tako v objektih kot so stikališča, strojnice, montažne hale, delavnice, jezovne zgradbe ipd., kjer imamo še vedno v uporabi robustne industrijske analogne telefonske aparate, na katerih imenik internih stacionarnih številk in mobilnih številk DEM ni mogoče implementirati (priložen je interni imenik v tiskani obliki zraven aparata). Iz navedenega se da sklepati, da je za nas poenoteno in medsebojno usklajeno oštevilčenje stacionarnih PBX telefonov s kratkimi številkami mobilnih telefonov ter dodatno medsebojno klicanje s prefiksom [8] prav gotovo ''dodana vrednost'' ker namesto iskanja in izbiranja devetih številk uporabnik izbira 5 številk, ki jih pozna iz strukture organizacije družbe.
Navedena zahteva ostane nespremenjena in se ne umakne iz razpisne dokumentacije.«
Kot je mogoče razumeti zahtevek za revizijo, vlagatelj zatrjuje diskriminatornost obravnavane zahteve zgolj na podlagi navedbe, da sam ne more izpolniti te zahteve (niti sam niti v skupni ponudni) oz. da te zahteve (razen družbe Telekom Slovenija, d. d.) tudi ostali ponudniki telekomunikacijskih storitev ne morejo izpolniti. Ob tem se vlagatelj neposredno ne opredeljuje do vprašanja, ali ima naročnik objektivno opravičljive razloge, da zahteva prav takšno funkcionalnost konvergence, kot jo je določil v citirani točki 1.4 razpisne dokumentacije.
Kot je bilo že zapisano, zahteva po enakopravni obravnavi ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila, saj je dejanski položaj ponudnikov zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in naravnih danosti različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi vsake zahteve je, da naročnik z njo ponudnike razvršča na tiste, ki zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in bi lahko pomenili zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo.
Navedeno pomeni, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni le en ponudnik, oz. takšne zahteve, ki jih ostali ponudniki ne morejo izpolniti. Vendar pa mora imeti za tako omejevanje konkurence objektivno utemeljene razloge. Z drugimi besedami: naročnik mora v takem primeru izkazati, da ima objektivne in strokovno utemeljene razloge, da v zvezi s predmetom naročila zahteva točno določene tehnične specifikacije in da funkcionalnosti, ki jo pričakuje v okviru posamezne zahteve, ni mogoče doseči na drugačne tehnične načine.
Kot je bilo že zapisano, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja, da naročnik nima objektivnih razlogov za konvergenčno zahtevo, temveč zatrjuje le, da jo lahko izpolni le eden izmed ponudnikov, medtem ko je ostali ponudniki ne morejo izpolniti. Naročnik po drugi strani v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pojasnjuje, da je z uvedbo te storitve dosegel izločitev dodatne strojne opreme in pocenitev vzdrževanja, zmanjšanje možnosti napak na TK povezavah ter zmanjšanje števila naročniških razmerij za delovanje GSM FCT vmesnikov, pravilen prikaz številke kličočega pri preusmerjenih povezavah na GSM, enostavno klicanje in uskladitev usmerjanja klicev med družbami elektrogospodarstva znotraj EATO Slovenije. Kot pojasnjuje naročnik, sam to funkcionalnost že ima oz. jo uporablja in ocenjuje, da mu prinaša določene koristi. Poleg tega, kot je razvidno iz naročnikovega odgovora na portalu javnih naročil, je v sistemu naročnika klicanje po ustaljenem načinu (štiri številčno interno izbiranje ter uveljavljena cifra [8] kot prefiks za prehod med stacionarnim in mobilnim omrežjem) zelo pomembno, štiri številčno izbiranje z dodatnim prefiksom pa je usklajeno tudi z usmerjanjem klicev med družbami elektrogospodarstva znotraj telefonskega omrežja EATO Slovenije katerega del je tudi naročnik. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik s tem navedel razloge, ki kažejo na to, da obstajajo objektivno utemeljene okoliščine za konvergenčno zahtevo, kot je opredeljena v točki 1.4 razpisne dokumentacije. Po drugi strani vlagatelj temu niti ne oporeka, saj ne zatrjuje, da konvergenčna funkcionalnost ne bi bila pomembna oz. da bi jo bilo mogoče doseči tudi na druge, tehnično enakovredne načine. Ob tem je treba upoštevati, da naročnik ne zahteva tehnične združitve dveh omrežij, stacionarnega in mobilnega, temveč zahteva funkcionalnost, od ponudnikov pa je odvisno, na kakšen način bodo to zagotovili.
V zvezi s konvergenčno zahtevo je Državna revizijska komisija na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN z dopisom z dne 11. 8. 2014 zaprosila za pojasnila tudi AKOS, ki v dopisu z dne 4. 9. 2014 navaja, da lahko konvergenčno zahtevo samostojno izpolni operater, ki hkrati upravlja s fiksnim in mobilnim omrežjem, torej operater, ki ima hkrati nadzor nad klicno centralo v fiksnem in mobilnem omrežju. Tak operater lahko usmerja govorni promet med uporabniki fiksnih in mobilnih storitev tudi z uporabo kratkih internih številk operaterja, ki sicer niso javno dostopne in tudi niso del javno dostopnih telefonskih storitev. Navedena storitev omogoča tudi prikaz identitete kličočega z možnostjo povratnega klica. Kot pojasnjuje AKOS, so operaterji, ki so registrirani kot izvajalci javno dostopnih telefonskih storitev na fiksni lokaciji in izvajalci storitev mobilne telefonije in ki bi lahko poleg družbe Telekom Slovenija, d. d., samostojno izpolnili konvergenčno tehnično zahtevo, še vlagatelj, ter družbi T-2, d. o. o., in Tušmobil, d. o. o. AKOS sicer ni mogla oceniti, kateri od operaterjev, ki delujejo na fiksnem in mobilnem segmentu, bi lahko z obstoječo opremo zagotovili storitev klica na kratke interne številke. Če ta funkcionalnost na centrali ni omogočena, jo je možno nadgraditi, kar pa zahteva investicijo in določen čas za implementacijo. Za operaterja, ki je na posameznem segmentu le izvajalec storitev in ki hkrati ne razpolaga z lastno opremo za usmerjanje govornih klicev, bi moral na tem segmentu nadgradnjo opreme izvesti operater omrežja. V zvezi z vprašanjem, ali lahko konvergenčno zahtevo izpolnita tudi dva različna operaterja z združitvijo fiksnega in mobilnega omrežja, pa AKOS pojasnjuje, da bi zahtevo lahko izpolnila dva operaterja, ki ločeno upravljata s fiksnim in mobilnim omrežjem. V tem primeru bi morala klice na kratke interne številke usmerjati med njunima omrežjema, kar pomeni, da bi morali njuni klicni centrali takšno funkcionalnost tudi omogočati. Če centrali takšne funkcionalnosti ne bi omogočali, bi se operaterja lahko odločila za nadgradnjo, ki pa zahteva dodatno investicijo in določen čas za implementacijo.
Ne glede na pripombe vlagatelja iz njegove vloge z dne 20. 9. 2014, ki vztraja pri trditvi, da lahko v predmetnem postopku oddaje javnega naročila konvergenčno zahtevo izpolni le družba Telekom Slovenija, d. d., je treba ugotoviti, da je iz pojasnil AKOS razvidno, da bi obravnavano zahtevo lahko izpolnili tudi drugi operaterji (tudi vlagatelj), in sicer bodisi samostojno bodisi v sodelovanju z drugimi operaterji, vendar bi morali v primeru, če je v tem trenutku še ne morejo zagotoviti, svoja omrežja nagraditi. Dejstvo, da bi lahko operaterji z nadgradnjami zagotovili zahtevano funkcionalnost, priznava tudi vlagatelj, vendar pripominja, da bi za to potreboval več časa. Po mnenju Državne revizijske komisije gre zato ob upoštevanju dejstva, da je naročnik navedel razloge, ki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila objektivno utemeljujejo konvergenčno zahtevo, za poslovno odločitev ponudnikov, ali bodo svoja omrežja prilagajali zahtevam naročnikov s specifičnimi potrebami in konkurirali za pridobitev naročila. Ob tem je treba ponovno poudariti, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne zahteva tehnične združitve fiksnega in mobilnega omrežja, temveč funkcionalnost konvergence. Na kakšen način jo bo zagotovil, pa je odločitev vsakega posameznega ponudnika.
Vlagatelj v vlogi z dne 20. 9. 2014 še navaja, da so tehnične specifikacije problematične v povezavi z izpolnjevanjem ostalih zahtev iz razpisne dokumentacije oz. da gre za kombinacijo zahtev po referencah, bonitetne ocene in tehničnih zahtev. V zvezi s temi navedbami je treba poudariti, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo kot sporno izpostavil le konvergenčno zahtevo, medtem ko referenčnim in bonitetnim zahtevam v zahtevku za revizijo ni ugovarjal niti ni zatrjeval, da je sporna kombinacija teh zahtev. Teh navedb zato z vidika petega odstavka 29. člena ZPVPJN ni mogoče upoštevati.
Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN delno ugodila in razveljavila zahtevo, ki jo je naročnik določil v obrazcu 7.18 razpisne dokumentacije, v skladu s katero morajo ponudniki prevzeti in poravnati stroške prekinitve obstoječih vezanih naročniških razmerij mobilne telefonije, ki jih ima naročnik trenutno sklenjene pri sedanjem izvajalcu storitve mobilne in fiksne telefonije. V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v revizijskem zahtevku in opredelitvi do navedb naročnika pravočasno priglasil stroške, in sicer 1.500,00 EUR za plačilo revizijske takse.
Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala stroške plačila revizijske takse v višini 1.500,00 EUR. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 1/3, povrne 500,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih s predrevizijskim in revizijskim postopkom. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 14. 10. 2014
predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Dravske elektrarne Maribor, Obrežna ulica 170, 2000 Maribor
- SI.MOBIL, d.d., Šmartinska 134b, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
Vložiti:
- v spis zadeve